IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE

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1 MISCELLANEA IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE GIAN FRANCO BORIO * Premessa Il diritto delle imprese, ed in particolare quello delle società, è e tuttora rimane nel nostro ordinamento giuridico un diritto scritto e della legge in senso formale, per il quale cioè il primo e fondamentale riferimento va operato alle vigenti norme contenute nel Codice civile e nelle varie leggi speciali. Mai come in questi ultimi anni tuttavia, i tecnici del settore (professionisti, giuristi d impresa, imprenditori) hanno assistito ad un duplice fenomeno. Da un lato la moltiplicazione delle leggi speciali (spesso di derivazione comunitaria), che di volta in volta hanno modificato il Codice civile o vi si sono sovrapposte; d altro canto l aumento vertiginoso della conflittualità (civile ma anche, purtroppo, penale), con una conseguenziale imponente produzione giurisprudenziale in materia. Ebbene, proprio a quest ultima si è voluto in questa sede porre attenzione, onde offrire ai lettori un riassunto mirato e selezionato delle più rilevanti decisioni dei giudici di merito e di legittimità sui problemi di frequente applicazione nella realtà quotidiana dell impresa italiana. Il tutto, evidentemente, senza alcuna pretesa di completezza, senza cioè volersi in alcun modo sostituire ai fondamentali repertori e raccolte sistematiche (dalle quali anzi la rassegna che segue è tratta, e in particolare dal Repertorio del Foro Italiano, anno 1995, Zanichelli Editore); questo spiega l omissione di qualsiasi ulteriore riferimento dottrinale, nonché di ulteriori precedenti sulle questioni accennate. Società in genere La distinzione fra società e comunione (di godimento) è nota e non dovrebbe necessitare di chiarimento alcuno. Eppure qualche problema pare riproporsi, se la Corte d Appello di Genova (9 giugno 1994 in Società, 1995, 793) si è diffusa sul punto, spiegando che le due fat- * Avvocato e Ragioniere Commercialista in Firenze. 153

2 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 tispecie differiscono, sul piano funzionale e teleologico, in ciò: che nella prima il bene comune forma oggetto del godimento e tale godimento rappresenta il fine della comunione, mentre nella seconda il godimento è solo il mezzo per l esercizio di un attività di impresa; sul piano formale e strutturale, tale differenza si traduce nella connotazione della società come contratto, mentre la comunione si esaurisce in una situazione giuridica di contitolarietà; infine, è possibile l evoluzione da società a comunione e viceversa, ma non è mai concepibile una comunione d impresa che non sia anche società. Altra questione sempre discussa, la simulazione in materia societaria, i cui principi sono stati dichiarati inapplicabili alle società di capitali legalmente costituite, precipuamente in considerazione dell intervento statuale nel procedimento di omologazione, comportante per le stesse l acquisizione della personalità giuridica, e per la mancata menzione della simulazione tra le cause di nullità del contratto sociale (così, Appello di Milano, 9 settembre 1994, in Società, 1995, 531). Interessante poi l insegnamento della Suprema Corte in tema di negozio fiduciario, mediante interposizione reale di persona, e non già di simulazione relativa per interposizione fittizia tramite l accordo con il quale due o più persone convengono di dare vita ad una società di capitali il cui capitale sociale sia stato conferito effettivamente da uno solo di essi, mentre gli altri sono solo apparentemente e fiduciariamente intestatari di azioni o quote sociali ed hanno assunto l obbligo di trasferire dette azioni o quote a chi ne ha somministrato i relativi mezzi economici; pertanto, a tale negozio non si applicano le limitazioni di prova previste dal Codice civile, qualora non venga in considerazione il trasferimento di diritti per i quali la legge richieda l atto scritto ad substantiam (Cassazione, sezione I, 28 settembre 1994, n. 7899, in Foro It., 1995, I, 1527). Elemento fondamentale per l esistenza del rapporto societario è l eguaglianza dei soci (nel rispetto, è ovvio, delle rispettive proporzioni di partecipazione) in relazione all aspettativa agli utili d impresa. Il patto contrario, cosiddetto «leonino» è chiaramente proibito dall articolo 2265 del Codice civile, ma non infrequenti sono i tentativi di mascherarne l esistenza con i più diversi accorgimenti statutari. Molto opportunamente, i giudici di legittimità hanno scandito che tale divieto (ed estensibile a tutti i tipi sociali, attenendo alle condizioni essenziali del tipo «contratto di società») presuppone una situazione statutaria costitutiva dei diritti e degli obblighi di uno o più soci nei confronti della società ed integrativa della loro posizione nella compagine sociale caratterizzata dalla esclusione totale e costante di uno o di alcuni soci dalla partecipazione al rischio di impresa e dagli utili, ovvero da entrambi; pertanto, esulano dal divieto le pattuizioni regolanti la partecipazione alle perdite e agli utili in misura difforme dall entità della partecipazione sociale del singolo socio, sia che si esprimano in una misura di partecipazione difforme da quella 154

3 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE inerente ai poteri amministrativi (situazione di rischio attenuato), sia che condizionino in alternativa la partecipazione, o la non partecipazione, agli utili o alle perdite al verificarsi di determinati eventi giuridicamente rilevanti; peraltro, il divieto di esclusione dalla partecipazione agli utili o alle perdite deve essere riguardato in senso sostanziale, e non formale, per cui esso sussiste anche quando le condizioni della partecipazione agli utili o alle perdite siano, nella previsione originaria delle parti, di realizzo impossibile, e nella concretezza determinino una effettiva esclusione totale da dette partecipazioni (Cassazione, sezione I, 29 ottobre 1994, n. 8927, in Società, 1995, 178). Costituzione e società straniere in Italia Il costante interesse degli investitori esteri per il mercato italiano è confermato anche dalle iniziative societarie intraprese negli ultimi anni (acquisizioni, fusioni, ecc.). Qualche difficoltà, solitamente peraltro sempre superata, è sorta sulla diretta partecipazione di soggetti stranieri in società di nazionalità italiana, essendo subordinata alla sussistenza della cosiddetta condizione di reciprocità, da valutarsi da parte dell autorità giudiziaria; in altre parole occorre che analogo diritto sia consentito al cittadino italiano, e senza discriminazioni, nello Stato straniero di provenienza di colui che intende costituire in Italia una società, gravando sulla parte l onere di provare detta condizione (Cassazione, Tribunale di Verona, 11 aprile 1995, e Tribunale di Napoli, 12 gennaio 1995, entrambe in Società, 1995, 953). Altro strumento a disposizione delle società estere per penetrare nel nostro mercato è l apertura di una loro sede secondaria sul territorio italiano; è ormai chiaro, anche alla luce della riforma del diritto internazionale privato interno (Legge 31 maggio 1995, n. 218), che siffatta istituzione non necessita di formale omologa da parte del competente Tribunale. Ad analogo risultato era per la verità nel contempo già pervenuta la giurisprudenza di merito: ad esempio i tribunali di Milano (8 marzo 1994, in Riv. Dir. Int. privato e proc., 1995, 135) e di Napoli (8 luglio 1995, in Società, 1995, 1488). Cosa sia in realtà l omologa è ben spiegato da una massima del Tribunale partenopeo, in occasione della nota vicenda relativa alla società calcistica di quella città: il giudizio di omologazione costituisce uno strumento di obiettivo riscontro delle illegalità formali e sostanziali che eventualmente inficiano l atto, in funzione dell interesse pubblico al regolare svolgimento della vita societaria ed il controllo non è limitato ai soli vizi rilevabili in termini di nullità; il controllo omologatorio impone, dunque, la verifica della conformità dell atto, allo schema normativo ed a disposizioni inderogabili, senza che rilevi la dicotomia annullabilità-nullità e con l unico limite della riscontrabilità dei soli vizi emergenti dagli atti (Tribunale di Napoli, 10 giugno 1994, in Riv. Not., 1994, 1452). 155

