PRELAZIONE E LOCK UP NEGLI STATUTI DI SPA E SRL E NEI PATTI PARASOCIALI

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1 PRELAZIONE E LOCK UP NEGLI STATUTI DI SPA E SRL E NEI PATTI PARASOCIALI Angelo Busani Lo statuto sociale, un abito su misura Milano 4 luglio 2013 Studio Morri Cornelli e Ass.ti

2 AGENDA Il quadro normativo I principali problemi delle clausole di prelazione e di lock up Limitazioni al trasferimento delle partecipazioni nello statuto e nei patti parasociali

3 NUMEROSITA DEI SOCI Da1a3 Da4a5 SPA 48,39% 20,37 % SRL 80,45% 13,85 % QUOTE DI POSSESSO DEI PRIMI TRE SOCI Da 51 a 80 % Oltre 80 % SPA 25,40 % 64,29 % SRL 22,58 % 72,72 %

4 Art bis c.c. 1. Nel caso di azioni nominative ed in quello della mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento SPA Art c.c. 1. Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell atto costitutivo. SRL SONO QUESTE LE NORME DELLA SPA E DELLA SRL CHE LEGITTIMANO LA PRESENZA DELLA CLAUSOLA DI PRELAZIONE NEGLI STATUTI DIRE CHE NELLE SPA CHIUSE (E NELLE SRL) IL PRINCIPIO E QUELLO DELLA LIBERA TRASFERIBILITA, SIGNIFICA ENUNCIARE UN PRINCIPIO DEL TUTTO TEORICO, IN QUANTO LA PRASSI INSEGNA QUANTO SIA FORTE LA SPINTA ALLA PERSONALIZZAZIONE DELLE SOC. DI CAPITALI

5 Art bis c.c. 1. lo statuto può, per un periodo non superiore a cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne il trasferimento. SPA Art c.c. SRL 2. Qualora l atto costitutivo preveda l intrasferibilità delle partecipazioni, il socio [può] esercitare il diritto di recesso ai sensi dell art In tali casi l atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato.

6 LE CLAUSOLE DI PRELAZIONE EDI LOCK UP SONO INTRODUCIBILI A MAGGIORANZA SPA SRL l introduzione o la limitazione della circolazione delle azioni genera [nella Spa] recesso ex art c.c. [nella Srl va introdotto convenzionalmente ] LE CLAUSOLE DI PRELAZIONE EDI LOCK UP POSSONO RIGUARDARE SOLO DETERMINATE AZIONI SPA in tal caso si originano azioni di diversa categoria PARE AMMISSIBILE [contra Mass. 92] CHE CON IL CONSENSO DI TUTTI I SOCI QUESTE CLAUSOLE POSSANO ESSERE DEROGATE, ANCHE SENZA FORMALMENTE MODIFICARLE SPA SRL

7 NON PARE AMMISSIBILE UN RINNOVO A MAGGIORANZA DEL LOCK UP ALLA SCADENZA DEL QUINQUENNIO [ammissibile per Mass. Triv. H.1.22, ma con recesso dei dissenzienti]; TANTO MENO UN RINNOVO TACITO, A MENO CHE, A DIVERSA CON CLUSIONE SI POSSA GIUNGERE IPOTIZZANDO: a) UN DIRITTO DEI SOCI DI IMPEDIRNE LA RINNOVAZIONE b) UN DIRITTO DI RECESSO SPA LA CLAUSOLA DI LOCK UP SI DEVE INTENDERE LIMITATA AL QUINQUENNIO SE: a) E STABILITA UNA DURATA MAGGIORE DEL QUIN QUENNIO (la tesi è abbastanza pacifica); b) E STABILITA UNA DURATA INDETERMINATA (la tesi è controversa; nella Srl la clausola di lock up a tempo indeterminato genera recesso) SPA

8 LA CLAUSOLA DI PRELAZIONE PUO ESSERE: A BENEFICIO DI TUTTI GLI ALTRI SOCI A BENEFICIO SOLO DI ALCUNI SOCI A BENEFICIO (ANCHE O SOLO) DI TERZI ESTRANEI ALLA COMPAGINE SOCIALE SPA SRL Argomenti per la liceità di tali clausole [Mass. N. 95] si rinvengono, in generale, nel riconosciuto alto grado di autonomia statutaria concesso dalla legge e, in particolare, dall osservazione che ad esiti analoghi si giunge: nella Spa, conformando ad hoc una determinata categoria di azioni (art c.c.) o mediante Sfp; nella Srl utilizzando i diritti particolari dei soci(art. 2468, c. 3, c.c.)

