DIRITTO PROSPETTIVE. collana diretta da Paolo Cendon

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1 DIRITTO PROSPETTIVE collana diretta da Paolo Cendon 6

2 DIRITTO PROSPETTIVE collana diretta da Paolo Cendon Proposte di politica del diritto, storie di vita vissuta, questioni al di là dei confini (globali, transnazionali), monografie famose da ripubblicare, diritto versus economia, ricerche a impianto interdisciplinare. Voci importanti della comparazione giuridica, interviste a personaggi famosi o intriganti, statistiche buone e cattive su come vanno le cose, sfide che mettono in gioco il terzo settore, filoni della classicità meritevoli di essere rivisitati. Raccolte di aforismi o di agudezas, risposte da chiedere al territorio, testi de iure condendo, cronistoria di processi che hanno scosso la pubblica opinione, protezione delle persone fragili, tematiche del domani che si affacciano (all orizzonte appunto).

3 Marco Lenzetti, Valentina Morello EMIR: sarà vera svolta? Uno sguardo al mercato dell energia

4 Copyright MMXIV ARACNE editrice S.r.l. via Raffaele Garofalo, 133/A B Roma (06) ISBN xxxx-x I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell Editore. I edizione: maggio 2014

5 Indice 7 Capitolo I Gli strumenti finanziari derivati Premessa, 7 La necessità di un intervento comunitario, 8 La definizione di derivato nell EMIR, 9 I future e i forward, Capitolo II L EMIR Gli obblighi principali, 15 Ambito soggettivo di applicazione, 16 Ambito oggettivo di applicazione, 17 L obbligo di reporting, 18 L obbligo di compensazione, 19 La determinazione dello status di controparte ovvero il calcolo della soglia di compensazione, 22 Gli obblighi di mitigazione del rischio bilaterale, 24 Le tempistiche di implementazione, Capitolo III Fatta la legge, trovato l inganno La problematica inclusione dei forward fisici nell ambito di operatività dell EMIR, 29 Le sedi di negoziazione: mercati regolamentati e Multilateral Trading Facilities (MTFs), 31 Le piattaforme di brokeraggio MTF e non-mtf e la decisione della Financial Conduct Authority inglese, 32 Gli impatti pratici dell EMIR, 34. 5

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7 Capitolo I Gli strumenti finanziari derivati SOMMARIO: Premessa, 7 La necessità di un intervento comunitario, 8 La definizione di derivato nell EMIR, 9 I future e i forward, 11. Premessa Bisogna regolare il mercato dei derivati! Sembra di sentirla l eco della voce dei potenti del mondo riuniti a Pittsburgh durante il G20 del La voragine finanziaria che si è prodotta a partire dal 2008, è carne viva nelle economie di tutti i principali paesi più industrializzati e fa sentire la sua morsa sulla vita dei cittadini/ elettori. E allora che fare? Il problema è arcinoto e dibattuto: possiamo consentire che montagne di denaro si muovano in giro per il mondo senza alcun tipo di controllo? Possiamo accettare che esistano miliardi di transazioni di cui nessuno conosce i contorni nell attuale congiuntura economica? Possiamo ancora permetterci che i derivati finanziari siano immersi in un mare oscuro senza alcuna regola? Queste domande hanno avuto una risposta tanto prevedibile e scontata quanto ineluttabile. Perché in effetti da qualsiasi parte la si veda, è indubitabile che i derivati inglobino un rischio sistemico molto elevato; rischio che è tra l altro acuito dalla creazione di una complessa rete di interdipendenze, più o meno occulte, che rende difficile de facto determinare la natura e il livello dei rischi a questi 7

8 8 EMIR: sarà vera svolta? connessi e aumenta l incertezza soprattutto in congiunture caratterizzate da forti tensioni sui mercati. Il periodo storico di riferimento è, infatti, scandito da eventi molto rilevanti che vanno dal quasi crollo di Bear Sterns nel marzo 2008, passando dal fallimento di Lehman Brothers il 15 settembre 2008 e arrivando al salvataggio in extremis di AIG il giorno successivo. Tutti avvenimenti che sono stati imputati anche alle carenze nel funzionamento del mercato dei derivati, considerati tra le principali fonti di rischio per il settore finanziario, e che hanno contribuito a porre il problema sotto una particolare lente d ingrandimento. È in quest ottica che nel settembre 2009 i leader del G20 riuniti a Pittsburgh hanno convenuto che tutti i contratti derivati avrebbero dovuto essere negoziati in modo più sicuro. La linea, dunque, era tracciata tanto è vero che nel giugno 2010 i leader del G20 riuniti a Toronto hanno riaffermato il loro impegno e si sono inoltre impegnati ad accelerare l applicazione di misure forti per accrescere la trasparenza e la vigilanza regolamentare dei contratti derivati OTC in maniera uniforme a livello internazionale e non discriminatoria (considerando n. 6, Regolamento n. 648/2012 EMIR). La necessità di un intervento comunitario Sulla scorta delle decisioni politiche assunte a livello mondiale, il legislatore europeo ha, dunque, iniziato il proprio intervento di riassetto e regolamentazione del mondo finanziario al fine di tutelare l integrità e la solidità delle economie degli Stati Membri. L Unione Europea si è attivata per perseguire tali obiettivi, in primo luogo, attraverso l adozione del Regolamento n. 648/2012, denominato European Market Infrastructure Regulation o EMIR do?uri=oj:l:2012:201:0001:0059:it:pdf), entrato in vigore il

9 I. Gli strumenti finanziari derivati 9 16 agosto 2012, con il quale sono state stabilite regole di condotta, reportistica, obblighi di compensazione e di risk mitigation, destinate ad impattare sul sistema di regolamentazione del mercato dei derivati, interessando direttamente le imprese che utilizzano questo tipo di contratti e le banche che offrono questo tipo di prodotti. In secondo luogo, attraverso la proposta di revisione della MiFID (c.d. MiFID II) e di adozione del Regolamento MiFIR (relativo mercati degli strumenti finanziari e modificativo del regolamento EMIR). In linea con i requisiti già proposti dall EMIR e volti a incrementare la compensazione centrale degli strumenti derivati OTC, le disposizioni proposte dalla riforma MiFID/MiFIR prevedono infatti che tutti gli strumenti derivati negoziati overthe-counter, caratterizzati da un sufficiente livello di liquidità e standardizzazione, siano effettuate soltanto su piattaforme ritenute ammissibili dalla normativa, ossia mercati regolamentati (Regulated Market RM), sistemi multilaterali di negoziazione (Multilateral Trading Facility MTF) o sistemi organizzati di negoziazione (Organized Trading Facility OTF), dal momento che in tali sedi di negoziazione regolamentate vigono regole di condotta e obblighi di compensazione che consentono di ridurre il rischio sistemico di mercato inevitabilmente connesso alle transazioni su derivati. Infine, pur al di fuori dell oggetto del presente lavoro, è appena il caso di ricordare anche il progetto di sostituzione della Direttiva 2003/6/CE sugli abusi di mercato (MAD Market Abuse Directive) con un Regolamento (MAR Market Abuse Regulation) e con una direttiva sulle relative sanzioni penali (Nuova MAD). La definizione di derivato nell EMIR Preliminarmente per inquadrare e dare un primo confine all argomento cerchiamo di capire che cosa sia un derivato e

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