ROMANA PACIA. Professore Associato di Diritto Privato Università degli Studi di Trieste ALIENANTE E CREDITORI O AVENTI CAUSA DAL TITOLARE APPARENTE*

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1 ROMANA PACIA Professore Associato di Diritto Privato Università degli Studi di Trieste LA PUBBLICITÀ DEGLI ATTI SIMULATI NEI RAPPORTI FRA SIMULATO ALIENANTE E CREDITORI O AVENTI CAUSA DAL TITOLARE APPARENTE* SOMMARIO: 1. Rapporti tra simulato alienante e aventi causa o creditori del titolare apparente: il quadro normativo. 2. Trascrizione della domanda giudiziale e art. 111, comma 4, c.p.c. 3. Annotazione della sentenza di simulazione e funzione suppletiva di opponibilità ai terzi. 4. Pregiudizio per acquisti e pignoramenti successivi al giudicato: irrilevanza di buona fede e pubblicità. 1. Gli effetti della simulazione nei confronti degli aventi causa o creditori del titolare apparente sono regolati dagli artt. 1415, comma 1, e 1416, comma 1, c.c., i quali prevedono, per il profilo che qui interessa, l inopponibilità della simulazione da parte dei contraenti ai terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente 1 ; rispettivamente, ai creditori di quest ultimo che in buona fede hanno compiuto atti di esecuzione sui beni che furono oggetto del contratto simulato 2. Tuttavia, nell art. 1415, comma 1, c.c., il legislatore fa salvi, con riferimento agli aventi causa, gli effetti della trascrizione della domanda di simulazione prevista, in tema di immobili, dall art. 2652, n. 4, c.c., secondo il quale la sentenza che accoglie la domanda non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione della domanda stessa 3. Il significato della riserva si sostanzia in ciò, che la buona fede * Il saggio, già pubblicato in R. d. civ., 2011, I, 818, ed ora ampiamente aggiornato con le recenti pubblicazioni in materia, è destinato agli Studi in memoria del prof. Giovanni Gabrielli. 1 Per l applicabilità della previsione anche agli acquisti derivativo-costitutivi, da ultimo, CHINÉ, La simulazione, in Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno, coordinato da Zoppini, III, Obbligazioni, II, Il contratto in generale, Milano 2009, p. 873; nonché a qualsiasi situazione (anche negativa) che derivi, in forza di un atto, da quella oggetto del contratto simulato, ORESTANO, Della simulazione, in Commentario cod. civ., diretto da E. Gabrielli, Dei contratti in generale, a cura di Navarretta e Orestano, III, Torino 2012 p. 456 ss.; FREZZA, Trascrizione delle domande giudiziali, in Comm. Schlesinger, Milano 2014, p In generale, sull individuazione dei potenziali destinatari della norma, ANELLI, Simulazione e interposizioni, in Tratt. Roppo, III, Effetti, a cura di Costanza, Milano, 2006, p. 691 ss.; ORESTANO, op. cit., pp. 456 ss., 467 ss.; FREZZA, op. cit., p. 91 ss. 2 È doveroso segnalare che dottrina e giurisprudenza non sono affatto concordi sulle regole applicabili alla buona fede nell ambito della simulazione: già con riferimento alla stessa nozione, si discute se ad escludere la buona fede sia sufficiente la consapevolezza di ledere un diritto altrui e se, a questo fine, rilevi la colpa grave del terzo, ovvero se occorra anche la sua partecipazione ad un intesa fraudolenta, con la volontà, quindi, di profittare della simulazione in danno del vero titolare del diritto; allo stesso modo, c è discordia, soprattutto in dottrina, sul problema della ripartizione dell onere probatorio (favorevole, però, all applicabilità della presunzione dell art. 1147, comma 3, c.c., è G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, in Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, Torino, 2012, p. 135 s.). Sul tema, si rinvia a MENGONI, Gli acquisti a non domino, 3 a ed., Milano 1975, p. 315 ss.; GALGANO, Della simulazione, in AA.VV., Della simulazione. Della nullità del contratto. Dell annullabilità del contratto, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, Bologna-Roma 1998, p. 53 s.; ANELLI, op. cit., p. 686 ss.; ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, 2 a ed., Giappichelli, Torino, 2008, p. 277 ss.; CHINÉ, op. cit., p. 874 s.; ORESTANO, op. cit., p. 448 ss. Per una ricostruzione dell istituto e per gli ulteriori riferimenti bibliografici, si rinvia a FURGIUELE, Della 2014, 9 287