9 SPA SRL AMMISSIBILE LA CLAUSOLA DI PRELAZIONE CHE: AMMETTA L ESERCIZIO DELLA PRELAZIONE PROPORZIONALE DA PARTE DEI PRELAZIONANTI AMMETTA L ESERCIZIO PER TESTE AMMETTA L ESERCIZIO IN COMUNIONE TRA I PRELAZIONANTI

10 SRL SPA LA CLAUSOLA DI PRELAZIONE PUO ESSERE: PROPRIA (O PURA) = IL CEDENTE OTTIENE CONDIZIONI IDENTICHE SIA DALL OBLATO CHE DALL AVENTE DIRITTO IMPROPRIA (O IMPURA) = IL CEDENTE OTTIENE UNA CONTROPRESTAZIONE DIVERSA DA QUELLA CHE RICEVEREBBE DAL TERZO [serve a fronteggiare vendite con prezzo artificiosamente elevato oppure alienazioni verso corrispettivi infungibili o a titolo gratuito oppure la circolazione di partecipazioni non attraverso atti traslativi ma attraverso operazioni societarie]

11 La clausola di prelazione impropria è valida se ad esempio prevede un arbitraggio e sia consentito che, avuto l esito dell arbitraggio, il cedente possa avere lo ius poenitendi. Ove la clausola di prelazione impropria fosse intesa a liquidare il cedente con un corrispettivo irrisorio oppure ad esempio, al di sotto di quanto spetterebbe a un recedente allora vi è una fondata impressione di invalidità (in sostanza c è una parificazione al mero gradimento). Torna ad essere valida una clausola di prelazione impropria che, ad esempio, preveda per l alienante di azioni un corrispettivo inferiore al quantum dovutogli per il caso di recesso, se ciò valga limitatamente al periodo di 5 anni durante i quali potrebbe essere disposto un lock up.

12 NATURA DELLA DENUNTIATIO NON SI PUO PRESCINDERE DALLA LETTURA DELLA CLAUSOLA CHE VOLTA PER VOLTA OCCORRE PRENDERE IN CONSIDERAZIONE: a) LA DENUNTIATIO PUO ESSERE UNA PROPOSTA VERA E PROPRIA (E PERTANTO SIA REVOCABILE E ACCETTABILE) E CONSISTA NELL OFFRIRE IN PRELAZIONE LA PROPOSTA FATTA A/DA UN TERZO (QUINDI DEVE INDICARE PREZZO E NOME DEL TERZO); [Cass. 7879/ Cass. 1407/1981] b) LA DENUNTIATIO E BENSI UNA PROPOSTA LIMITATA SOLO ALL INDICAZIONE DELL INTENZIONE DI VENDERE E DEL PREZZO c) LA DENUTIATIO E SOLO UN INVITO A OFFRIRE SRL SPA

13 L OFFERTA COLLETTIVA Va normata, in quanto, nel silenzio, non appare ammissibile. Altro poi è stabilire se, fatta l offerta collettiva, essa sia accettabile in modo scindibile o se essa sia del tutto inaccettabile L ESERCIZIO PARZIALE Anch esso va normato, in quanto, in mancanza, non appare plausibile che il prelazionante possa prelazionare solo una parte di quanto è offerto

14 LOCK UP E PATTI PARASOCIALI Art. 122, c. 5, TUF 5. a) [patti] che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni Art bis, c. 1, c.c. 1. [patti che] pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le controllano obbligo di pubblicità nullità, sospensione del voto durata max 3 anni; rinnovabili; se durata indeterminata, recesso con preavviso di 6 mesi recesso in caso di Opa durata max 5 anni rinnovabili; se durata indeterminata, recesso con preavviso di 180 giorni

