TRIBUNALE di MILANO Sezione Ottava Civile

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1 N. R.G /2012 TRIBUNALE di MILANO Sezione Ottava Civile Il Tribunale in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: Elena RIVA CRUGNOLA Presidente Marianna GALIOTO Giudice rel. estensore Angelo MAMBRIANI Giudice all esito dell udienza del 28 giugno 2012 nel procedimento per reclamo iscritto al n. R.G /2012 promosso da: SALINI COSTRUTTORI SPA, SALINI SIMONPIETRO E C. SAPA e SIMONPIETRO SALINI, elettivamente domiciliati in Milano, via Cerva n. 8, presso lo studio dell avv. Vincenzo MARICONDA che li rappresenta e difende unitamente all avv. Gregorio IANNOTTA del Foro di Roma per procura alle liti stesa in calce alla memoria difensiva depositata nel procedimento di prime cure; RECLAMANTI contro FRANCESCO SAVERIO SALINI e SA.PAR SRL, elettivamente domiciliati in Milano, largo Augusto n. 3 presso lo studio dell avv. Matteo RESCIGNO, che li rappresenta e difende unitamente agli avv. Mario BUSSOLETTI, Antonio NUZZO, Ermanno LA MARCA e Patrizia USAI del Foro di Roma in forza di procura alle liti stesa in calce alla memoria difensiva depositata nel procedimento di prime cure; RECLAMATI ha emesso la seguente ORDINANZA Il giudice della prima fase cautelare, con provvedimento del 28 aprile 2012, ha ordinato - ai sensi dell'articolo 700 c.p.c. - al Presidente dell'assemblea della SALINI COSTRUZIONI spa che si sarebbe riunita in data 2/4 maggio 2012 di computare (nell'esercizio delle funzioni di cui all'articolo 2371 c.c. e in particolare dell'accertamento dei risultati delle votazioni) le azioni proprie ai fini del calcolo della maggioranza deliberativa necessaria, intimando poi alla medesima società "di non disporre delle azioni proprie della società qualora i voti favorevoli alla proposta di distribuzione delle azioni proprie siano inferiori alla metà più uno del capitale rappresentato da soci intervenuti in assemblea aumentato (ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 2357 ter, comma 2, c.c.) delle azioni proprie. Avverso tale provvedimento hanno proposto reclamo SALINI COSTRUTTORI spa, SALINI SIMONPIETRO e C. sapa e Simonpietro SALINI chiedendo la riforma del provvedimento impugnato. Le parti reclamanti hanno dedotto che il giudice di prime cure sarebbe incorso in errore per avere interpretato la disposizione di cui all'articolo 2357 ter c.c., come modificato dal Dlgs n. 224 del Pagina 1

2 2010, senza tener conto del principio maggioritario che caratterizza l'istituto assembleare, da applicare in armonia con le regole dettate dagli articoli 2369, comma 3, e 2370 c.c., sostenendo, dunque, che non vi sarebbe spazio applicativo della norma prevista dall'articolo 2357 ter c.c. in occasione dell'assemblea ordinaria di seconda convocazione. All'udienza del 31 maggio 2012 il Tribunale ha ammesso la produzione dei pareri dottrinali depositati dai reclamanti, e precisando che gli stessi non avrebbero potuto comportare ampliamento dei motivi fissati dall'atto di reclamo; ha assegnato termine alla parte reclamata per il deposito di note e di replica, in quanto il deposito dei pareri era avvenuto con modalità non idonee a consentire la conoscenza del deposito in tempo utile per un'effettiva replica orale. La parte reclamata ha eccepito la preclusione dell'esame degli argomenti in diritto contenuti dei pareri depositati, volti a contestare l'interpretazione data del primo giudice alla regola posta dall'art. 2357ter c.c., che costituirebbe, in tesi, un inammissibile ampliamento dei motivi di reclamo. L'eccezione non può essere condivisa. Il Collegio ritiene infatti che i rilievi in diritto illustrati nei pareri pro-veritate depositati successivamente all'introduzione della fase di reclamo, attengono pur sempre all alveo dei motivi di censura già delineati, posto che i profili iniziali di doglianza concernevano, e presupponevano in ogni caso, la soluzione della questione interpretativa dell'art ter c.c. La decisione sul reclamo deriva essenzialmente, dunque, dalla risoluzione della questione se le azioni proprie (appartenenti alla categoria delle azioni ordinarie dotate di voto pieno) debbano o meno essere computate nel calcolo delle maggioranze assembleari, anche quando queste, come nelle assemblee ordinarie, non vengano correlate a quote del