La nuova disciplina civilistica delle fusioni

Transcript

1 La nuova disciplina civilistica delle fusioni 1 PREMESSA La fusione è l operazione mediante la quale il patrimonio di una società (c.d. società fusa o incorporata ) confluisce, in un altra società (c.d. società risultante o incorporante ). La società che risulta dalla fusione (o quella incorporante) assume tutti i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i rapporti (anche processuali) anteriori alla fusione. Le fusioni possono distinguersi tra: fusioni proprie; fusioni per incorporazione. Nella nozione di fusione propria si comprendono le operazioni mediante le quali più società (c.d. società fuse ) trasferiscono l intero patrimonio attivo e passivo in capo a una nuova società (c.d. società risultante ). Nella nozione di fusione per incorporazione si comprendono le operazioni mediante le quali una o più società (c.d. società incorporate ) trasferiscono l intero patrimonio attivo e passivo a una società preesistente (c.d. società incorporante ). A differenza dell operazione di scissione, dove la società scissa può continuare ad esistere anche dopo l effettuazione dell operazione (ciò accade nel caso in cui si tratti di scissione parziale), l effettuazione di un operazione di fusione comporta sempre e comunque l estinzione della società fusa o incorporata che trasla in capo ad altro soggetto il proprio patrimonio (non potendosi configurare un ipotesi di fusione parziale). Dopo la riforma del diritto societario (attuata dal DLgs 6/2003 e successive modificazioni), la disciplina delle operazioni di fusione è recata dagli artt. da 2501 a 2505-quater del codice civile. 2 PROCEDURA GENERALE La procedura di fusione disciplinata dal codice civile prescinde dalla veste giuridica delle società coinvolte nell operazione ed è dunque, in linea di principio, sempre applicabile. Tale procedura si compone delle seguenti tappe: predisposizione del progetto di fusione e degli atti correlati; deposito e iscrizione degli atti; decisione in ordine alla fusione; deposito e iscrizione della decisione di fusione; consenso dei creditori; predisposizione dell atto di fusione e sua iscrizione. 2.1 Progetto di fusione e atti correlati Il processo che porta alla fusione di due o più società comincia con la predisposizione del progetto di fusione, la cui redazione è a cura dell organo amministrativo di ciascuna società partecipante. La redazione del progetto di fusione costituisce una di quelle attribuzioni che l organo amministrativo non può mai delegare a singoli suoi componenti o a un comitato esecutivo. In presenza di una pluralità di amministratori, dunque, la sua predisposizione rimane sempre di competenza del Consiglio di Amministrazione nelle società per azioni (salva l adozione di differenti modelli di governance) e nelle srl e di tutti i soci investiti di amministrazione disgiuntiva nelle società di persone (salva, l adozione del modello di amministrazione congiuntiva). Tale progetto di fusione può essere redatto in forma libera e comprendere qualsiasi elemento informativo ritenuto utile dagli estensori ai fini della formazione del consenso dei soci delle singole società partecipanti alla fusione. Tuttavia, vi sono alcuni elementi informativi che devono necessariamente essere esplicitati nel progetto. Tali elementi essenziali sono (co. 1 dell art ter del codice civile): Via dei Bossi, Milano Telefono Fax E - Mail sorefisa.spa@sorefisa.it Aut. Dec. Min. N del 30/05/75 Sede Legale: Via Nirone, Milano Cap. Soc i.v. Società per Azioni Registro Imprese Milano R.E.A. Milano Partita IVA IT Represented through Alliott Group, a worldwide network of independent firms

2 SOREFISA 2 il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione; l atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione (o di quella incorporante con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione); il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l eventuale conguaglio in denaro (ai sensi del co. 2 dell art ter del codice civile, il conguaglio in denaro non può comunque essere superiore al 10% del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate); le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione (o di quella incorporante); la data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili; la data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione (o di quella incorporante); il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni; i vantaggi particolari eventualmente proposti a favore di soggetti cui compete l amministrazione delle singole società partecipanti alla fusione. A latere del progetto di fusione, deve essere predisposta la seguente documentazione per ciascuna società partecipante: una situazione patrimoniale; una relazione accompagnatoria; una relazione degli esperti. 