Banca & Impresa & PA: L efficienza del Sistema Paese per lo Sviluppo

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1 Banca & Impresa & PA: L efficienza del Sistema Paese per lo Sviluppo Criticità legali nella strutturazione delle operazioni di Project Financing Rodolfo Errore Head of Project Partner Simmons & Simmons Roma, Palazzo dei Congressi 6 e 7 novembre

2 Outline Perché il Project Financing Quadro Normativo Caratteristiche dell operazione Fasi dell operazione Problematiche legali: Matrice Rischi Prelazione Asseverazione Bancabilità Nimby Syndrome Distorsione mercato Security Package Contratti tipici del PFI Il PPP in Italia Building for the future 2 / LiveLink number

3 Perché si ricorre ad una operazione di finanza strutturata? Il Project Financing nasce nei paesi anglosassoni come tecnica finanziaria innovativa volta a rendere possibile il finanziamento di iniziative economiche sulla base della valenza tecnico-economica del progetto stesso piuttosto che sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell'iniziativa Sul piano giuridico il Project Financing è una tecnica di finanziamento non ascrivibile ad una categoria contrattuale tipica, è una sommatoria di singoli contratti (Forniture; Appalto; Finanziamento; Garanzia; Società; Concessione di costruzione e gestione; Gestione; Management) In Italia, a causa dell endemica carenza di fondi pubblici sia a livello locale sia a livello nazionale, il Project Financing è - ed è stato - utilizzato soprattutto quale strumento alternativo all indebitamento pubblico 3 / LiveLink number

4 Il project financing in Italia: Quadro normativo rilevante Legge n. 415 dell 11 novembre 1998 (c.d Merloni ter) Legge n. 166 del 1 agosto 2002 (c.d. Merloni quarter) Legge n. 62 del 18 aprile 2005 (Legge comunitaria del 2004) D. Lgs. n. 163 del 12 aprile / LiveLink number

5 Caratteristiche dell operazione: Milestones Flussi di cassa Special Purpose Vehicle (SPV) Gestione progetto - opera Garanzie contrattuali 5 / LiveLink number

6 Caratteristiche dell operazione: Milestones (segue) II progetto viene valutato dai finanziatori principalmente per la sua capacità di generare flussi di cassa (rapporti tra i flussi finanziari e il ciclo di vita del progetto). L'attività economica finanziata, oggetto del Project, deve avere la capacità di autoremunerarsi cioè di rimborsare il finanziamento e di remunerare gli azionisti La fase di gestione dell'opera costituisce elemento di primaria importanza (al pari della sua costruzione), in quanto soltanto una gestione efficace e qualitativamente elevata consente di generare i flussi di cassa necessari a soddisfare banche ed azionisti I flussi di cassa, connessi alla gestione del progetto, costituiscono la fonte primaria per il rimborso del debito e per la remunerazione del capitale di rischio 6 / LiveLink number

7 Caratteristiche dell operazione: Milestones (segue) Le principali garanzie connesse all'operazione sono di natura contrattuale Al fine di isolare i flussi di cassa dalle altre attività degli azionisti per meglio garantire i finanziatori è costituita una apposita Società di Progetto (o anche "SPV" - Special Purpose Vehicle) che ha il compito di sviluppare l'iniziativa e di beneficiare delle risorse finanziarie necessarie alla sua realizzazione 7 / LiveLink number

8 Caratteristiche dell operazione: Milestones (segue) Operazioni senza rivalsa (non recourse Project Financing): operazioni che non prevedono alcuna possibilità di rivalsa sui promotori garanzia unica: cash flow del progetto rischio interamente assunto dai finanziatori Operazioni a rivalsa limitata (limited recourse Project Financing): schema maggiormente utilizzato accollo del rischio del progetto limitato ai promotori garanzia limitata nel tempo, nell ammontare e nella qualità Operazioni con rivalsa piena (full recourse Project Financing): accollo di tutti i rischi del progetto ai promotori possibilità di rivalsa dei finanziatori sui promotori 8 / LiveLink number

9 Caratteristiche dell operazione: i soggetti coinvolti Promotori Società di Progetto Azionisti Investitori finanziari Intermediari finanziari Costruttori Gestori Assicuratori - garanti Consulenti (finanziari, legali, ecc.) 9 / LiveLink number

10 Fasi dell operazione: le valutazioni preliminari sui progetti Contesto giuridico ragionevolmente certo adeguate dimensioni economiche del progetto Identificazione del perimetro del progetto e isolabilità dei flussi finanziari Durata dell affidamento della gestione al soggetto privato Possibilità di identificare i soggetti partecipanti Identificabilità dei rischi e possibilità di allocarli tra i partecipanti Contratti commerciali "chiusi" di lungo periodo limitati rischi tecnologici 10 / LiveLink number

11 Fasi dell'operazione: analisi rischio/rendimento Fase di promozione/aggiudicazione Fase di costruzione Fase di avvio Fase di gestione 11 / LiveLink number