capitale sociale, e dunque per individuare la maggioranza necessaria all'approvazione di decisioni sottoposte alla discussione in assemblea. Sul punto, il Collegio, riservato comunque ogni ulteriore approfondimento in sede di merito, condivide i rilievi contenuti nel parere pro-veritate depositato dai reclamati sub doc. 34. Giova premettere che le azioni ordinarie proprie, sotto il profilo del diritto di voto, costituiscono una specie della più ampia gamma delle azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto (art. 2368, terzo comma, cc). La disciplina delle azioni con voto sospeso è suddivisa in tre diverse situazioni: 1. azioni proprie di società emittenti che non fanno appello al mercato di capitale di rischio (società chiuse; art. 2357ter, secondo comma, seconda frase, cc) 2. azioni proprie di società emittenti quotate (art. 2357ter, secondo comma, terza frase) 3. altre azioni che non possono esercitare il diritto di voto (art. 2368, terzo comma, cc). Sono parzialmente assimilate alle seconde le azioni per le quali il voto non è stato esercitato a seguito della dichiarazione del soggetto al quale spetta il diritto di voto di astenersi per conflitto di interessi. Costituisce principio universalmente condiviso quello secondo il quale la ragione della regolamentazione dell esercizio del diritto di voto, per le azioni proprie, risiede nell esigenza di evitare utilizzi abusivi del voto da parte degli amministratori, ed il raggiungimento, comunque, di posizioni di forza non altrimenti conseguibili. Ed infatti, l acquisto di azioni proprie autorizzato dall assemblea, potrebbe in seguito essere utilizzato ove il voto ad esse connesso non fosse sterilizzato, ma computato nel capitale per facilitare l assunzione di altre deliberazioni grazie al conseguente abbassamento dei quorum a vantaggio della maggioranza che ha espresso gli amministratori. Questi, in astratto, sarebbero infatti legittimati ad esprimere il voto ad esse correlato, quali legali rappresentanti della società che possiede azioni proprie. Pagina 2

3 La riforma del 1986 in attuazione di una disposizione comunitaria - prevedeva che i quorum assembleari fossero calcolati sull intero capitale sociale. Sul punto, nessuna modifica è intervenuta con la riforma del diritto societario del 2003, che ha introdotto la disciplina delle azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto all art. 2368, terzo comma, seconda parte, che tuttavia fa salve le diverse disposizioni di legge, tra le quali figura il preesistente l art ter, secondo comma, cc. È intervenuto poi il d.lgs. n. 224 del 2010, attuativo della seconda direttiva varata nel 2006 in sede comunitaria (direttiva 2006/68/CE del ), che ha espunto il limite del dieci per cento all acquisto di azioni proprie. Il legislatore italiano ha dunque dato maggiore spazio all acquisto di azioni proprie, ma ha al contempo dettato una disciplina innovativa rispetto al congelamento del diritto di voto, per scongiurare il rischio di abusive modificazioni dei rapporti interni da parte degli amministratori e dei soci che li hanno espressi. Nell illustrazione dell opinione dottrinale ora ricordata, si mette in luce che il testo della norma ora in esame, precedente alla riforma del 2010 (art ter, secondo comma seconda frase c.c.), disponeva che: "Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea ". Il testo attuale del citato art. 2357ter, secondo comma, seconda frase c.c. così recita: "Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il computo delle azioni proprie è disciplinato dall'art. 2368, terzo comma". Va rammentato che il regime delle delibere assembleari dettato dagli articoli c.c. ai fini della valida assunzione della delibera, contiene il riferimento a quote del capitale sociale, a volte alla maggioranza, o a quote del capitale rappresentato in assemblea. Con la riforma del 2010 viene eliminato il riferimento al capitale e viene introdotto il termine maggioranza, così lasciando intendere, già sotto il profilo dell'interpretazione meramente letterale, che anche al fine del calcolo della maggioranza, le azioni proprie delle società che non fanno ricorso al capitale di rischio (cd chiuse) devono essere computate La parola maggioranza, se non riferita al capitale sociale nella sua interezza, non può che riferirsi al totale dei