4 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 Ovviamente i giudici per poter stabilire la indeterminatezza o meno delle clausole dello statuto di una società devono procedere al loro esame tenendo conto sia del contesto nel quale sono inserite, sia dell intero apparato normativo statuario (Appello di Firenze, 12 luglio 1994, in Riv. Not., 1995, 334). Intervenuta l iscrizione nel registro delle imprese, con conseguente acquisto della personalità giuridica, dell atto costitutivo di una società di capitali non è possibile revocare il decreto di omologazione che ha ordinato l iscrizione, in quanto ai sensi dell articolo 2332 del Codice civile la nullità della società può essere dichiarata soltanto in tassative ipotesi e all esito di un ordinario processo di cognizione (Tribunale di Belluno, 22 ottobre 1994, in Foro It., 1995, I, 957, ed anche Appello di Roma, 12 dicembre 1994, in Società, 1995, 655). Assemblea e relative procedure Organo sovrano delle società di capitali è l assemblea dei soci; il nostro legislatore ha voluto tutelare la minoranza inserendo nel Codice civile norme come l articolo 2367 che impongono agli amministratori (e in subordine ai sindaci) di convocare l assemblea senza ritardo allorché ne sia fatta rituale richiesta da un numero qualificato, sia pure appunto minoritario, di soci. Naturalmente questo potente strumento deve essere utilizzato correttamente, ma non sempre avviene così. E allora ecco gli inevitabili interventi dell autorità giudiziaria: si concretizza un abuso di diritto riconosciuto alla minoranza assembleare dall articolo 2367 del Codice civile, qualora lo stesso diritto venga esercitato al solo fine di perseguire intenti dilatori o di mero disturbo, e di conseguenza una funzione disgregatrice all interno della compagine sociale; in tal caso, gli amministratori legittimamente possono rifiutare la convocazione dell assemblea su richiesta della minoranza (Tribunale di Aosta, 12 aprile 1994, in Società, 1995, 70). Ancora, la norma prevista dall articolo 2367 del Codice civile deve interpretarsi in senso compatibile con la tutela dell interesse sociale ed in modo da prevenire il rischio che venga assunta una deliberazione viziata sin dall origine del procedimento di convocazione, riconoscendo che va negata l esistenza di un diritto del socio di minoranza alla convocazione dell assemblea quando vi sia il fondato sospetto che il rimedio prescelto venga strumentalmente impiegato in danno della società e per finalità contrastanti con quelle garantite dalle prescrizioni di legge; ne consegue che gli amministratori hanno il dovere di non accedere a richieste che possano risultare illegittime, immotivate o inutilmente ripetitive e pretestuose o che possano con probabilità dare vita a situazioni e deliberazioni capaci di recare danno alla società (Tribunale di Milano, 21 novembre 1994, in Giur. Comm., 1995, II, 586). Altra regola basilare per la democrazia societaria è che tutti i soci 156

5 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE ricevano, nei tempi e nei modi di legge, l avviso di convocazione della riunione assembleare. Il tutto va peraltro interpretato ed applicato con realismo, come indica il Tribunale di Torino (27 maggio 1995, in Società, 1995, 1482): le norme di legge e statutarie dettate in ordine al preavviso di convocazione dell assemblea hanno lo scopo esclusivo di consentire al socio di intervenire all assemblea congruamente preparato ed informato sulle materie di discussione; pertanto, l interesse protetto dalla normativa è adeguatamente tutelato e la violazione del termine di preavviso nella comunicazione non determina alcuna conseguenza, qualora il socio abbia tempestivamente acquisito aliunde la necessaria conoscenza. La sanzione per il mancato rispetto dei principi fondamentali in materia è assai incisiva: infatti, ricorre l ipotesi di inesistenza della deliberazione assembleare di una società di capitali (non suscettibile di ratifica successiva) quando manchi alcuno dei requisiti procedimentali indispensabili per la formazione di una delibera imputabile alla società, con il risultato di determinare una fattispecie apparente, non sussumibile nella categoria giuridica delle deliberazioni assembleari per inadeguatezza strutturale o funzionale rispetto al modello normativo (nella specie, omessa convocazione e mancata adunanza dei soci) (Cassazione, Sezione I, 24 gennaio 1995, n. 835, in Mass., 1995). Ad esempio, la mancanza di un amministratore, nel senso della sua mancata previa sostituzione, impedisce di considerare completo il Consiglio di amministrazione nell accezione fissata dalla legge e recepita dallo statuto sociale, con la conseguenza che l assemblea totalitaria non può dirsi validamente costituita ed idonea a deliberare (Tribunale di Venezia, 7 maggio 1995, in Società, 1995, 971). Sotto il profilo procedurale, chiarito che è il compito del presidente dell assemblea e non del segretario o del notaio verbalizzante di verificare l esistenza e la regolarità delle deleghe di voto (Appello di Genova, 19 luglio 1995, in Giur. It., 1995, I, 2, 784), viene precisato che il socio di una società per azioni ha il diritto di ispezionare le deleghe per le assemblee sociali; tale diritto può essere esercitato anche prima che si tenga ciascuna assemblea; ad assemblea chiusa, la sua esistenza è condizionata alla non ancora intervenuta decadenza della facoltà di impugnare la deliberazione stessa o il singolo voto (Tribunale di Milano, 7 novembre 1994, in Giur. Comm., 1995, II, 395). Ancora, per la validità delle deliberazioni assunte dall assemblea in seconda convocazione non è richiesta la redazione di un autonomo verbale di diserzione in sede di prima convocazione, essendo sufficiente che questa risulti dal verbale di assemblea in seconda convocazione. Nello stesso spirito di concretezza, sono valide le deliberazioni assunte in seconda convocazione dall assemblea straordinaria qualo- 157

