DELIBERAZIONE n.26/2008

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1 Repubblica Italiana la Corte dei Conti Sezione regionale di controllo per il Molise nell adunanza del 21 aprile 2008 *********** composta dai magistrati: dott. Mario Casaccia dott. ssa Patrizia Ferrari dott. Gennaro Di Cecilia dott. Giuseppe Di Benedetto Presidente, relatore Referendario Referendario, relatore Referendario *********** Visto il Testo Unico delle leggi della Corte dei Conti, approvato con R. D. 12 luglio 1934, n.1214; Visto il Regolamento per l organizzazione delle funzioni di controllo della Corte dei conti, approvato dalle Sezioni Riunite con deliberazione n.14/del/2000 del 16 giugno 2000, successivamente modificata ed integrata con deliberazione n.2 del 3 giugno 2003; Visto il programma di controllo sulla gestione per l anno 2008, approvato con la deliberazione n.69/2007 dell 11 dicembre 2007 ed integrato con l esame dei fenomeni di finanza derivata intervenuti sul territorio regionale con la deliberazione n.12/2008 del 4 marzo 2008; Vista l ordinanza n.7/pres/2008 del 4 aprile 2008, con la quale il Presidente ha fissato per il giorno 21 aprile 2008 la convocazione del

2 Collegio per l adunanza della Sezione; Uditi il Presidente e i Referendari Di Cecilia e Di Benedetto in merito al fenomeno della finanza derivata; FATTO e DIRITTO L'aggressiva finanza creativa mediante i cd. "derivati" ha determinato a livello globale una grave crisi economica con forti perdite e svalutazioni cui le Banche centrali cercano di porre rimedio con frequenti immissioni di liquidità sui mercati finanziari. La crisi sta contagiando anche l'europa con ripercussioni sulla crescita economica ed in particolare sull'italia i cui deficit strutturali fìnanziari ed economici sono ben noti. Non a caso l OCSE ed il Fondo Monetario ritengono l Italia il fanalino di coda dell Euro Zona con una crescita dello 0.3%, l aumento dell inflazione e del debito pubblico (1596 miliardi di Euro, di cui a carico di ogni residente) ed un probabile rapporto PIL/debito pubblico superiore ai parametri della U.E. Anche gli Enti locali sono stati attratti e affascinati dal ricorso a questi strumenti ad alto rischio al fine di ottenere l'up-front o immediato accredito di liquidità, tant è che a livello nazionale a causa dei derivati si è verificato un passivo di circa 17 miliardi di Euro che va ad incidere sui conti finanziari italiani; e ciò in considerazione dei sinking funds, ovvero dei piani di copertura dell esposizione bancaria, dei fondi fuori bilancio, delle commissioni esplicite ed implicite e dei costi delle rimodulazioni. Ovviamente in questa materia non si possono non imporre in termini di rigore l'osservanza del principio del contenimento della spesa e la conformità degli adempimenti alle norme vigenti per una corretta 2

3 gestione del pubblico danaro e quindi per evitare passivi di bilanci. Va ricordato che l'evoluzione giurisprudenziale e normativa (sentenze della Corte di Cassazione n.14488/o3 e n.7024/06 e della Corte Costituzionale, sentenza n.179/2007) nonché l'art. 3, commi 44, 54, 55 e 56 della legge finanziaria 2008 e l'art. 30, comma 15 della legge finanziaria 2003 hanno evidenziato il principio della responsabilità finanziaria in un sistema di congiunzione con un controllo più dinamico, come si evince anche dal riconoscimento della natura giuridica dei criteri dell'economicità e dell'efficienza di cui all'art. I della legge n. 241/90; vale a dire la violazione di tali criteri rientra nell'ambito del sindacato giurisdizionale e del controllo in una loro visione unitaria per meglio garantire il corretto uso del pubblico danaro. La responsabilità degli amministratori che fanno ricorso all'indebitamento (l up-front è una forma atipica di indebitamento) per finanziare spese diverse da quelle di investimento (art. 30, comma 15 della legge finanziaria 2003), o ancora la responsabilità erariale prevista dall art. 3, legge finanziaria 2008, comma 56, costituiscono figure sintomatiche normative più che sufficienti per l'acclarazione di una responsabilità amministrativa finanziaria a carico dell'amministratore infedele; responsabilità che va enucleandosi in termini sempre più evidenti nell'ambito del controllo di tipo collaborativo tra la Corte dei Conti e gli Enti locali. D'altro canto anche sotto un profilo squisitamente di diritto comparato non esistono controlli che non abbiano a sfociare sempre e comunque nella individuazione della responsabilità finanziaria degli amministratori 3