12 Fasi dell'operazione segue Identificazione del progetto e analisi di fattibilità Proposta Studio fattibilità Fattibilità tecnica Fattibilità economico-finanziaria Identificazione della struttura finanziaria e giuridica, predisposizione del modello finanziario e proposta ai potenziali finanziatori Identificazione e proposta di una struttura finanziaria Le fonti di finanziamento I finanziatori/investitori Strumenti finanziari volti a garantire elasticità alla struttura finanziaria Proposta di gestione dei rischi Coinvolgimento dei finanziatori per la definizione della struttura finanziaria Definizione della struttura giuridica e societaria 12 / LiveLink number

13 Fasi dell'operazione (segue) Realizzazione Costituzione della società di progetto, sottoscrizione e versamento del capitale proprio Progettazione Assegnazione della concessione Appalti, subappalti, contratti di fornitura e di gestione Autorizzazioni, analisi di impatto ambientale, conferenze dei servizi Inizio dell erogazione del finanziamento Stipulazione di accordi e contratti per la copertura dei rischi Inizio del lavori Monitoraggio Completamento dell opera 13 / LiveLink number

14 Problematiche legali: matrice dei rischi Rischio costruzione: non vengono rispettati i tempi, i costi o le specifiche concordate Rischio gestione: costi operativi diversi da quelli previsti/livello di prestazione previsto non raggiunto/impossibilità di erogare il servizio Rischio manutenzione: costi manutentivi diversi rispetto a quelli previsti Rischio disponibilità: la quantità di servizio fornita è inferiore alla quantità prevista Rischio finanziamento: mancato reperimento di risorse finanziare nei termini ed alle condizioni previste Rischio domanda: domanda relativa al progetto inferiore al livello previsto Rischio forza maggiore Rischio factum principis: modifiche legislative/mancato rilascio autorizzazioni e/o permessi, revoca della concessione per motivi di interesse pubblico 14 / LiveLink number

15 Risk Spreading Promotore Appaltatore (Contractor) Stazione appaltante Assicurazioni pubbliche Finanziatore Lender Project Company 15 / LiveLink number Assicurazioni pubbliche e private Istituti Finanziari Hedging o currency swaps Copertura assicurativa Copertura assicurativa Accordo quadro Assignment del performance bond Assignment di take or pay contract

16 Problematiche legali: prelazione Concorrenza tra ordinamenti: l offerta italiana può costituire un reale appeal per gli investitori stranieri? Quanto influisce il diritto di prelazione del promotore nell offerta normativa del PF in Italia Il diritto di prelazione del promotore: la procedura di infrazione avviata dalla Commissione Europea contro l Italia nel 2003; la posizione di vantaggio del promotore; la giurisprudenza italiana; l intervento legislativo Project financing e concessione di servizi: il D. Lgs. 163/2006 Si comincia ad intravedere un offerta normativa accettabile (il Regolamento per l individuazione delle modalità e della procedura da applicare non è stato ancora emanato) 16 / LiveLink number

17 Problematiche legali: asseverazione Asseverazione: attività concessa esclusivamente a soggetti sottoposti a vigilanza ( cfr. art.37bis Merloni/ art. 153 Legge ) Asseverazione = consulenza (definizione rischi per la bancabilità) Asseverazione = attività di finanziamento (da escludere) Autorità Garante della Concorrenza e del mercato ( ): 37bis e 153 comprimono la concorrenza tra soggetti operanti nella consulenza finanziaria, l asseverazione si concretizza in prestazioni di servizi di consulenza tecnica,legale, finanziaria. Asseverazione: responsabilità pubblicistica? La Giurisprudenza minoritaria, unitamente all Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, hanno ritenuto che l asseverazione costituisce parte del procedimento di gara ed assume rilevanza per la scelta del Promotore, si è chiarito che l asseverazione non presenta natura pubblicistica (..) e che l asseverazione ha carattere di conferma e supporto alla P.A. ( cfr, nota Autorità LLPP n.14 del e ) 17 / LiveLink number

18 Problematiche legali: bancabilità Bancabilità e norme amministrative: due interessi contrastanti Immodificabilità convenzione/alterazione equlibrio economico gara Effetto negativo sulla bancabilità RATING NON ATTENDIBILE MAGGIORAZIONE CAPITALE 10/15% CONDIZIONI MAGGIORMENTE ONEROSE Convenzioni TIPO: struttura convenzione standardizzata accettata dalla comunità finanziaria ( ruolo ABI, BEI, Altri ) Bancabilità e norme amministrative: la P.A. è parte formale dei contratti di finanziamento? Riequilibrio piano economico finanziario Integrazione convenzione Indennizzo per risoluzione concessione e/o altre vicende risolutive del negozio 18 / LiveLink number