6 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 ra in prima convocazione i soci, dopo aver presenziato alla parte ordinaria dell assemblea, abbiano disertato la parte relativa alla materia di competenza dell assemblea straordinaria (Tribunale di Reggio Emilia, 27 aprile 1994, in Giur. Comm., 1995, II, 741). E infine pare importante segnalare che il verbale di un assemblea ordinaria non è fidefacente, non essendo redatto da un notaio; tuttavia dal suo contenuto si possono comunque ricavare elementi presuntivi sufficienti, in difetto di prova contraria, per escludere che un attività rilevante ed articolata (nella fattispecie la risposta del presidente del Consiglio di amministrazione alle censure mosse al bilancio) non trovi eco nello stesso per mera omissione materiale del segretario (Tribunale di Roma, 28 ottobre 1994, in Impresa, 1995, 954). Impugnazione delle delibere Come è facilmente immaginabile, è proprio in punto di impugnazione delle delibere assembleari che si registrano i più numerosi interventi del giudice ordinario e di legittimità nella vita delle imprese. Andando in ordine sistematico, la Cassazione ha anzitutto precisato che la legittimazione del socio all impugnazione della delibera assembleare, ai sensi dell articolo 2377 del Codice civile, discende dalla sua assenza alla relativa adunanza, ovvero alla partecipazione ad essa con voto opposto a quello espresso dalla maggioranza, mentre non esige, quale ulteriore requisito, che la denunziata inosservanza della legge o dell atto costitutivo si sia tradotta in effettivo pregiudizio per il socio medesimo (Cassazione, sezione I, 15 marzo 1995, n. 2968, in Società, 1995, 1173). Un ruolo importante può essere svolto dall arbitrato, onde facilitare la composizione delle controversie societarie o comunque risolverle in maniera più spedita ed efficace; ad esempio in presenza di specifica clausola compromissoria dello statuto sociale, deve ritenersi assoggettabile alla competenza arbitrale la controversia concernente l impugnazione di deliberazione assembleare per vizi attinenti al mancato raggiungimento dei quorum deliberativi statutariamente previsti (Tribunale di Milano, 18 maggio 1995, in Società, 1995, 1609). Il conflitto d interesse costituisce una delle cause più frequenti di litigiosità interna alla compagine societaria; particolare attenzione viene dunque dedicata al suo concreto accertamento, così che in tema di invalidità delle delibere assembleari, per aversi conflitto di interessi è comunque indispensabile poter identificare due interessi tra loro in contrasto, l uno facente capo personalmente ai soci che abbiano espresso in assemblea un voto determinante, e l altro facente capo alla società. Non è configurabile, di conseguenza, il conflitto di interessi qualora non sia possibile identificare in concreto una sicura divergenza tra le ragioni personali che potrebbero concorrere a determinare la volontà dei soci di maggioranza e l interesse della società ad agire in 158

7 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE responsabilità contro il proprio ex amministratore (Appello di Milano, 10 giugno 1994, in Società, 1995, 189). Invece è ammissibile l impugnazione per conflitto di interessi ai sensi dell articolo 2373 del Codice civile della delibera dell assemblea di una società per azioni con la quale sia stato nominato un nuovo Consiglio di amministrazione: il carattere cosiddetto neutro delle delibere concernenti gli organi societari non osta in via di principio alla impugnabilità ex articolo 2378 del Codice civile delle stesse, poiché, anche in assenza della diretta referibilità a determinate operazioni, ben può il giudice individuare il carattere effettivamente operativo (ancorché apparentemente neutro) perseguito dalle medesime delibere (Tribunale di Roma, 27 gennaio 1995, in Giur. Merito, 1995, 691). Altro profilo delicatissimo è, di nuovo, il conflitto fra maggioranza e minoranza, che a volte esplode in maniera incontrollata e deleteria per la stessa stabilità dell impresa. Così, ad esempio, è stato sancito che il voto espresso dalla maggioranza assembleare avente il dichiarato scopo di estromettere il socio di minoranza dalle cariche rivestite in una società controllata è viziato da abuso di potere e, pertanto, la relativa deliberazione va annullata (Tribunale di Bologna, 20 dicembre 1993, in Giur. Merito, 1995, 260). Più compiutamente, la Suprema Corte è direttamente intervenuta stabilendo che la delibera assembleare, adottata a proprio esclusivo vantaggio dai soci di maggioranza di una società di capitali in danno di quelli di minoranza (nella specie, si assumeva che la delibera di scioglimento anticipato della società fosse stata adottata al solo scopo di estromettere un socio), è illegittima ed impugnabile a norma dell articolo 2377 del Codice civile, in base al quale il contratto deve essere eseguito secondo buona fede, atteso che le determinazioni dei soci durante lo svolgimento del rapporto associativo debbono essere considerate, a tutti gli effetti, come veri e propri atti di esecuzione, perché preordinati alle migliori attuazioni del contratto sociale (Cassazione, sezione I, 26 ottobre 1995, n , in Mass., 1995). Spesso e volentieri la tutela giurisprudenziale ricercata dal socio dissenziente mira ad ottenere un immediato ristoro, attraverso la sospensione dell esecuzione della delibera impugnata, il che, nel dinamico mondo degli affari, può risultare assai più vantaggioso che non un successivo risarcimento economico. Si tratta quindi di un profilo di frequente ricorrenza, sul quale è opportuno soffermarsi. In primo luogo, la sospensione dell esecuzione di una deliberazione assembleare di società di capitali, espressamente prevista nel contesto delle azioni di annullamento ex articolo 2378 del Codice civile, è ammessa anche con riguardo alle azioni di nullità ex articolo 2379 del Codice civile, non potendosi negare la configurabilità di siffatta esigenza cautelare anche nei casi, ben più gravi, nei quali sia dedotta la nullità del deliberato assembleare anziché invocato il solo annullamento (GI, Tribunale di Napoli, 23 giugno 1995, in Foro It., 1995, I, 3324). 159

8 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 Possono essere sospese, ai sensi dell articolo 2378, 4º comma, Codice civile, le delibere suscettibili di continuare a produrre effetti, pur quando sia stata data loro completa esecuzione perché si devono evitare pregiudizi che rendano praticamente inutile la pronuncia di annullamento e quella di nullità. In sede di sospensione delle delibere societarie, le esigenze degli opponenti debbono essere apprezzate nella valutazione del periculum in mora mentre la diversa opinione, secondo la quale deve essere valutato il pregiudizio economico che dalla sospensione deriva alla società, costituisce un illogico ribaltamento delle posizioni (Tribunale di Roma, 20 marzo 1995, in Dir. Fallim., 1995, II, 910). Naturalmente la tutela cautelare può essere una ed una sola: inammissibile il ricorso alla tutela innominata di cui all articolo 700 del Codice di procedura civile al fine di ottenere la sospensione dell esecuzione di una delibera assembleare quando vi siano i presupposti per ricorrere al rimedio cautelare di cui all articolo 2378 del Codice civile (Tribunale di Catania, 18 giugno 1994, in Giur. Comm., 1995, II, 217). Riduzione del capitale sociale Delicate questioni interpretative ed operative si pongono allorquando emergono perdite di esercizio che impongono interventi d urgenza sul capitale sociale. Diverso è il caso in cui il capitale risulti «eccessivo» rispetto agli scopi sociali: la riduzione del capitale per esuberanza, presuppone la prosecuzione dell attività sociale; pertanto, qualora si versi nell ipotesi disciplinata dall articolo 2448, 2º comma, Codice civile, si rende necessaria l adozione di provvedimenti liquidatori e corrispondentemente l impossibilità di provvedere alla liquidazione del capitale sociale (Tribunale di Milano, 26 settembre 1994, in Società, 1995, 223). Passando alle concrete modalità di riduzione del capitale sociale laddove le perdite eccedano i limiti di legge, viene in primo luogo confermato che la delibera di riduzione del capitale sociale per perdite, secondo una corretta interpretazione dell articolo 2446, 2º comma, Codice civile, spetta alla competenza dell assemblea straordinaria, determinando tale delibera una modificazione dell atto costitutivo; il riferimento alla «assemblea (ordinaria) che approva il bilancio» va interpretato esclusivamente come prescrittivo del limite temporale massimo per l assunzione della delibera suddetta (Tribunale di Napoli, 13 ottobre 1994, in Società, 1995, 814). D altro canto è stata ritenuta omologabile la deliberazione di riduzione e contestuale ricostituzione del capitale sociale adottata, ex articolo 2447 del Codice civile, dall assemblea di una società di capitali, purché l entità della riduzione corrisponda alle risultanze della situazione patrimoniale, qualunque sia la data di riferimento di quest ulti- 160