4 infedeli nell'osservanza delle norme a tutela della regolarità dei bilanci e quindi del corretto uso del pubblico danaro. In questo quadro è evidente allora che, attesa la pericolosità dei precitati contratti, gli Enti locali non possono cercare di traslare la loro responsabilità a carico delle banche contraenti le quali sono protese a realizzare il massimo profitto; tant' è che proprio la loro stessa avidità ha determinato, a livello internazionale, l'accumularsi di un volume cartaceo (contratti derivati e mutui sub prime) con uno scarso valore reale che, secondo le stime del Fondo Monetario, ammonta ad un passivo di circa 950 miliardi di dollari. Di qui la crisi e la paventata recessione a livello globale, nonché l invito da parte del Fondo Monetario della BCE di tagliare i tassi. Al riguardo, volendo fare una esemplificazione, se un Comune procede ad uno swap di un mutuo da tasso fisso a tasso variabile corre il rischio di pagare di più, naturalmente con i soldi dei contribuenti. Infatti, nella congiuntura attuale i tassi sono saliti e l'ente rimane esposto ad un rischio di pagamento di un tasso potenzialmente infinito, specie se non erano previste nel contratto coperture su livelli massimi. La rimodulazione di un mutuo da fisso a variabile comporta sempre un costo superiore perché il nuovo swap ha comunque un valore negativo maggiore dovuto a commissioni e costi bancari; e ciò vale in particolare per i piccoli Comuni, atteso che l'analisi di uno swap è particolarmente difficile ed i piccoli Comuni non hanno un personale specializzato al riguardo. E per questa ragione che i piccoli Comuni sono considerati dal Ministero 4

5 dell Economia clienti al dettaglio e non operatori professionali e qualificati, sicché, fatta salva la loro autonomia negoziale, finanziaria attiva e passiva, devono procedere, con una approfondita ponderazione, alla sottoscrizione di questi strumenti; non solo, ma i piccoli Comuni, così come tutti gli altri Enti locali, per disposizione normativa, non possono stipulare contratti di acquisto di derivati finanziari con finalità speculative, che sono la maggior parte. Risulta evidente quindi che tutti gli Enti, Comuni, Province e Regioni queste ultime considerate dalla direttiva comunitaria n.39/2004, Allegato II, rientranti nelle categorie di clienti professionali - nello stipulare contratti così pericolosi non possono che assumersi una loro responsabilità amministrativa finanziaria. Nella negoziazione, comunque, possono sussistere ipotesi di comportamenti dolosi o di altri gravi vizi del negozio giuridico o al limite addirittura di truffe poste in essere dalle banche contraenti. Nondimeno, trattandosi di contratti estremamente aleatori, in caso di contenzioso, gli effetti monetari negativi per l Ente finiscono con l accrescere l indebitamento, e tale indebitamento è certamente una grave irregolarità contabile che può essere fonte di responsabilità amministrativa finanziaria. Il recente orientamento della Cassazione (sentenze Sezioni Unite n e del dicembre 2007) secondo il quale nel caso di violazione dei doveri di informazione e di corretta esecuzione del contratto si può avere il risarcimento dei danni e non la nullità del contratto è in realtà un orientamento più favorevole agli intermediari, perché l investitore ente deve provare il rapporto di causalità tra il danno e il comportamento della banca lesivo dei doveri di informazione in 5