voti esprimibili in assemblea. Ciò sta a significare che i voti favorevoli dovranno raffrontarsi con la somma delle azioni rappresentate in assemblea e delle azioni proprie. L introduzione del termine ora ricordato (maggioranze) denota già di per sé la volontà del legislatore di richiedere per le società chiuse che le azioni proprie siano sempre calcolate per verificare se una deliberazione è stata accolta o meno dall assemblea. Va notato che il legislatore ha allineato l espressione usata nella seconda frase del secondo comma dell art cc (le azioni proprie sono tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni dell'assemblea), alla dizione contenuta nell art terzo comma, cc, riguardo al calcolo delle azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto (le medesime azioni non sono computate ai fini del calcolo della maggioranza e della quota di capitale richiesta per l approvazione della deliberazione). Da ciò consegue che: nel sistema dell art. 2368, terzo comma, cc, il criterio del non computo delle azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto ai fini del calcolo della maggioranza Pagina 3

4 impedisce che le azioni che si esprimono a favore di una deliberazione debbano confrontarsi anche con le azioni con voto sospeso; la mancanza della parola maggioranze nel vecchio testo dell art ter, secondo comma, cc, comportava la possibilità di contrapposte opzioni interpretative, una delle quali escludente il computo delle azioni proprie ai fini dell individuazione delle maggioranze non rapportate a quote di capitale sociale; l espressa introduzione, con la riforma del 2010, del termine "maggioranze" nel testo della norma ex art.2357ter cc per la parte relativa alle società chiuse, implica che la regola del computo delle azioni proprie debba valere anche ai fini del calcolo delle maggioranze, così come la regola contraria vale per le società quotate ex art terzo comma, cc. L interpretazione letterale così prospettata appare poi sorretta dalla evoluzione delle scelte legislative e dalla ratio sistematica, contro la quale non può attribuirsi pregio alle obiezioni di tipo logico, secondo le quali sarebbe inaccettabile che le azioni proprie debbano rivestire sempre un ruolo sostanzialmente antagonista rispetto alla delibera messa in discussione in assemblea. È certamente vero che il legislatore, nel prescrivere il computo delle azioni proprie, equipara tali partecipazioni ad azioni effettivamente presenti e per così dire sempre in posizione alleata ai voti contrari all approvazione delle delibere poste all ordine del giorno. Si tratta tuttavia di una scelta di equilibrio degli interessi contrapposti che si pone come opzione di segno contrario a quella adottata per le azioni a voto sospeso diverse dalle azioni proprie e per le azioni proprie delle società quotate, per le quali vige la regola del non computo, che consentirebbe di considerare le azioni proprie come sempre compiacentemente assenti per agevolare il socio titolare della partecipazione più consistente. In buona sostanza, le azioni proprie nelle società chiuse possono essere assimilate alle azioni astenute, dovendosi dare per acquisito, ormai, che le astensioni vanno calcolate nel monte azioni di riferimento per determinare la sussistenza di un maggioranza assoluta, adottando un criterio legale che impone di raffrontare i voti favorevoli da un lato, con le azioni intervenute contrarie, le azioni intervenute e astenute, e le azioni proprie dall altro. Neppure si potrebbe sostenere che le azioni proprie sono computate nella maggioranza solo se effettivamente depositate e rappresentate in assemblea, dato che in tal modo si lascerebbero gli amministratori arbitri della scelta se far intervenire le azioni comprese nel patrimonio sociale, e, dunque, se computare o meno le azioni proprie ai fini delle maggioranze e dei quorum, quale ago della bilancia per determinare o meno l effetto agevolativo derivante dal mancato computo. Una simile conseguenza va considerata inaccettabile posto che la regolamentazione sul calcolo delle azioni proprie si prefigge proprio lo scopo di limitare il potere degli amministratori. È dunque irrilevante il disposto del art cc in relazione all applicazione della regola ex art. 2357ter, secondo comma, cc. In conclusione, coglie nel segno chi ha