9 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE ma (Appello di Venezia, 2 agosto 1995, in Nuova Giur. Civ., 1995, I, 989). Allorché poi si renda necessaria la convocazione dell assemblea straordinaria per la riduzione del capitale per perdite, queste devono essere integralmente eliminate, secondo quanto previsto dall articolo 2446, 2º comma, Codice civile, per il quale la riduzione deve avere luogo «in proporzione delle perdite accertate», e non quindi per una sola parte di esse (Tribunale di Napoli, 20 gennaio 1995, in Società, 1995, 1443). Pare inoltre importante rammentare che non sono ammessi artifici finanziari o contabili: in ipotesi di perdita del capitale sociale, occorre uniformarsi al disposto di legge che, al di fuori della trasformazione, non consente di adottare altra deliberazione se non quella di azzerare il capitale, ripianare interamente le perdite e di aumentare il capitale ad una cifra non inferiore al minimo; pertanto, non è ammissibile procedere a ripetuti azzeramenti e aumenti del capitale, provvedendo a versamento di somme con riserve di conferimenti immobiliari (Tribunale di Ascoli Piceno, 10 febbraio 1995, in Corriere Tributario plus, 1995, 141). La Cassazione ha, molto opportunamente, sancito che in presenza di perdita di bilancio che riduca il capitale al di sotto del limite legale, la delibera sociale emessa a norma dell articolo 2447 del Codice civile, ancorché l assemblea non sia stata convocata dall amministrazione con la sollecitudine prevista dalla legge, non è viziata e valida a far venir meno con effetto ex tunc gli effetti dello scioglimento automatico della società previsto dall articolo 2448, n. 4, Codice civile, senza necessità di una delibera all unanimità per la revoca dello scioglimento (Cassazione, sezione I, 29 ottobre 1994, n. 8928, in Giust. Civ., 1995, I, 1895). Estrema attenzione va posta agli aspetti procedurali della riduzione del capitale per perdite, ritenuti i precisi richiami normativi. E così non è omologabile la delibera dell assemblea avente ad oggetto il ripianamento delle perdite, quando tale delibera non è preceduta dalla relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale ai sensi dell articolo 2446, 1º comma del Codice civile (Tribunale di Udine, 10 gennaio 1995, in Società, 1995, 676), mentre all assemblea deve essere sottoposta una situazione patrimoniale aggiornata, sicché deve ritenersi invalida la deliberazione adottata sulla base di condizioni economiche risalenti a cinque mesi antecedenti la delibera stessa, se nel frattempo sono emerse a carico della società perdite consistenti (GI, Tribunale di Napoli, 23 giugno 1995, in Foro It., 1995, I, 3324). Qualche interesse permane tuttavia sulla concreta documentazione che organo amministrativo e organo di controllo devono sottoporre all assemblea chiamata a deliberare in proposito. Da un lato infatti è stato deciso che nel caso in cui il capitale sociale risulti diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, 161

10 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 non è richiesta agli amministratori la redazione di un bilancio in senso tecnico, potendo risultare sufficiente una semplice relazione, che presenti i requisiti di dettaglio, chiarezza e precisione necessari per informare i soci sulla reale situazione patrimoniale (Cassazione, sezione I, 4 maggio 1994, n. 4326, in Foro It., 1995, I, 1290), e che è pienamente efficace e legittima la deliberazione fondata su una relazione sulla situazione patrimoniale ex articoli 2446 e 2447 del Codice civile, non accompagnata dalla certificazione da parte della società di revisione in quanto in primo luogo la certificazione non è richiesta per la relazione ex articolo 2446 ed in secondo luogo non è parimenti richiesta quale condizione di validità della deliberazione stessa (Tribunale di Roma, 10 giugno 1995, in Impresa, 1995, 2080). D altro canto invece, si è scritto che la situazione patrimoniale da sottoporsi all attenzione dell assemblea deve essere redatta con l osservanza delle norme previste per il bilancio di esercizio, sicché deve essere comprensiva di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa (Tribunale di Napoli, 3 maggio 1995, in Vita Notar., 1995, 643). Infine, occorre sempre avere riguardo alla situazione concreta dell impresa, che può mutare anche repentinamente ed assai incisivamente: è illegittima e non può essere omologata la delibera di riduzione del capitale sociale di una società per azioni qualora non sia stata depositata la situazione patrimoniale almeno otto giorni prima della riunione dell assemblea: il deposito del documento contabile con le modalità dettate dall articolo 2446 del Codice civile assolve la finalità di tutelare il diritto di informazione dei soci, per cui è certo che questi ultimi possono rinunziarvi esplicitamente o implicitamente mediante approvazione della situazione patrimoniale; tuttavia, nel caso di specie l assenza di una parte del capitale sociale non consente in alcun modo di escludere l illegittimità della delibera; nell ipotesi in cui negli otto giorni dal deposito della situazione patrimoniale si verifichino e consolidino eventi eccezionali tali da sconvolgere le risultanze esposte nel documento depositato, gli amministratori possono riconvocare l assemblea per dar modo di procedere al deposito del bilancio aggiornato e rispettare il diritto all informazione (Tribunale di Napoli, 10 giugno 1994, in Riv. Not., 1994, 1452). Amministratori e sindaci In tema di governo delle società, attenzione innanzitutto ai patti parasociali, così frequenti nella pratica quotidiana. Questo perché un importante pronuncia della Suprema Corte pare ridimensionare i confini di liceità, riportandoli a dimensioni più ragionevoli. Molto chiare le parole della massima: il patto parasociale, attraverso il quale si stabilisce la rappresentanza di gruppi di soci alle cariche sociali, stipulato senza alcun limite temporale e contemplante il vincolo di trasferire sugli eventuali terzi acquirenti di azioni o quote gli obblighi 162

