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1 N /2015 REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6797 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Capodarco - Cooperativa Sociale Integrata, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Rossi e Andrea Brocco, con domicilio eletto presso Guido Rossi in Roma, via Pompeo Magno n. 23/A; contro Acea Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Valensise e Alfredo Vitale, con domicilio eletto presso Paolo Valensise in Roma, Via XXIV Maggio n. 43 (St. Chiomenti); Acea8cento s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t.; Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, ora ANAC, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avvocatura Generale dello Stato presso cui è legalmente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12; nei confronti di E-CARE s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., n.c.; per l'annullamento - quanto al ricorso introduttivo: della comunicazione ricevuta a mezzo mail in data 7 aprile 2014 e del modulo alla stessa allegato sub 1; dei chiarimenti in data 24 aprile 2014, pubblicati da Acea sul sito del silenzio della stazione appaltante sull istanza di annullamento/revoca in via di autotutela dell intera procedura di gara, spiegata dalla ricorrente in data 26 febbraio 2014; per quanto di ragione e fin d ora, del bando di gara, pubblicato in GUCE in data 11 giugno 2013, del Disciplinare di Gara, del Capitolato Generale, del Disciplinare Tecnico e relativi allegati da n. 1 a 12; di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale; - quanto ai I motivi aggiunti: della graduatoria provvisoria pubblicata sulla piattaforma telematica utilizzata per la gestione della procedura di gara per l affidamento del Servizio di gestione in overflow di servizi di call center e back office ; della lettera di invito trasmessa alla ricorrente con PEC del 7 agosto 2014, con la quale Acea ha dato

2 avvio alla Fase II per la presentazione dell offerta e della documentazione a corredo; dell allegato 13 al Disciplinare Tecnico, pubblicato da Acea sulla piattaforma di e-procurement unitamente alla lettera di invito del 7 agosto 2014; del modello dell offerta; di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale; - quanto ai II motivi aggiunti: dell aggiudicazione definitiva disposta in data 17 ottobre 2014 da Acea in favore della società E- CARE s.p.a., comunicata alla ricorrente in pari data; della graduatoria definitiva comunicata in pari data; dell intera procedura di gara, del bando di gara, del disciplinare di gara, del capitolato generale, del disciplinare tecnico e dei relativi allegati; di ogni altro atto e provvedimento connesso, presupposto e/o consequenziale; Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acea Spa e Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2015 il Consigliere Antonella Mangia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO 1. Attraverso l atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 7 maggio 2014 e depositato il successivo 21 maggio 2014, la ricorrente impugna la nota in data 7 aprile 2014, con cui Acea comunicava il superamento della fase di prequalifica e, nel contempo, imponeva una serie di adempimenti, afferenti precipuamente l organizzazione del servizio e l autorizzazione all eventuale delocalizzazione parziale o totale all estero, dello stesso, nonché la nota di chiarimenti in data 24 aprile In particolare, la ricorrente espone quanto segue: - con bando pubblicato su GUUE/S111 dell 11 giugno 2013, Acea s.p.a. indiceva, per conto di Acea8cento, una procedura di gara per l affidamento del Servizio di gestione in overflow di servizi di call center e back office, importo complessivo stimato pari a ,00; durata 12 mesi, rinnovabile per due volte (12+12=24 mesi); aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso ; - il disciplinare prevedeva in particolare due fasi di gara, afferenti rispettivamente l attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale previsti dal bando e l invito a presentare l offerta; - in data 26 giugno 2013, la predetta formulava istanza di parere alla AVCP in relazione alla legittimità della clausola di cui all art. 6, punto 6.2, del disciplinare tecnico, riguardante il divieto di delocalizzare in territorio extranazionale le attività oggetto del Disciplinare stesso, salva autorizzazione espressa del Committente, in quanto ritenuta distorsiva della concorrenza; - in esito al procedimento all uopo attivato, a cui partecipava anche Acea, l AVCP rilasciava il parere n. 215 del 2013, con cui riconosceva la legittimità della possibilità di localizzare all estero