2.2 Deposito e iscrizione degli atti Il progetto di fusione deve essere depositato per l iscrizione nel Registro delle Imprese del luogo ove hanno sede le singole società partecipanti (co. 3 dell art ter del codice civile). Tra l iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione dei soci in ordine alla fusione devono intercorrere almeno 30 giorni. Tuttavia, purchè all unanimità, i soci possono rinunciare a tale periodo di tempo (di tale rinuncia unanime se ne può dare conto nel verbale dell assemblea dei soci convocata per la decisione sul progetto di fusione). Oltre che iscritto presso il Registro delle Imprese, il progetto di fusione deve essere depositato presso la sede di ciascuna società partecipante alla fusione. Ai sensi del co. 1 dell art septies del codice civile, il deposito del progetto di fusione presso la sede sociale deve essere corredato dal deposito: della relazione accompagnatoria dell organo amministrativo, di cui all art quinquies; della relazione degli esperti, di cui all art sexies; delle situazioni patrimoniali (ove redatte) di ciascuna società partecipante alla fusione, di cui all art quater; dei bilanci degli ultimi tre esercizi di ciascuna società partecipante alla fusione, comprensivi (ove presenti) della relazione sulla gestione e della relazione del collegio sindacale (o del diverso soggetto cui compete il controllo contabile). I soci hanno diritto di prendere visione della documentazione di cui sopra (progetto di fusione, relazioni, bilanci, situazioni patrimoniali) e di ottenerne gratuitamente copia. Anche per quanto concerne il deposito presso la sede sociale del progetto di fusione (e dei documenti di cui sopra) è previsto che intercorrano almeno 30 giorni prima della data in cui ha luogo l assemblea chiamata a decidere sulla fusione (ed anche in questo caso, l unanimità dei soci può comunque rinunciare a tale diritto, senza che ciò pregiudichi in alcun modo la validità della procedura). 2.3 Decisione dei soci sulla fusione Ai sensi del co. 1 dell art del codice civile, la fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Il successivo co. 3 dell art stabilisce che la decisione di fusione può apportare modifiche al progetto di cui all art ter, ma solo nel limite di modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Per quanto concerne i quorum assembleari necessari per l adozione di tale decisione, l art stabilisce che (fatti salvi gli eventuali maggiori quorum espressamente previsti dallo statuto della singola società per l adozione di questo tipo di decisioni): per le società costituite nella forma di società di persone, è necessario il consenso della maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; per le società costituite nella forma di società di capitali, è necessario il consenso di tanti soci che rappresentino la maggioranza del capitale sociale richiesta per le decisioni che comportano modifica dell atto costitutivo o dello statuto. In ogni caso, ai soci che non hanno acconsentito alla fusione compete il diritto di recesso ex lege (ossia compete anche nel caso in cui non sia espressamente previsto dall atto costitutivo o dallo statuto della società).

3 SOREFISA Deposito e iscrizione della decisione Ai sensi dell art bis del codice civile, il verbale da cui consta la decisione dei soci, di ciascuna società partecipante, di procedere alla fusione, deve essere depositato e iscritto presso il Registro delle Imprese. Unitamente alla decisione, deve essere depositata per l iscrizione presso il Registro delle Imprese tutta la documentazione prevista dall art septies del codice civile, ossia: progetto di fusione; relazione accompagnatoria dell organo amministrativo; relazione degli esperti; situazioni patrimoniali (ove redatte) di ciascuna società partecipante alla fusione; bilanci degli ultimi tre esercizi di ciascuna società partecipante alla fusione, comprensivi (ove presenti) della relazione sulla gestione e della relazione del collegio sindacale (o del diverso soggetto cui compete il controllo contabile). 2.5 Creditori e obbligazionisti Una volta che si è formato il consenso dei soci delle società partecipanti, la fusione può essere attuata redigendo l apposito atto di fusione. Tuttavia, ai sensi dell art del codice civile, l attuazione della fusione (ossia la stipula dell atto) non può avere luogo prima che siano decorsi 60 giorni dalla data in cui è stata effettuata l ultima delle iscrizioni previste dall art bis, ossia dalla data in cui risulta essere stata iscritta nel Registro delle Imprese territorialmente competente la decisione di fusione dell ultima società partecipante (intesa come società partecipante più lenta nell ottenere tale iscrizione). Nel corso dei predetti 60 giorni i creditori delle singole società partecipanti possono fare opposizione alla fusione (ai sensi dell ultimo comma dell art. 2445, richiamato dall ultimo comma dell art. 2503, anche in presenza di opposizione di uno o più creditori sociali, il tribunale può comunque disporre che la fusione abbia luogo, qualora ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori o qualora la società partecipante alla fusione, nei cui confronti è stata formulata opposizione, presti idonee garanzie). 