11 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE derivanti dal patto stesso, non è giuridicamente valido; la stretta connessione tra il vincolo avente ad oggetto l esercizio del voto e quello gravante sulla trasferibilità delle azioni a terzi rende alquanto improbabile che il socio sottoscrittore di un simile patto sia mai in grado di liberarsi, in futuro, dalle obbligazioni assunte; ciò fa ricadere il patto nell area di disfavore che circonda le obbligazioni destinate a durare indefinitamente nel tempo, impedendo di considerarlo meritevole di tutela e, perciò, giuridicamente valido, a norma del 2º comma dell articolo 1322 del Codice civile (Cassazione, sezione I, 20 settembre 1995, n. 9975, in Corriere Tributario, 1995, 373). Quanto alla remunerazione dell organo amministrativo, è stato precisato che per la validità della relativa deliberazione assembleare non è richiesto il parere del collegio sindacale qualora gli amministratori non siano investiti di particolari cariche. A maggior ragione, non è affetta da invalidità la deliberazione dell assemblea ordinaria con cui siano stati semplicemente confermati i compensi degli amministratori già previsti per il precedente esercizio qualora tale deliberazione sia sorretta da elementi che denotano la ragionevolezza e la continuità delle scelte dell assemblea in argomento (Tribunale di Reggio Emilia, 27 aprile 1994, in Giur. Comm., 1995, II, 741). Va poi sottolineata una rilevante precisazione dei giudici di legittimità: il potere di rappresentanza degli amministratori deriva esclusivamente dall atto di conferimento dei relativi poteri e non dalla pubblicità della nomina, avendo al riguardo l iscrizione degli atti riguardanti la società, efficacia dichiarativa e non costitutiva (Cassazione, sezione III, 12 aprile 1995, n. 4173, in Mass., 1995). Sempre al medesimo riguardo, il concetto di «iscrizione» è diverso da quello di «deposito» e le limitazioni ai poteri degli amministratori, opponibili ai terzi (con presunzione iuris et de iure), sono solo quelle «iscritte» nel registro delle imprese; il legislatore, infatti, ha inteso imporre l onere di una «specifica annotazione», che consente al terzo di avere immediata notizia delle limitazioni in questione, con la sola consultazione dei registri, senza dovere usare l ulteriore diligenza di prendere visione dell atto costitutivo «depositario» (Cassazione, sezione II, 21 febbraio 1995, n. 1884, in Società, 1995, 1169). Una apprezzabile «apertura» verso l arbitrato nel diritto societario viene da un altro intervento della Cassazione, laddove si è sancito che la stipulazione di una clausola compromissoria non può essere annoverata tra quelli «eccedenti» l ordinaria amministrazione, con la conseguenza che anche un amministratore i cui poteri siano stati limitati all amministrazione ordinaria è pienamente abilitato a stipulare l indicata clausola. Più in generale, in tema di attività di impresa, il criterio per distinguere gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione non può essere quello del carattere conservativo o meno dell atto posto in esse- 163

12 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 re (criterio valido, invece, di regola, per l amministrazione del patrimonio degli incapaci), in quanto quella imprenditoriale è attività che presuppone necessariamente il compimento di atti di disposizione di beni, con la conseguenza che l indicata distinzione va fondata sulla relazione con cui l atto si pone con la gestione ordinaria (cioè, normale) del tipo di impresa di cui si tratta e alle dimensioni in cui essa viene esercitata (Cassazione, sezione I, 4 maggio 1995, n. 4856, in Società, 1995, 1432). Delicatissimo, come ovvio, il capitolo relativo alla revoca degli amministratori ed in particolare alla sua giusta causa, per la cui ricorrenza non è sufficiente la semplice esistenza di contrasti rientranti la normale dialettica del Consiglio di amministrazione, occorrendo la prova di specifici comportamenti assunti dall amministratore revocando in contrasto con la legge o l atto costitutivo (Appello di Bologna, 4 marzo 1995, in Società, 1995, 806). Ancora, la circostanza che l amministratore unico abbia deciso di separarsi dal coniuge, socio di maggioranza e unico altro socio della società, non può di per sé sola essere circostanza idonea a costituire una giusta causa di revoca ove tale decisione non si sia tradotta anche in comportamenti, da parte del predetto amministratore, oggettivamente scorretti, contrari alla legge o allo statuto, o anche più semplicemente all interesse della società (Tribunale di Udine, 13 giugno 1994, in Dir. Fallim., 1995, II, 705). In punto di responsabilità, la Corte di Appello di Milano ha, in due distinte occasioni, assai bene «fotografato» taluni chiari profili; intanto che la responsabilità degli amministratori verso la società ha natura contrattuale, poi che è illecito, e in quanto tale produttivo di responsabilità, che gli amministratori agiscano per scopi extrasociali, ed ancora che la superficialità e la negligenza nella condotta degli affari sociali costituiscono una grave colpa degli amministratori e sono per essi fonte di responsabilità (Appello di Milano, 16 giugno 1995, in Società, 1995, 1562). Scendendo a situazioni più specifiche, il medesimo giudice ha confermato che gli amministratori della società controllante sono responsabili dei danni che abbiano causato ai creditori attraverso la gestione di una società controllata e che sussiste la responsabilità degli amministratori di una fiduciaria che abbiano investito le somme conferite dai clienti nel finanziamento di una società controllata e nell acquisto delle sue azioni, nonostante tale società versasse in una situazione di palese dissesto finanziario. Infine, rispondono dei danni causati dall amministratore delegato gli altri componenti del Consiglio di amministrazione che abbiano omesso di vigilare sull andamento generale della gestione (Appello di Milano, 21 gennaio 1994, in Foro It., 1995, I, 1001). Non è facile stabilire poi in concreto il quantum degli eventuali danni arrecati da questioni e controlli troppo disinvolti; così è stato 164

13 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE deciso che l entità del danno risarcibile dagli amministratori responsabili di averlo prodotto attraverso il compimento di investimenti mirati a scopi extrasociali è pari alla differenza fra le somme di denaro impiegate per tali investimenti e quelle poi recuperate a seguito della loro dismissione; e può essere aumentata dai relativi oneri finanziari se i predetti investimenti siano stati finanziati con capitali di credito (ancora Appello di Milano, 16 giugno 1995, cit. supra), mentre in caso di fallimento, tale danno non va determinato nella semplice differenza tra attivo e passivo fallimentare, ma solo in quella parte di passivo che ha costituito l incremento delle perdite all indomani del venir meno del capitale sociale nonché quale effetto della illegittima prosecuzione dell attività sociale (Tribunale di Torino, 24 dicembre 1994, in Dir. Fallim., 1995, II, 857). Passando al collegio sindacale, i cui membri devono ora essere tutti inseriti all elenco dei revisori contabili, pare ormai definitivo che è incompatibile con la posizione di sindaco di una società di capitali l esercizio dell attività di consulenza e assistenza in materia contabile, tributaria e contrattuale a favore della società stessa, risultando questa finalizzata alla redazione del bilancio e cioè proprio all atto che costituisce oggetto specifico dell attività di controllo demandata al collegio sindacale (Appello di Bologna, 9 marzo 1995, in Società, 1995, 1057). Naturalmente il comportamento dei sindaci deve essere improntato alla massima professionalità e correttezza, pena le conseguenze di legge; così, ad esempio, la decadenza del sindaco si verifica in modo automatico come mera conseguenza dell assenza ingiustificata dello stesso, senza che a tal fine sia necessaria alcuna espressa pronuncia assembleare che avrebbe natura di accertamento dichiarativo, mentre spetta al sindaco che non si sia presentato all assemblea dei soci di fornire le giustificazioni circa la sua assenza per impedire la grave conseguenza della sua decadenza ex lege dalla carica (Tribunale di Genova, 27 aprile 1995, in Società, 1995, 1605). Non è evidentemente possibile predeterminare quale sia il concreto atteggiamento da tenere, tali e tante sono le situazioni di fatto che la variegata realtà societaria può presentare. È indubbio peraltro che il comportamento dei sindaci di una società per azioni deve ispirarsi al dovere di diligenza ex articolo 2407, 1º comma, Codice civile, così che per essi è doveroso assumere ogni iniziativa che, se pur non corrispondente ad un predeterminato obbligo di legge, appaia tuttavia, di volta in volta, necessaria all assolvimento dei loro compiti istituzionali di controllo sull amministrazione della società (Appello di Milano, 14 ottobre 1994, in Società, 1995, 390), mentre d altro canto la responsabilità dei sindaci non è un automatica proiezione di quella degli amministratori, ma deve nascere sempre da fatti imputabili ai sindaci medesimi (Appello di Milano, 17 febbraio 1995, in Società, 1995, 1188). 165