19 Problematiche legali: Ninby Syndrome Rischio Ambiente/ Territorio: contrasto tra programmazione e realizzazione delle grandi infrastrutture Mancanza di Programmazione concertata con il territorio OPPOSZIONE DEL TERRITORIO alla realizzazione del Progetto (TAV, LNG gas terminal, INCENERITORE di Trento, etc...) Programmazione parcellizzata: strumento tipico PIANO TRIENNALE OPERE PUBBLICHE Rimedi al rischio Ambiente/ Territorio: Incoraggiare le autorità locali e nazionali ad avere maggiore attenzione: pianificazione del territorio qualità dei progetti utilizzare gli strumenti legali esistenti: conferenza di servizi, conferenza Stato Regioni, valutazione impatto ambientale, consultazioni popolari, ricerca. 19 / LiveLink number

20 Problematiche legali: mercato distorto? Trasferimento di partecipazioni nelle SPV: il project financing come struttura che si autofinanzia per consentire la costruzione e la gestione di opere e l erogazione di servizi o come struttura che finanzia chi trasferisce le azioni e/o le quote delle SPV? Il mercato distorto: PF operazione di finanza strutturata o tecnica alternativa di aggiudicazione degli appalti? Il PF in Italia può determinare effetti di alterazione della concorrenza? mercato vendita dei siti mercato vendita autorizzazione unica (cfr parchi eolici) subentro nelle concessioni ( fatte salve autorizzazioni P.A.) 20 / LiveLink number

21 Problematiche legali: Security Package Ipoteca su terreni e fabbricati (no in caso di non recourse Project) Cessione di performance bond Cessione di polizze assicurative Costituzione di un reserve account vincolato a favore delle banche Intercreditor Agreement (per modalità di esecuzione delle garanzie) Pegno sulle azioni dello SPV Impegno dei promotori alla ricapitalizzazione della SPV nel caso in cui i parametri del cash flow fossero scesi sotto il livello di guardia Step- in ( nuova legge fallimentare) Privilegio (eventuale) Direct agreement 21 / LiveLink number

22 Problematiche legali: i contratti tipici del PF EPC - Contract Facility Agent O&M Contract Insurance advisor Contratto di finanziamento Performance Bond Split clauses: controversie nascenti da clausole contrattuali - no arbitrato tutte le controversie devolute in arbitrato con possibilità di ricorre al giudice ordinario (provvedimenti d urgenza, esecutività lodo,...) La stazione appaltante non deve essere SOGGETTO ATTUATORE La P.A. deve essere SOGGETTO CONTROLLORE: deve cioè verificare che i predetti contratti siano eseguiti in conformità alla legge 22 / LiveLink number

23 PPP in Italia Il Partenariato Pubblico Privato è cresciuto del 49.2% negli anni fino al dicembre 2005 Il valore degli investimenti rimane basso, media di investimento < 20M Tra il 2002 ed il 2004 circa iniziative PPP sono state intraprese, ma meno di 200 di queste sono state aggiudicate Il periodo di tempo medio per la procedura di aggiudicazione ex Articolo 20(2) è di circa 11 mesi mentre ex Articolo 37 bis è di circa 21 mesi Project financing nella concessione di servizi: introdotto con il D. Lgs. 163/2006 ( il Regolamento per l individuazione delle modalità e della procedura da applicare non è stato ancora emanato) 23 / LiveLink number

24 PPP in Italia: (segue) Modesto risuitato cantierizzazione Volume investimenti Legge Obiettivo ridotti Ricognizione e definizione nuove priorità Legge Obiettivo Diversificazione target Legge Obiettivo: Asset urbani a pedaggio Trasporto pubblico Servizi a rete Acque/Rifiuti 24 / LiveLink number

25 Cosa si dice del mercato PPP/PFI in Italia Anomalie: come ci vedono gli operatori stranieri Norme promozionali, episodiche, non sistemiche nevrosi legislativa : normazione d occasione creata in modo estemporaneo da pratici del diritto; Rischio amministrativo e rischio politico sono sovrapposti questa commistione determina un mix di blocchi amministrativi repentini mutamenti di indirizzi e decisioni improvvisi aggravi di condizioni ( tariffe) ; Mancanza di una normativa definita per i Project di servizi mutuazione delle norme tipiche di Project infrastrutturali; Necessità di una maggiore presenza del ceto bancario nelle attività di strutturazione delle operazioni per la P.A. e di consulenza alle imprese; Le operazioni di Project sono veicolate dagli studi legali e dalle società di consulenza e non da un reale incontro tra gli attori del partenariato pubblico privato 25 / LiveLink number

26 Building for the future: uniformare il PF agli standard degli altri paesi Creazione strutture forti ed autorevoli interne alle amministrazioni: Controllo preliminare progetto; Monitoraggio costante sull esecuzione Nulla osta/ asseverazione preventiva: Qualità e Realizzabilità Progetti Terzietà asseveratore Struttura di controllo: Monitoraggio realizzazione Monitoraggio gestione Equilibrio tra redditività economica assolvimento pubblico interesse ed Meccanismi contrattuali entrambe le parti: stringenti per Clausole vincolanti Risarcimenti certi Giurisdizione amministrativa pronta ad abbandonare il favor per la P.A. Risarcimento danno esemplare per inerzia P.A. 26 / LiveLink number

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