sostenuto che in forza della riforma del 2010 la disciplina delle azioni proprie è stata differenziata in due tronconi: la regolamentazione per le società quotate, grazie alla terza frase dell art. 2357ter, secondo comma, cc è equiparata a quella delle azioni con voto sospeso ex art. 2368, terzo comma, cc, nel senso del non computo; la normativa per le società chiuse è di segno antitetico, con divaricazione che conferma la specifica diversità voluta dal legislatore. I rilievi che precedono sono viepiù confermati dal contenuto della Relazione di accompagnamento al d.lgs. n. 224 del 2010, in cui si legge testualmente: per quanto riguarda le società che non Pagina 4

5 fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si è ritenuto opportuno dettare una disciplina speciale, tenendo conto della rimozione dei limiti quantitativi all acquisto di azioni proprie, così che le azioni proprie sono sempre computate ai fini del calcolo delle quote richieste per la costituzione e le deliberazioni dell assemblea, e, in quest ultimo caso, anche quando la legge non assume il capitale sociale a denominatore per il calcolo dei quorum assembleari. Si evita così che l acquisto delle azioni proprie (effettuato con risorse comuni) diventi strumentale alla modifica del peso organizzativo delle partecipazioni all interno dell assemblea (a ingiustificato vantaggio di alcuni e a danno di altri). La novità introdotta con la riforma del 2010 (computo della azioni proprie sia per i quorum correlati al capitale, sia per le maggioranze deliberative), costituisce una scelta legislativa che trova motivo nella rimozione dei limiti quantitativi all acquisto di azioni proprie richiesto dalla direttiva europea di cui il ricordato dlgs costituisce l attuazione (prima della riforma vigeva il limite del dieci per cento). Il venir meno del limite quantitativo ha rappresentato la ragione della previsione di una disciplina speciale rispetto a quella generale dettata per le azioni a voto sospeso, e dunque, in quanto speciale, anche derogativa della regola generale ex art cc. Della intenzione del legislatore occorre dunque tener conto ai sensi dell art. 12 delle preleggi, al pari dell interpretazione che scaturisce dal significato proprio delle parole, peraltro entrambe convergenti nel senso qui condiviso. Neppure possono ravvisarsi profili di contrarietà rispetto ai principi dettati dalla legge delega attuativa della normativa comunitaria (art. 23 l. n. 34 del 2008) assumendo che tale legge delega non contemplava il computo delle azioni proprie. La disciplina originaria non regola affatto la materia del computo delle azioni proprie, così evidentemente dimostrando che non esistono principi che a livello comunitario sono ritenuti inderogabili, ed ai quali il legislatori nazionali sono tenuti a conformarsi. Il legislatore italiano, nell uniformarsi al principio comunitario che escludeva limiti quantitativi all acquisto di azioni proprie, ha tuttavia dato voce alle proprie valutazioni di opportunità per dettare una normativa volta a scongiurare rischi di distorsione che l istituto delle azioni proprie avrebbe potuto comportare, avvalendosi dell ampio margine lasciato al legislatore delegato per dettare le disposizioni ancillari rispetto all oggetto centrale della delega, quale coerente sviluppo delle scelte del delegante, e quale bilanciamento in relazione agli effetti della liberalizzazione in materia di azioni proprie acquistabili (oggetto espresso della delega). In proposito giova rammentare che i Giudici delle leggi hanno spiegato che la determinazione dei "principi e criteri direttivi" richiesti dall'art. 76 Cost. per una valida delegazione legislativa non può eliminare ogni margine di scelta nell'esercizio della delega, servendo gli stessi, da un lato, a circoscrivere il campo della delega sì da evitare che essa venga esercitata in modo divergente dalle finalità che l'hanno determinata, ma, dall'altro, a consentire al potere delegato la possibilità di valutare le particolari situazioni giuridiche da regolamentare nella fisiologica attività di "riempimento" che lega i due livelli normativi (v. Corte cost. n. 198 del 1998; v. anche Corte cost. n. 426 del 2006). A ben vedere, una simile disciplina risponde, inoltre, all esigenza di evitare distorsioni dei quorum assembleari che potrebbero rafforzare la posizione del socio di comando, e ciò in sintonia con il principio della correlazione tra potere e rischio finanziario, onde evitare che una volta che si sia data vita alla prassi dell acquisto delle azioni proprie, il socio di maggioranza relativa (ad es. 46%) possa deliberare l acquisto di azioni delle minoranze con il voto favorevole di queste (ad es. 10%) e così ottenere in mancanza del principio del computo delle azioni proprie di divenire socio di maggioranza assoluta (46 su 90) per continuare a trasferire il proprio impegno finanziario a carico Pagina 5