14 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 Il controllo giudiziario Il diretto intervento dell autorità giudiziaria nella vita delle società, previsto e regolato dall articolo 2409 del Codice civile, è troppo spesso salito alla ribalta delle cronache quotidiane; segno dei tempi evidentemente ma anche importante occasione di verifica e risoluzione di alcune fondamentali questioni. Così si è in primo luogo chiarito che la competenza ad assumere i provvedimenti di cui all articolo 2409 del Codice civile, spetta al Tribunale nella cui circoscrizione si trova la sede effettiva della società nei cui confronti è promossa la misura cautelare, la quale prevale sulla diversa sede legale (Appello di Torino, 27 luglio 1995, in Giur. It., 1995, I, 2, 681). Poi, il dichiarato fallimento di una società di capitali rende del tutto incompatibile l intervento di controllo previsto dalla norma di cui all articolo 2409 del Codice civile, in quanto detta procedura concorsuale, spossessando la società dei propri beni e determinandone l affidamento ad un pubblico ufficiale di nomina giudiziaria, preclude di fatto, all amministratore giudiziario ogni possibilità di espletare l incarico a lui affidato, determinando così l immediato venir meno di ogni ragione di assumere i provvedimenti previsti dall articolo 2409 del Codice civile (Appello di Milano, 25 ottobre 1994, in Società, 1995, 63). Qualche difficoltà si è posta allorquando la società si trovi, o venga posta, in liquidazione; secondo taluni giudici di merito, la deliberazione assembleare di scioglimento della società, adottata dopo l inizio del procedimento di cui all articolo 2409 del Codice civile non ne impedisce la prosecuzione, in quanto permane l utilità di esperire gli accertamenti e di emettere i provvedimenti cautelari (Tribunali di Trieste, 29 marzo 1995, in Foro It., 1995, I, 2263); ed ancora, il procedimento ex articolo 2409 del Codice civile è applicabile alle società in liquidazione e si può provvedere alla revoca del liquidatore ed alla sua sostituzione con amministratore giudiziario, specie se la liquidazione non si atteggi come fase autonoma della vita sociale, ma come mera prosecuzione della gestione pregressa (nel caso di specie la persona del liquidatore coincideva con quella dell amministratore che, in tale qualità, aveva commesso le irregolarità denunciate) (Tribunale di Perugia, 21 marzo 1995, in Rass. giur. umbra, 1995, 442). Più restrittivo appare il Tribunale di Milano (30 gennaio 1995, in Società, 1995, 1323), laddove afferma che l adozione dei provvedimenti di cui all articolo 2409 del Codice civile, è compatibile con la fase di liquidazione della società (anche se dichiarata dal presidente del Tribunale ex articolo 2450, 3º comma, Codice civile, nelle more del procedimento di controllo) solo qualora ricorra la specifica necessità di rimuovere gli effetti di irregolarità gestionali pregresse che si ripercuotono dannosamente sulla liquidazione stessa e a condizione che non vi provveda il liquidatore (al quale diviene imputabile detta mala gestio, se non vi ha posto adeguato rimedio). 166

15 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE Evidentemente molto complessa è la valutazione che va operata dal giudice, così come i consequenziali provvedimenti. Premesso che il giudice investito del ricorso ex articolo 2409 del Codice civile non può entrare nella valutazione che i soci danno del proprio interesse nella formazione della volontà dell assemblea societaria (Appello di Roma, 7 dicembre 1994, in Dir. Fallim., 1995, II, 267), di nuovo il Tribunale meneghino ha dettato alcuni netti criteri interpretativi intanto che il procedimento di controllo giudiziario è diretto a tutela non solo delle minoranze ma dell interesse generale connesso alla corretta gestione della società, il quale prevale su quello dei singoli membri della compagine sociale. Poi, che la correttezza della gestione societaria, a tutela della quale è posto il procedimento di controllo giudiziario di cui all articolo 2409 del Codice civile, non dev essere intesa semplicemente come trasparenza di comportamenti rivolti ai rapporti futuri della società nel mondo economico, ma anche come eliminazione delle irregolarità della pregressa gestione in quanto idonee a ripercuotersi sul futuro. Ed infine, che il tribunale adìto ai sensi dell articolo 2409 deve avere riguardo unicamente alle conseguenze dannose che deriverebbero dalla prosecuzione di comportamenti amministrativi contrari alle regole che presiedono alla correttezza dei rapporti societari, le quali assumono un rilievo assolutamente preminente rispetto agli eventuali riflessi pregiudizievoli del procedimento stesso sull andamento economico della società ad esso assoggettata (Tribunale di Milano, 7 luglio 1995, in Giur. It., 1995, I, 2, 593). Rimane viceversa estraneo al sindacato del tribunale in sede di controllo giudiziario l operato dell organo assembleare, le cui deliberazioni sono direttamente impugnabili in base al sistema definito dagli articoli 2377 e 2379 del Codice civile (Tribunale di Biella, in Giur. It., 1995, I, 2, 700). Le gravi irregolarità, rilevanti secondo quanto previsto dall articolo 2409 del Codice civile, sono integrate dalla violazione delle norme civili, penali, tributarie ed amministrative concretantesi in fatti specificamente determinati ascrivibili agli amministratori, suscettibili di arrecare un concreto pregiudizio al patrimonio della società e, di riflesso, agli interessi dei soci, dei creditori sociali ed a quello, di carattere generale, della corretta amministrazione della società; ad esse sono riconducibili le violazioni della disciplina sulla corretta formazione del bilancio di esercizio, dettata con norme imperative a tutela degli interessi dei soci e dei terzi (Tribunale di Napoli, 10 giugno 1994, in Foro It., 1995, I, 3328). Più specificamente la notevole divergenza tra la consistenza delle rimanenze indicata in bilancio e quella realmente esistente; la mancata indicazione nella nota integrativa del bilancio di acquisti di materie prime effettuati; il mancato storno dai cespiti ammortizzabili di spese sostenute per la manutenzione degli stessi con conseguente sopravalu- 167