2.6 Atto di fusione e sua iscrizione Una volta trascorsi 60 giorni dalla data di effettuazione dell ultima delle iscrizioni previste dall art bis del codice civile (o, in alternativa, una volta posti in essere gli accorgimenti necessari per rendere superfluo tale lasso temporale di attesa), la fusione può essere attuata mediante la sua formalizzazione nell atto di fusione. Ai sensi del co. 1 dell art del codice civile, l atto di fusione deve in ogni caso risultare da atto pubblico (a prescindere dunque dalla veste giuridica della società risultante dalla fusione o della società incorporante). Ai sensi del successivo co. 2, l atto di fusione deve essere iscritto: negli uffici del Registro delle Imprese territorialmente competenti in ragione della sede di ciascuna società partecipante alla fusione; nell ufficio del Registro delle Imprese territorialmente competente in ragione della sede della società risultante dalla fusione o incorporante. 2.7 Effetti delle iscrizioni A corollario dell analisi degli aspetti procedurali applicabili alla generalità delle fusioni, si ricorda che l art ter attribuisce a tutte le iscrizioni di atti, effettuate nel Registro delle Imprese, nell ambito della procedura di fusione, gli effetti previsti dall art del codice civile, ossia: i predetti atti sono opponibili ai terzi solo una volta iscritti nel Registro delle Imprese, salvo che la società sia in grado di provare che i terzi ne erano comunque a conoscenza; per le operazioni compiute entro 15 giorni dall iscrizione, i predetti atti non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nell impossibilità di averne conoscenza. 3 PROCEDURE SPECIALI Nel precedente paragrafo, si è dato conto degli aspetti procedurali universalmente validi, ossia quegli aspetti procedurali che, a prescindere dalla natura delle società partecipanti alla fusione e di quella della società risultante o incorporante, devono sempre essere osservati per pervenire al perfezionamento di un operazione di fusione, salvo naturalmente che per talune tipologie di fusioni vi siano: espresse deroghe normative, che consentano l omissione di uno o più adempimenti; ulteriori disposizioni, che richiedano l effettuazione di adempimenti aggiuntivi oltre a quelli base. A tale proposito, rileva quanto disposto dai seguenti articoli del codice civile: art. 2501, in materia di fusioni effettuate a seguito di acquisizione con indebitamento (c.d. merger leveraged buy out ); art. 2505, in materia di fusioni per incorporazione con la società incorporata interamente posseduta dalla società incorporante;

4 SOREFISA 4 art bis, in materia di fusioni per incorporazione con la società incorporata posseduta almeno al 90% dalla società incorporante; art quater, in materia di fusioni cui non partecipano società (lucrative, cooperative o consortili) con capitale azionario. 3.1 Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento L art bis del codice civile reca alcune disposizioni procedurali destinate ad operare solo con riferimento alle operazioni di fusione che si inseriscono nello schema operativo tipico della c.d. operazioni di leveraged buy out, ossia: una società, generalmente di nuova costituzione (newco), contrae debiti per acquisire il controllo di altra società (target), ponendo a garanzia di detti debiti la partecipazione acquisita mediante tale fonte di finanziamento; successivamente la controllata viene fusa per incorporazione nella controllante e, per effetto della confusione dei patrimoni, l indebitamento contratto dalla controllante sarà traslato sul patrimonio della controllata. Per questo genere di fusioni, vengono previste alcune varianti rispetto alla procedura ordinaria richiesta per l implementazione delle operazioni di fusione. In particolare: tra gli elementi informativi che devono obbligatoriamente essere inclusi nel progetto di fusione redatto dagli amministratori, ai sensi dell art ter, deve essere compresa anche l informativa concernente le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione; nella relazione accompagnatoria al progetto di fusione, redatta dall organo amministrativo ai sensi dell art quinquies, occorre indicare: le ragioni che giustificano l operazione, un piano economico e finanziario, dal quale risulti la fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere, nella relazione degli esperti, di cui all art sexies, deve essere esplicitamente attestata la ragionevolezza delle indicazioni delle risorse finanziarie contenute nel progetto di fusione; al progetto di fusione deve necessariamente essere allegata la relazione della società di revisione incaricata della revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente. Va poi sottolineato che, conformemente a quanto stabilito dall ultimo comma dell art bis, quando un operazione di fusione si inserisce nel contesto operativo di cui sopra non possono trovare applicazione le norme procedurali semplificate previste dagli artt e 2505-bis per le ipotesi di fusioni per incorporazione di società interamente possedute o possedute per lo meno in misura pari al 90%. 