3 la struttura operativa del call center ; - con lettera del 26 febbraio 2014 la ricorrente spiegava, pertanto, istanza di annullamento/revoca dell intera procedura, censurando l incongruità del criterio di aggiudicazione previsto dalla Stazione appaltante e l ambiguità della clausola di cui al punto 6.2 del disciplinare tecnico, senza ricevere risconto; - in data 7 aprile 2014 riceveva la nota impugnata, di comunicazione del superamento della fase di prequalifica e di richiesta di adempimenti riguardanti, tra l altro, la delocalizzazione ; - in data 24 aprile 2014 Acea pubblicava, altresì, precisazioni, spiegando che la nota di cui al precedente alinea è finalizzata esclusivamente all ottenimento di eventuali richieste di delocalizzazione. Avverso le su indicate note e tutti gli atti inerenti la procedura di gara la ricorrente insorge, deducendo numerosi motivi di diritto, inerenti i vizi di violazione di legge, violazione del bando di gara ed eccesso di potere sotto svariati profili (tra cui anche quello riguardante l illogicità e l inadeguatezza della scelta del criterio del prezzo più basso per l aggiudicazione). Con atto depositato in data 4 giugno 2014 si è costituita Acea s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria di Acea8cento S.p.A.. 2. Con motivi aggiunti depositati in data 30 ottobre 2014, la ricorrente impugna, altresì, la graduatoria provvisoria pubblicata sulla piattaforma telematica utilizzata per la gestione della procedura di gara in questione, riportante come prima classificata la società E-CARE, la lettera di invito trasmessa in data 7 ottobre 2014, inerente l avvio alla Fase II, e l allegato 13 del Disciplinare tecnico, denunciando in particolare l illegittimo apporto di modificazioni al bando, al disciplinare tecnico e al disciplinare di gara mediante, tra l altro, la richiesta di nuove attività con riguardo ai sistemi di gestione (commerciale e tecnico) dei clienti, atta a determinare indeterminatezza dell oggetto dell appalto, e la connessa impossibilità per i concorrenti di formulare offerte consapevoli e ribadendo, ancora, l illogicità della scelta del prezzo più basso. 3. Il successivo 2 dicembre 2014 la ricorrente ha depositato ulteriori motivi aggiunti, proposti per l annullamento dell aggiudicazione definitiva disposta da ACEA in favore della società E-CARE s.p.a., della graduatoria (in cui la predetta figura settima) e dell intera procedura di gara, deducendo in particolare la violazione e falsa applicazione degli artt. 81, 82 e 83 del d.lgs. n. 163 del 2006, inerente l illogicità e incongruità del mezzo di scelta del contraente, individuato e prefissato da Acea nel criterio del prezzo più basso, le quali troverebbero del resto riscontro anche nel divario intercorrente tra le diverse offerte presentate. Con atto depositato in data 12 dicembre 2014 si è costituita AVCP Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ora ANAC, la quale nel prosieguo e precipuamente con memoria depositata in data 9 febbraio 2015 ha affermato il proprio difetto di legittimazione passiva. A seguito della produzione di ulteriori scritti difensivi con cui, in particolare, Acea ha anche eccepito la tardività della censura articolata con i seguenti motivi aggiunti inerente l art. 3 dell allegato 13 al Disciplinare Tecnico, con particolare riferimento alle modalità di smistamento della corrispondenza clienti, della gestione dei reclami scritti e della gestione delle richieste scritte di informazioni, in quanto atta ad ampliare il thema della (originaria) domanda impugnatoria processuale all udienza pubblica del 25 marzo 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione, procedendo nell immediato alla pubblicazione del dispositivo, in ottemperanza alla richiesta formulata dalla resistente Acea. 4. In via preliminare, si ritiene di dover respingere la richiesta formulata da ANAC in ordine alla dichiarazione di difetto di legittimazione passiva, risultando evidente che la predetta è stata chiamata in giudizio dalla ricorrente non in qualità di parte resistente ma esclusivamente in veste di autorità pubblica che ha avuto modo di pronunciarsi sulla clausola punto 6.2. del disciplinare di

4 gara, oggetto come già su riportato - di specifiche contestazioni. 5. Ciò detto, il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto Come già in precedenza evidenziato, al fine di denunciare l illegittimità dell operato dell Acea la ricorrente formula svariate censure. Tra di esse riveste sicuro carattere preminente anche perché idonea ad inficiare l intera procedura di gara quella afferente l illogicità e l incongruità del criterio di scelta del contraente prescelto da Acea, identificato nel prezzo più basso. Tale censura è meritevole di condivisione. Al riguardo, preme ricordare che: - come più volte affermato dalla giurisprudenza e, tra l altro, ricordato dalla parte resistente, nelle gare pubbliche la scelta del criterio più idoneo per l aggiudicazione costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante, non censurabile in quanto tale se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. III, 8 luglio 2014, n. 3484); - sempre in linea con l orientamento della giurisprudenza in materia, è, però, anche noto e oramai generalmente riconosciuto che ferma restando la discrezionalità dell Amministrazione nella scelta del metodo di aggiudicazione il ricorso al criterio del prezzo più basso risulta ammissibile soltanto nelle ipotesi in cui la lex specialis, predeterminata al momento dell indizione della gara, non lasci margini di definizione dei contenuti dell appalto in capo all iniziativa dell impresa, predefinendo e descrivendo puntualmente tutti gli elementi progettuali e svolgendosi mediante operazioni in larga misura standardizzate, onde individuare in modo preciso le prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, con l unica variabile costituita dal prezzo, rimesso all offerta di ciascun offerente (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. I ter, 2 luglio 2012, n. 6015); - in altri termini, in caso di offerta selezionata con il criterio del prezzo più basso le condizioni tecniche debbono risultare predeterminate in toto al momento dell offerta e, dunque, alcuna rilevanza possono assumere e rivestire diverse definizioni dei contenuti dell appalto, stabilite e rappresentate dalle concorrenti, atte a provocare e, dunque, comportare valutazioni equitative, afferenti profili di differenziazione che connotano le offerte presentate (cfr., tra le altre, TAR Calabria, Reggio Calabria, 23 maggio 2014, n. 213; TAR Sicilia, Catania, Sez. II, 1 luglio 2013, n. 1942); - in sintesi, in presenza di gare con il sistema di scelta dell offerta secondo il prezzo più basso è generalmente affermato e riconosciuto che la stazione appaltante debba limitarsi a verificare la conformità dei servizi offerti rispetto alle caratteristiche tecniche indicate dal capitolato speciale d appalto e, dunque, sia sostanzialmente abilitata a porre in essere un attività connotata da natura strettamente vincolata (cfr. TAR Piemonte, Sez. I, 12 dicembre 2014, n. 1979). Orbene, nel caso di specie le su indicate peculiarità risultano carenti. Come evidenziato ma anche comprovato dalla società ricorrente, risulta, infatti, che: - il servizio oggetto di gara risulta oggettivamente caratterizzato da una particolare complessità ; - si tratta, infatti, del servizio di gestione in overflow di attività di contact center, distribuite tra Call Center (inbound ed outbuond) e back office, comprensive della gestione dell overflow e dell overtime, in relazione al quale risulta, altresì, attribuita all appaltatore la facoltà di svolgere e organizzare le proprie attività nei modi che riterrà opportuni, ferme le proprie responsabilità per il conseguimento del risultato, con connesso ricorso alla facoltà di scelta tra differenti sistemi di automazione delle attività ripetitive e time consuming a basso valore aggiuntivo e obbligo di darne comunicazione al Committente, indicando i servizi che rientrano nel loro campo di applicazione (art. 4.3 del disciplinare), con contestuale ammissione della possibilità di proporre al Committente.. o loro delegati soluzioni tecnologiche che permettano il miglioramento delle