15 Art. 122, c. 5, TUF DISCIPLINA APPLICABILE SOLO ALLE SOCIETA QUOTATE Art bis, c.c. DISCIPLINA APPLICABILE SOLO: a) ALLE SPA NON QUOTATE; b) ALLE SOCIETA (ANCHE SRL) CHE CONTROLLANO SPA NON QUOTATE SRL? NON ESISTONO NORME SPECIFICHE, NE SONO APPLICABILI PER ANALOGIA O PER ESTENSIONE LE NORME PREDETTE, PERCHE PROPRIE DI TIPI SOCIETARI ONTOLOGICAMENTE DIVERSI DALLA SRL

16 ALLE SRL NON SI APPLICANO LE NORME PREDETTE, QUINDI AD ESSE SI APPLICANO I PRINCIPI GENERALI I PATTI PARASOCIALI SONO VALIDI (art. 1322c.c.) NON SONO SOGGETTI A PUBBLICITA NE A SOSPENSIONE DEL VOTO POSSONO ESSERE A DURATA INDETERMINATA SE VI E POSSIBILITA DI RECESSO (CON CONGRUO PREAVVISO, SALVO GIUSTA CAUSA: Cass /2001) SE NON C E RECESSO LA DURATA DEVE ESSERE «CONTENUTA ENTRO CONVENIENTI LIMITI DI TEMPO» E DEVE RISPONDERE «A UN APPREZZABILE INTERESSE DI UNA DELLE PARTI» (art c.c.)

17 MA, A PARTE LE REGOLE APPLICABILI AI PATTI PARASOCIALI NEI VARI TIPI SOCIETARI, CHE RILEVANZA HA LA MEDESIMA CLAUSOLA SE POSTA IN UN PATTO PARASOCIALE OPPURE SE STATUTARIZZATA? PATTO PARASOCIALE PATTO STATUTARIZZATO Si introduce/modifica all unanimità Ha efficacia obbligatoria: la violazione del patto non è opponibile dalla società all avente causa; il trasferimento è valido ed efficace; chi è inadempiente risponde dei danni procurati agli altri parasoci, con responsabilità di tipo contrattuale Si introduce/modifica a maggioranza Ha efficacia reale, il che significa non diritto di riscatto ma opponibilità del patto dalla società all avente causa della partecipazione. (la debolezza del rimedio risarcitorio è peraltro spesso rafforzata con rimedi reali : procure, garanzie, penali, depositi, intestazioni fiduciarie, ecc. )

18 ALTRO TEMA E LA SORTE DELL ATTO TRASLATIVO COMPIUTO IN DISPREGIO AL LIMITE STATUTARIO: TESI DELLA NULLITA (superata: Cass. 2763/1973) TESI DELLA INEFFICACIA ERGA OMNES (quindi anche inter partes: Cass /2005) TESI DELLA INEFFICACIA RELATIVA (preferibile) SPA SRL

19 IL PROBLEMA PERO E : QUAND E CHE UN PATTO E PARASOCIALE E QUANDO SI PARLA INVECE DI PATTO STATUTARIZZATO? 1a TESI (FORMALE) = E STATUTARIZZA TO QUEL CHE RISULTA DALLO STATUTO, IL RESTO E PARASOCIALE PREGIO: LA SEMPLICITA 2a TESI (SOSTANZIALE) = E PARA SOCIALE CIO CHE ATTIENE AI RAP PORTI TRA I SOCI, E STATUTARIO CIO CHE ATTIENE (ANCHE) ALL ORGANIZZAZIONE DELLA SOCIETA PREGIO: LA PREVALENZA DELLA SOSTANZA SULLA FORMA DIFETTO: PUO ESSERE PARASOCIA LE E QUINDI OBBLIGATORIO CIO CHE C E IN STATUTO, PERDENDO PERTANTO CON CIO LA TIPICA EFFICACIA REALE DI CIO CHE C E IN STATUTO

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21 Art Diritto di recesso [ ] 2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti: [ ] b) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari.

22 1322. Autonomia contrattuale. [ ] 2. Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

23 1379. Divieto di alienazione. Il divieto di alienare stabilito per contratto ha effetto solo tra le parti, e non è valido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo esenonrispondeaunapprezzabile interesse di una delle parti.