3.2 INCORPORAZIONE DI SOCIETÀ POSSEDUTA AL 100% Nel caso in cui l operazione di fusione consista nell incorporazione di società controllata il cui capitale sociale è interamente posseduto dalla incorporante, l art del codice civile prevede alcune semplificazioni alla procedura ordinaria di fusione. Viene infatti previsto che (co. 1 dell art. 2505): il progetto di fusione, che deve essere redatto a cura dell organo amministrativo, può omettere l indicazione dei seguenti elementi informativi (altrimenti obbligatori): rapporto di cambio delle azioni o quote ed eventuale conguaglio in denaro (n. 3 dell art ter); modalità di assegnazione delle azioni o quote della società risultante o incorporante (n. 4 dell art ter); data a partire dalla quale le azioni o quote partecipano agli utili (n. 5 dell art ter). può essere omessa la redazione della relazione accompagnatoria al progetto di fusione, di cui all art quinquies; può essere omessa la redazione della relazione degli esperti, di cui all art sexies. Il co. 2 dell art stabilisce inoltre che è possibile prevedere nell atto costitutivo o nello statuto di una società che, nei casi di fusione per incorporazione di società interamente posseduta, la relativa decisione di fusione può essere deliberata dall organo amministrativo della società (anziché dall assemblea dei soci). La decisione di fusione deliberata dall organo amministrativo deve comunque risultare da atto pubblico e devono comunque essere rispettate le seguenti norme procedurali: per tutte le società partecipanti, predisposizione del progetto di fusione (seppur nella forma semplificata ammessa per questo tipo di fusioni) e sua iscrizione nel Registro delle Imprese, ai sensi dell art ter; inoltre, per la sola società incorporante, deposito presso la sede sociale (nei 30 giorni che precedono la delibera di fusione) del progetto di fusione e dei bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione (corredati dalle eventuali relazioni accompagnatorie degli amministratori e dell organo di controllo contabile). In ogni caso, ai sensi del successivo co. 3 dell art. 2505, i soci della società incorporante, che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale, possono sempre chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della loro società venga comunque adottata sulla base di decisione dei soci, ai sensi dell art co. 1 del codice civile, anziché sulla base di delibera dell organo amministrativo.

5 SOREFISA 5 A tal fine, i soci devono manifestare questo loro intendimento con formale domanda che deve essere indirizzata alla società entro 8 giorni dalla data in cui il progetto di fusione è stato depositato presso il Registro delle Imprese per la sua iscrizione. In pratica, dunque, con riferimento alle fusioni per incorporazione di società interamente possedute dall incorporante, l art del codice civile: dispone una procedura semplificata che consente di redigere in forma più snella il progetto di fusione, nonché di prescindere del tutto dalla redazione della relazione accompagnatoria al progetto di fusione e dalla relazione degli esperti; consente il ricorso a una procedura ultrasemplificata che, in particolare, trasferisce in capo all organo amministrativo la potestà decisionale in ordine alla fusione. 3.3 INCORPORAZIONE DI SOCIETÀ POSSEDUTA AL 90% Nel caso in cui l operazione di fusione consista nell incorporazione di società controllata il cui capitale sociale è posseduto dalla incorporante in misura pari almeno al 90% del totale, l art bis del codice civile prevede alcune semplificazioni alla procedura ordinaria di fusione. Viene infatti previsto che (co. 1 dell art bis) può essere omessa la redazione della relazione degli esperti, di cui all art sexies. Tale omissione è tuttavia consentita solo se la società incorporante si obbliga verso i soci della società incorporata, diversi dalla società incorporante medesima (ossia i possessori delle residue partecipazioni comunque non superiori complessivamente al 10% del capitale sociale della incorporata), con una proposta irrevocabile di acquisto delle loro azioni o quote nella società