5 qualità del servizio e/o riduzione dei costi di gestione (art. 5.2 del disciplinare); - a quanto già riportato è da aggiungere, ancora, la previsione di un sistema di premi e penalità, applicabile in caso di sussistenza di una serie di indicatori quantitativi e qualitativi, atti e configurare la rilevanza di un ulteriore serie di prestazioni; - a ulteriore conferma della chiara rilevanza rivestita nel caso in esame - dagli aspetti gestionali di ogni singola impresa concorrente depone, ancora, la richiesta con la nota del 7 aprile 2014 di una relazione tecnica che illustra dettagliatamente l organizzazione del servizio, inequivocabilmente implicante una indiscussa e connessa attività di valutazione da parte della stazione appaltante in relazione alle peculiarità del servizio che in concreto le concorrenti si impegnano ad offrire. Tutto ciò detto, non può che pervenirsi alla conclusione che nell ipotesi in trattazione difettano elementi utili e concreti per affermare che l oggetto del contratto fosse connotato ab origine da un elevata standardizzazione e, comunque, compiutamente ed esaurientemente definito dalla stazione appaltante già in sede di predisposizione del disciplinare e del bando di gara e, anzi, sono ravvisabili inequivoche prescrizioni e circostanze che inducono a presupporre o, meglio, a riscontrare la riserva in capo alla stazione appaltante dell esercizio di un potere di valutazione, strettamente inerente le diverse modalità di prestazione del servizio offerto, in netto contrasto con i principi che regolamentano la scelta del criterio di aggiudicazione sulla base del c.d. prezzo più basso. Più specificamente, sono riscontrabili elementi che inducono a constatare un indeterminatezza dell offerta, atti a inficiare il principio della par condicio tra le ditte concorrenti anche in ragione del chiaro e connesso potere di valutazione di quest ultima da parte della stazione appaltante, i quali seppure operanti su un piano di discrezionalità meramente tecnica - non possono non collidere con la scelta della stessa stazione appaltante di procedere all aggiudicazione sulla base del prezzo più basso (cfr., ex multis. TAR Piemonte, Torino, 12 dicembre 2014, n. 1979). Ciò detto, la scelta della stazione appaltante di procedere all aggiudicazione della gara con il sistema di scelta dell offerta secondo il prezzo più basso si rivela illogica e contraddittoria e, per tale motivo, illegittima. In ragione di ciò, la domanda di annullamento dell intera procedura di gara va accolta, con connessa inutilità di valutare le ulteriori censure formulate dalla ricorrente, inequivocabilmente riguardanti profili giuridici connotati da una minore portata sul piano degli effetti che anche un eventuale condivisione degli stessi potrebbe comportare. 6. Nulla si dispone in ordine alla richiesta di declaratoria di nullità, annullamento e, ancora, caducazione e/o inefficacia del contratto, atteso che nel corso dell udienza pubblica il difensore di Acea ha dichiarato che lo stesso non è stato ancora stipulato. 7. In conclusione, il ricorso va accolto, ai sensi e nei termini su indicati. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate a favore della ricorrente in 4.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6797/2014, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla gli atti e i provvedimenti impugnati, ai sensi e nei termini di cui in motivazione. Condanna l Acea s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio, liquidate a favore della ricorrente in 4.000,00, oltre IVA e CPA nei termini di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2015 con l'intervento dei

6 Magistrati: Domenico Lundini, Presidente FF Solveig Cogliani, Consigliere Antonella Mangia, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/04/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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