16 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 tazione dell attivo patrimoniale, integrano gravi irregolarità nella gestione sociale ai sensi dell articolo 2409 del Codice civile (Tribunale di Perugia, 21 marzo 1995, in Rass. giur. umbra, 1995, 442). Analogamente, discrepanze tra le annotazioni risultanti dal libro soci e le autentiche notarili di cessione di certificati azionari; uscite di cassa prive di giustificazioni e, in genere, operazioni irregolari ai fini dell individuazione e del controllo dei flussi finanziari della società costituiscono gravi irregolarità che rendono inevitabile l adozione della radicale misura della revoca dell organo consiliare e della nomina di un amministratore giudiziale (Tribunale di Perugia, 18 novembre 1993, in Rass. giur. umbra, 1994, 351). Gruppi e controllo Le fattispecie di controllo e collegamento societario, sempre più frequenti nell attuale ottica delle concentrazioni imprenditoriali, spesso portano a spiacevoli contenziosi, tanto «interni» al gruppo che con i terzi. In ogni caso, la partecipazione di più società ad un medesimo gruppo non può far venir meno la loro autonomia soggettiva e non produce effetti al di fuori dei casi previsti da apposite disposizioni normative (Tribunale di Pinerolo, 10 gennaio 1995, in Foro Pad., 1994, I, 264). La specifica nozione giuridica di controllo può a sua volta creare difficoltà; ad esempio è stato sancito che il rapporto di controllo ex articolo 2359, 1º comma, n. 2, Codice civile, si ha quando tra due o più società corrono rapporti contrattuali la cui costituzione ed il cui perdurare rappresentano la condizione di esistenza e di sopravvenienza della capacità d impresa della società cosiddetta controllata; di conseguenza, non sussiste un rapporto di controllo ex articolo 2359, 1º comma, n. 2, nel caso in cui gli elementi idonei ad evidenziare una posizione contrattuale «forte» di una società, che si presume essere la cosiddetta controllante, non sono però tali da impedire alle società, presunte controllate, al termine della scadenza annuale, di non rinnovare e di stipularne altri con imprenditori diversi (Tribunale di Milano, 28 aprile 1994, in Società, 1995, 74). I maggiori problemi così come i limiti alla attuale nozione di società emergono in punto di responsabilità; infatti, per affermare la legittimazione passiva della società madre si dovrebbe sostenere la sussistenza della responsabilità diretta della holding per fatti illeciti posti in essere da una delle società controllate; il gruppo economico non può essere considerato persona giuridica autonoma a tutti i fini; in particolare, a tale entità non possono essere imputati tutti gli atti e i fatti giuridici posti in essere da ciascuna società componente (GI, Tribunale di Alba, 16 dicembre 1994, in Foro Pad., 1994, I, 264). Ancora, la responsabilità della società controllante per concorso nell illecito della controllata ai sensi del articolo 2043 del Codice civi- 168

17 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE le, presuppone che la mala gestio degli amministratori di quest ultima risulti ideata, voluta e diretta dalla controllante stessa; a tal fine, non è sufficiente l esistenza di un rapporto di controllo ai sensi degli articoli 2359 segg. del Codice civile, ma occorre un mandato ad hoc con attribuzione di incarichi ed incombenze secondo un piano predisposto dalla controllante e rimesso alla formale attuazione della controllata (Appello di Milano, 10 marzo 1995, in Società, 1995, 1437), mentre è configurabile la responsabilità solidale di una società capogruppo con quella dei suoi amministratori, che abbiano abusato della direzione unitaria, anche al di fuori dell insolvenza (Tribunale di Alba, 25 gennaio 1995, in Giust. Civ., 1995, I, 1635). Infine, chi intende far valere la responsabilità giuridica della holding o della società capogruppo, per atti compiuti da una consociata o controllata deve dimostrare perlomeno la sussistenza di alcuni requisiti, quali ad esempio quelli indicati dalla Legge 3 aprile 1979, n. 95, articolo 3, in materia di responsabilità degli amministratori della controllante, ossia l esistenza di una direzione unitaria intesa quale flusso costante di istruzioni dalla società dominante alla società denominata, oppure le effettuazioni da parte della dominante di scelte strategiche in ordine a nuove iniziative di politica commerciale e produttiva seguite dalla singola controllata (GI, Tribunale di Alba, 16 dicembre 1994, cit. supra). Il bilancio di esercizio La funzione del bilancio è quella di consentire al destinatario del documento di conoscere la situazione patrimoniale ed economica della società, quale risulta dall applicazione dei criteri legali di valutazione (Tribunale di Napoli, 25 luglio 1992, in Dir. e giur., 1993, 570). Quanto al periodo storico-contabile da considerare: non è omologabile la deliberazione assembleare di una società di capitali, che modifichi con efficacia retroattiva il termine di chiusura dell esercizio in corso sia inferiore ad un anno (Tribunale di Alessandria, 6 febbraio 1995, in Foto it., 1995, I, 3352). Quanto ai rispettivi compiti dei vari organi sociali: il controllo della regolare tenuta della contabilità sociale e la corrispondenza del bilanci alle risultanze dei libri e delle scritture contabili non può essere inteso in senso puramente formale, ma non è ipotizzabile, in alcun caso, che i sindaci siano tenuti ad andare oltre i dati documentali (Tribunale di Napoli, 18 marzo 1995, in Società, 1995, 1447); il nuovo Consiglio di amministrazione, che subentri successivamente all approvazione del bilancio annuale ad altro consiglio, è legittimato a riesaminare la situazione patrimoniale e finanziaria della società e a correggere le riscontrate irregolarità (Tribunale di Roma, 10 giugno 1995, in Impresa, 1995, 2080). Sul bilancio, il nodo fondamentale è naturalmente quello della sua 169

18 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 fedeltà alla realtà oggettiva dell impresa. I giudici di legittimità hanno in particolare chiarito che la «rappresentanza veritiera» che si richiede al bilancio è finalizzata ad ottenere la massima approssimazione a risultati conformi alla realtà, con la funzione di fare emergere tutto e solo l utile conseguito, garantendo l effettività del patrimonio sociale; l incidenza di una voce di bilancio sull andamento economico della società, pertanto, deve essere posta in relazione alla finalità che la «rappresentazione veritiera» è diretta a proseguire; tale necessità implica l enunciazione di un parametro di riferimento, in relazione al quale un fenomeno può ritenersi trascurabile o meno, di apprezzabile influenza oppure no (Cassazione, sezione I, 2 ottobre 1995, n , in Corriere Tributario Plus, 1995, 363). Secondo la medesima ottica, nella disciplina della formazione del bilancio della società per azioni i criteri di chiarezza e precisione vanno posti in correlazione con il principio di verità, in quanto strumentali all esigenza che il bilancio medesimo assolva alla funzione di informare compiutamente sulla reale situazione economica e patrimoniale della società, a tutela dei soci e dei terzi, e vanno altresì coordinati con il principio secondo il quale l obbligo di analiticità dell esposizione delle poste attive e passive non esclude la discrezionalità di valutazione spettante agli amministratori, sia pure nel rispetto dei limiti fissati dalla legge e dei parametri generali della prudenza e ragionevolezza (Cassazione, sezione I, 25 maggio 1994, n. 5097, in Giur. Comm., 1994, II, 759). Più specificamente, i documenti accompagnatori, allegati al bilancio, sottoposti all approvazione dell assemblea, sono funzionali allo scopo informativo del bilancio, alla pari dei chiarimenti offerti in assemblea; non può pertanto ritenersi violato il principio della chiarezza se tali documenti possono sanare l oscurità del bilancio (Tribunale di Bologna, 7 gennaio 1995, in Impresa, 1995, 1906). In conclusione, uno «sconfinamento» in campo tributario giustificato però dalla rilevanza della questione: è stato ritenuto legittimo presumere che i maggiori redditi extracontabili accertati in via presuntiva in capo ad una società di capitali a ristretta base sociale siano stati distribuiti tra i soci stessi; non può infatti ritenersi violato il divieto della doppia presunzione poiché, nella specie, il «fatto noto» non è tanto la produzione (presupposta) dei maggiori redditi induttivamente accertati nei confronti della società, quanto la ristretta base sociale della medesima ed il suo carattere familiare (Cassazione, sezione I, 15 giugno 1995, n. 6743, in Società, 1995, 1558). La società a responsabilità limitata Come è evidente, gran parte delle vicende societarie esaminate dai nostri giudici sono di per sé comuni a tutti i tipi di società di capitali, salvo quanto riconducibile alle rispettive ed esclusive peculiarità giuridiche. 170