incorporata per un corrispettivo da determinarsi sulla base dei medesimi criteri applicabili in caso di recesso del socio. Il co. 2 dell art bis stabilisce inoltre che è possibile prevedere nell atto costitutivo o nello statuto di una società che, nei casi di fusione per incorporazione di società posseduta in misura almeno pari al 90%, la relativa decisione di fusione può essere deliberata dall organo amministrativo della società (anziché dall assemblea dei soci). Va comunque sottolineato che tale facoltà di devoluzione all organo amministrativo della predetta competenza decisionale è in concreto esercitabile solo da parte della società che partecipa alla fusione in posizione di incorporante (mentre non è ammessa in capo alla società incorporata). Sotto questo profilo, la disciplina di cui all art bis si differenzia in modo sostanziale rispetto a quella recata dal precedente art Infatti, nel caso di fusioni per incorporazione di società interamente possedute, l eventuale previsione statutaria che attribuisce all organo amministrativo la competenza decisionale sulla fusione può essere in concreto applicata sia in capo all incorporante che in capo all incorporata. Viceversa, nel caso di fusioni per incorporazione di società possedute solo in misura non inferiore al 90%, la predetta previsione statutaria può essere in concreto applicata solo in capo all incorporante. La decisione di fusione deliberata dall organo amministrativo deve comunque risultare da atto pubblico e devono comunque essere rispettate le seguenti norme procedurali: per tutte le società partecipanti, predisposizione del progetto di fusione e sua iscrizione nel Registro delle Imprese, ai sensi dell art ter; per la sola società incorporante, deposito presso la sede sociale (nei 30 giorni che precedono la delibera di fusione) del progetto di fusione, della relazione degli amministratori (e degli esperti ove non sia effettuata la deroga prevista dall art bis co. 1 del codice civile) e dei bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione ed iscrizione del progetto di fusione al Registro Imprese almeno 30 giorni prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della incorporata. In ogni caso, ai sensi del successivo co. 3 dell art bis, viene previsto che i soci della società incorporante, che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale, possono sempre chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della loro società venga comunque adottata sulla base di decisione dei soci, ai sensi dell art co. 1 del codice civile, anziché sulla base di delibera dell organo amministrativo. Posto che la norma rinvia integralmente al disposto del co. 3 del precedente art. 2505, se ne ricava che i soci devono manifestare tale loro intendimento con formale domanda, che deve essere indirizzata alla società entro 8 giorni dalla data in cui il progetto di fusione è stato depositato presso il Registro delle Imprese per la sua iscrizione. 3.4 FUSIONI CUI NON PARTECIPANO SOCIETÀ CON CAPITALE AZIONARIO Nel caso in cui nell operazione di fusione non risultino coinvolte società il cui capitale sociale è espresso da titoli azionari (ossia, in buona sostanza, spa, sapa e società cooperative per azioni), l art quater del codice civile prevede alcune semplificazioni alla procedura ordinaria di fusione. Nel caso di operazioni di fusione cui non partecipano (né, ben inteso, risultino post trasformazione) società con capitale azionario: non si applica il divieto di partecipare alla fusione per le società in liquidazione che hanno iniziato la distribuzione dell attivo; non si applica il divieto di conguagli in denaro (conseguenti al rapporto di cambio delle quote) superiori al 10% del valore nominale delle quote assegnate;

6 SOREFISA 6 con il consenso di tutti i soci delle società partecipanti alla fusione è sempre possibile derogare all obbligo di far redigere la c.d. relazione degli esperti ; il lasso di tempo minimo che deve intercorrere tra la data di iscrizione nel Registro delle Imprese e la data fissata per la decisione dei soci può essere diminuito a 15 giorni (dai 30 altrimenti richiesti); il numero minimo di giorni, antecedenti alla data fissata per la decisione dei soci, durante i quali deve risultare depositato presso la sede sociale il progetto di fusione (e i documenti correlati di cui all art septies) è ridotto a 15 (dai 30 altrimenti richiesti); il tempo minimo di attesa tra la data di delibera della fusione da parte di ciascuna società e la data di stipula dell atto di fusione è ridotto a 30 giorni (dai 60 altrimenti richiesti). Si ricorda per altro che, in caso di consenso espresso dei creditori sociali alla fusione (oppure di predisposizione delle garanzie richieste dall art del codice civile), il predetto tempo di attesa non risulta necessario.