6 conformità del regolamento CONSOB n e dei principi del Testo Unico della finanza. Al riguardo anche il profilo comparato giurisprudenziale di altri Paesi europei è in questi precisi termini. L Inghilterra ormai da molti decenni ha vietato agli enti territoriali di stipulare qualsiasi tipo di derivati perché ritenuti sostanzialmente speculativi, mentre di recente la Germania ha vietato ai piccoli Comuni di stipulare tali contratti considerati parimenti speculativi. Infatti il prestito bullet è pericoloso perché occorre procedere ad accantonamenti precisi in un fondo che investe in titoli obbligazionari di società partecipate da Stati europei e quindi nemmeno di tipo governativo o sovrano; le opzioni digitali parimenti sono molto pericolose proprio per gli enti locali perché possono determinare perdite sui relativi bilanci a breve; le opzioni esotiche opzioni asiatiche- bermudan opzioni binarie sono caratterizzate da ulteriori elementi di rischio rispetto a quelle classiche; lo stesso cupon swap e cioè da un tasso variabile a un tasso fisso può essere rischioso perché nel lungo termine scambia tra due tassi variabili; rischiosissimo è poi il derivato con cambio cumulato a quello di tasso (cross-currency interest rate swap); addirittura anche quel tipo di swap che apparentemente all inizio del contratto sembra arrecare qualche vantaggio in concreto poi si riduce ad una perdita secca per la finanza degli enti locali. Il range accrual swap ne costituisce una prova in quanto l ente paga a tre mesi un tasso variabile euribor 3M diminuito dello 0,10 e riceve lo stesso tasso con lo sconto dello 0,10; tuttavia lo stesso euribor deve mantenersi nell ambito di un range che 6

7 va di regola da 2 a 4. Nel caso in cui sfora questo range l ente locale non riceve più alcun tasso e da qui le perdite. Sono evidenti quindi le gravi irregolarità contabili che può determinare la sottoscrizione di questi strumenti e di conseguenza, ricorrendone i presupposti, la responsabilità amministrativa finanziaria degli amministratori a causa dei passivi di bilancio che poi in definitiva vengono a subire i cittadini contribuenti. Non a caso il comma 383 dell'art. 1 della legge 244/2007 (Legge Finanziaria) stabilisce che gli enti devono allegare al bilancio (ovviamente preventivo e consuntivo) una dettagliata nota esplicativa degli oneri e degli impegni finanziari collegati ai derivati, mentre l art. 1, co. 382, legge citata, prevede che i contratti sui derivati devono essere redatti secondo indicazioni specificate con decreto del Ministero dell economia e delle finanze, da emanare sentite la CONSOB e la Banca d Italia. Di conseguenza la stipulazione di nuovi contratti sui derivati potrà avvenire solo dopo l emanazione del previsto decreto ed in conformità allo stesso; pertanto, nelle more, gli enti territoriali dovranno astenersi dal sottoscrivere nuovi contratti. Giova infine ribadire che tutti gli enti territoriali non possono stipulare derivati con finalità prevalentemente o esclusivamente speculativa, come si ricava agevolmente dal seguente quadro normativo: l art.41 L.n.448/2001 e l art.3 del D. MEF n.389/2003 pongono precisi limiti e divieti; la circolare MEF stabilisce che la controparte deve avere un rating non inferiore a B.B.B. Baa e che l esposizione bancaria non deve superare il 25% dell importo complessivo; la L.F n.296 esige la riduzione dei costi del debito e dei rischi assunti; 7

8 ed infine l up-front non può essere utilizzato per fare cassa, come spesso avvenuto, ma solo per investimenti. In conclusione, questa Sezione, in conformità di una più evidente congiunzione tra responsabilità e controllo quali funzioni principali della Corte dei Conti, ritiene di segnalare che non sono giustificabili comportamenti non virtuosi in questa sofisticata materia. P. Q. M. la Sezione, richiamata la delibera n.12/2008 già comunicata a tutti gli Enti locali interessati, raccomanda e segnala quanto in motivazione per un corretto uso del pubblico danaro. ORDINA che, a cura della Segreteria, la presente deliberazione sia trasmessa in copia alle amministrazioni interessate e che sia portata a conoscenza del Presidente della Corte dei conti. Così deliberato in Campobasso, nella Camera di Consiglio. Il Referendario, relatore (Dott. Gennaro Di Cecilia) Il Presidente, relatore (Mario Avv. Casaccia) DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 21 aprile 2008 Il Direttore Amministrativo (dott. Davide Sabato) 8

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