6 della società, avvalendosi di una regola che faciliterebbe il suo dominio sull assemblea, di pari passo con la diminuzione dell impegno finanziario proprio. Inutilmente si obietta, infine, che la tesi qui condivisa contrasterebbe con il principio della facilità deliberativa che ispira la disciplina delle società per azioni, ed assegnerebbe un eccessivo potere di blocco alle minoranze fino a mettere a repentaglio la continuità della società stessa. Al riguardo, è sufficiente considerare che la legge delega della riforma societaria n. 366 del 2001 ha stabilito, all art. 4, comma settimo, che la disciplina dei quorum assembleari avrebbe dovuto ispirarsi ad una duplice direttiva: favorire da un lato la formazione delle deliberazioni, e tutelare, d altra parte, in modo adeguato le minoranze, così precisando, evidentemente, che la facilità deliberativa non doveva divenire un obiettivo da seguire in assoluto e senza alcun limite. In altre parole, deve convenirsi che il legislatore ha fissato un criterio di contemperamento dei contrapposti interessi che certamente può comportare irrigidimenti; tali situazioni di stallo non costituiscono tuttavia evenienze affatto inusuali, come accade, ad esempio, nell ipotesi di due sole partecipazioni azionarie in misura paritaria, da cui potrebbero scaturire vicende di impasse anche nell assemblea ordinaria di seconda convocazione (art. 2369, terzo comma, cc). Va aggiunto che il principio di sopravvivenza della società comporta che gli assenti non possono ostacolare l assunzione della deliberazione, ma non garantisce affatto che una maggioranza possa in ogni caso formarsi, peraltro in un contesto fisiologico in cui non si verifichino variabili del tutto facoltative quali l acquisto di azioni proprie, o per l introduzione di quorum statutari. Le situazioni esaminate - partecipazione paritetica e acquisto di azioni proprie sono evenienze che scaturiscono proprio dalla volontà dei soci, e che certamente possono in concreto portare alle situazioni di difficoltà operativa dell assemblea, ma ciò non può tuttavia - comportare la cancellazione della disciplina ex art ter, secondo comma, cc, ovvero il divieto di costituire situazioni di possesso duale paritetico. L esigenza di facilitare l adozione delle deliberazioni è invece ben più forte nei casi di società aperte, ove il frazionamento del capitale può rendere difficile anche in situazioni fisiologiche, e dunque in assenza di azioni proprie, il raggiungimento dei quorum e delle maggioranze assolute. In tali ipotesi il rischio di strumentalizzazione delle azioni proprie è minore per svariati motivi, vale a dire perché vi è un limite al loro possesso (20%); perché il socio minoritario ha la tutela dell exit con la vendita su un mercato; perché la disciplina speciale assicura modalità di acquisto che minimizzano il pericolo di acquisti discriminatori strumentali ad un alterazione dei rapporti di forza tra i soci. Da quanto detto, si comprende che la disciplina dell art ter cc, come ora interpretata alla luce del risultato convergente della lettura letterale, sistematica e legata all intenzione del legislatore, presenti almeno alla luce della cognizione sommaria tipica della presente fase cautelare profili di razionalità che impongono la conferma della ordinanza impugnata. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. visti gli artt. 669 terdecies e ss; art. 700 cpc, respinge il reclamo; condanna i reclamanti al rimborso delle spese processuali in favore della parte reclamata, che si liquidano in della complessivi ,00 oltre IVA, CPA e rimborso forfetario per spese generali. Milano, 28 giugno Il Presidente - Elena Riva Crugnola - Pagina 6

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