19 G. F. BORIO, IL DIRITTO SOCIETARIO IN AZIONE: UNA RASSEGNA GIURISPRUDENZIALE È peraltro interessante segnalare come spesso la srl sia il mezzo attraverso il quale si cerchi di esercitare una attività economica non consentita se non in presenza di specifici requisiti scanditi da norme positive. Così, è stato ritenuto non omologabile l atto costitutivo di srl nel quale sia previsto il compimento di operazioni finanziarie e mobiliari nonché l assunzione di partecipazioni, laddove non sia indicato in modo univoco che le stesse hanno carattere meramente strumentale rispetto all attività assunta quale oggetto sociale, in quanto l attività finanziaria e quella di intermediazione mobiliare sono riservate ex Legge 5 luglio 1991, n. 197 e 2 gennaio 1991, n. 1, a particolari tipi di società aventi specifici requisiti ed iscritte in appositi albi (Appello di Bari, 13 luglio 1994, in Banca, Borsa..., 1995, II, 496), né può essere approvata la deliberazione di una società a responsabilità limitata che modifica l oggetto sociale prevedendo «attività finanziaria e quindi l acquisto, la vendita, l assunzione di interessenze, quote partecipazione anche azionarie in società ed aziende in genere»; poiché tale oggetto sociale identifica attività di intermediazione mobiliare (Legge 1 del 1991, articolo 1) riservata a soggetti particolarmente qualificati sotto il profilo della forma societaria prescelta (società per azioni e in accomandita per azioni) (Tribunale di Udine, 7 febbraio 1995, in Dir. Fallim., 1995, II, 693). Del pari, è illegittima, per violazione della Legge 1815/1939, la costituzione di una srl avente ad oggetto consulenze amministrative (Tribunale di Udine, 4 maggio 1993, in Nuova giur. civ., 1995, I, 425). Reati societari La criminalità societaria ha purtroppo registrato un vertiginoso aumento negli ultimi anni; indispensabile appare dunque l intervento della magistratura, che si trova peraltro a dover approfondire un settore in continua evoluzione e con fattispecie di non facile qualificazione normativa. In realtà il grosso degli interventi pare essersi incentrato sul reato di false comunicazioni sociali (articolo 2621 del Codice civile), evidentemente di volta in volta causa od oggetto delle finalità illecite dei suoi autori. Vediamo in sintesi, a conclusione di questa rassegna, i risultati cui è pervenuta la giurisprudenza, anzitutto di legittimità. Nella definizione delle «comunicazioni sociali» sono comprese non solo le comunicazioni dirette all assemblea dei soci o ai terzi interessati, ma anche le dichiarazioni trasfuse negli atti contabili al fine di alterare fraudolentemente la verità in quanto la ratio della norma postula che la falsificazione si identifichi in una qualsiasi attività diretta ad alterare la situazione obiettiva della società (Cassazione, sezione V, 18 gennaio 1994, in Mass. Cass. pen., 1994, fasc. 8). Ai fini dell articolo 2621 del Codice civile, la veridicità o falsità 171

20 STUDI E NOTE DI ECONOMIA 1/97 delle componenti del bilancio va valutata in relazione alla loro corrispondenza ai criteri di legge e non alle enunciazioni «realistiche» con le quali vengono indicate; pertanto, il reato sussiste quando l appostazione riguardante le partecipazioni azionarie viene effettuata secondo il criterio del costo storico delle azioni, anziché secondo quello dell andamento delle quotazioni in Borsa stabilito dall articolo 2425, n. 4, Codice civile (Cassazione, sezione II, 16 dicembre 1994, in Giur. It., 1995, II, 385). D altro canto non costituisce il reato di false comunicazioni sociali l annotazione, nel libro soci di società azionaria, del trasferimento delle azioni della stessa, da società che le teneva ad altra società, e l annotazione della loro fittizia costituzione in pegno, stante che l esposizione fraudolenta di fatti non rispondenti al vero, da parte di amministratori e soci fondatori circa la costituzione e le condizioni economiche della società, deve avvenire nelle relazioni, bilanci o altre comunicazioni sociali; le annotazioni di trasferimento e di costituzione in pegno di che trattasi non possono ricondursi alle «altre comunicazioni sociali», perché alla locuzione stessa, contenuta in una norma incriminatrice, non si confà un apertura ricomprensiva di qualsiasi dichiarazione, che delineerebbe un vago, indeterminato e indeterminabile elemento materiale della fattispecie penale (Appello di Ancona, 13 ottobre 1994, in Nuovo dir., 1995, 889). E per chiudere, due massime tratte dal caso forse più emblematico degli ultimi anni in tema di reati societari, o quantomeno più noto al pubblico televisivo, il «processo Cusani»: l avverbio «fraudolentemente» contenuto nell articolo 2621 del Codice civile, significando semplicemente «con modalità fraudolente», non ha rilievo ai fini di connotare l intento del soggetto agente, risolvendosi in un pleonasmo; ad integrare il dolo specifico del delitto di false comunicazioni sociali è sufficiente la volontà di determinare un errore negli organi societari, nei soci o nei terzi, allo scopo di indurli a comportarsi in modo diverso da quello che terrebbero se fossero a conoscenza della realtà della situazione; pertanto, tale dolo prescinde dalla rappresentazione, anche sotto il profilo della semplice possibilità, del danno che potrà derivare al terzo. Il diritto di ciascuno di non denunciare reati a suo carico (nemo tenetur se detegere), che giustifica la mancata registrazione nelle scritture contabili di guadagni di provenienza delittuosa, non opera nel caso in cui gli imputati non intendano nascondere un provento illecito ma un semplice versamento in denaro lecito che sarà solo successivamente utilizzato a fini illeciti, di modo che l omessa indicazione dell entrata non è in funzione di non rilevare un reato, ma diventa lo strumento per evitare che un ulteriore attività illecita venga scoperta (Tribunale di Milano, 28 aprile 1994, in Foro It., 1995, II, 24). 172

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