2 non giova al terzo il quale abbia trascritto tardivamente: in altri termini, la buona fede deve comunque sussistere al momento dell acquisto, ma non è sufficiente a salvare il terzo che non abbia provveduto a rendere pubblico il medesimo prima della trascrizione della domanda. Con riferimento, poi, alla posizione dei creditori del titolare apparente, occorre precisare che l art. 1416, comma 1, c.c. non esaurisce la materia, e ciò sotto un duplice profilo: da un lato, i simulazione di effetti negoziali, Padova 1992, passim; GALGANO, op. cit., p. 6 ss.; BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, 2 a ed., Milano 2000, p. 695 ss.; SACCO, Le controdichiarazioni, in SACCO-DE NOVA, Il contratto, I, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, 3 a ed., Torino, 2004, p. 639 ss.; ANELLI, op. cit., p. 561 ss.; ORE- STANO, op. cit., p. 365 ss. Per ragioni di semplicità, in questa sede si farà esclusivo riferimento alla pubblicità immobiliare; ma regola identica è dettata anche per i beni mobili registrati dall art. 2690, n. 1, c.c., il quale prevede la trascrizione delle domande indicate dai nn. 1-5 dell art c.c. per gli effetti ivi disposti. Sempre al fine di una maggiore chiarezza espositiva, il presente lavoro è svolto con riferimento alla simulazione assoluta, ma problemi e relative soluzioni non cambiano nella simulazione relativa, dove i terzi trovano identica tutela, sia nel caso di invalidità del negozio dissimulato, sia nell ipotesi in cui il mutamento del titolo del dante causa comporti l applicazione di una diversa disciplina: si pensi alla vendita che nasconda una donazione dissimulata valida, che potrebbe esporre l avente causa dall apparente compratore agli effetti di una riduzione per lesione di legittima (NICOLÒ, La trascrizione, III, La trascrizione delle domande giudiziali, a cura di Messinetti, Milano 1973, p. 103 s.; RICCA, voce Trascrizione, II) Trascrizione delle domande giudiziali, in Enc. giur. Treccani, XXXI, Roma, 1994, p. 8; dopo la l , n. 80 e per i relativi problemi applicativi, G. GABRIELLI, Tutela dei legittimari e tutela degli aventi causa dal beneficiario di donazione lesiva: una riforma attesa, ma timida, in Studium iuris, 2005, p. 1134; ID., La pubblicità immobiliare, cit., p. 145; ANELLI, op. cit., p. 694 ss.; ORESTANO, Le domande dirette all accertamento della simulazione, in Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli e Gazzoni, 2, La trascrizione delle domande giudiziali, Torino, 2014, p. 143 s.; Cass. civ. 9 maggio 2013, n , Peraltro, l opinione non è condivisa da chi afferma che l art. 1415, comma 1, c.c. presuppone una situazione di titolarità apparente e, quindi, dovrebbe applicarsi ai soli casi di simulazione assoluta e di interposizione fittizia di persona: da ultimo, e ivi ulteriori riferimenti bibliografici, GAZZONI, Le domande di riduzione e di restituzione, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 211 ss., il quale di conseguenza nega, nella fattispecie qui indicata, che il legittimario possa agire ante mortem con l azione di simulazione entro vent anni dalla trascrizione dell atto simulato, in funzione della possibilità di trascrivere l opposizione dell art. 563 c.c. (contra Cass. civ. 9 maggio 2013, n , cit.); nello stesso senso, FREZZA, op. cit., p. 342 ss.; in giurisprudenza, Cass. civ. 11 agosto 1997, n. 7470, in F. it., 1997, I, c Altro problema concerne la qualità di terzo del legittimario, rilevante sotto il profilo dell onere probatorio, ed i rapporti tra azione di simulazione e di riduzione: da ultimo, ORESTANO, Della simulazione, cit., p. 514 ss.; in giurisprudenza, Cass. civ. 6 ottobre 2005, n , in Giust. civ., 2006, I, p.1505; Trib. Roma 9 luglio 2009, inedita, con nota adesiva di BARBA, Azione di simulazione proposta dai legittimari, in Fam. pers. succ., 2010, 435 ss.; Cass. civ. 7 settembre 2009, n , in Nuova g. civ. comm., 2010, I, p. 206, con nota di DE BELVIS, Il legittimario in riduzione e la prova della simulazione degli atti compiuti in vita dal de cuius; Cass. civ. 13 novembre 2009, n , in G. it., 2010, p. 544; Cass. civ. 25 giugno 2010, n , in Rep. G. it., 2010, voce Successione, n. 223; Cass. civ. 27 gennaio 2011, n. 1901, App. Firenze 25 ottobre 2011, in Obbligazioni e contr., 2012, p. 147; obiter Cass. civ. 25 giugno 2012, n, 10592, in Giust. civ., 2012, I, p Secondo un orientamento minoritario, il legittimario dovrebbe considerarsi comunque terzo anche quando, non esperendo l azione di riduzione, agisca in qualità di erede del simulato alienante: Trib. Bologna 16 febbraio 2011, ivi, 2011, p. 463; in dottrina, da ultimo, U. GRASSI, Simulazione ed eredi: storia di una norma fantasma, in Rass. d. civ., 2013, 698 ss. Secondo alcuni, la priorità di trascrizione della domanda rileverebbe anche nell ipotesi, diversa dalla fattispecie in esame, di conflitto tra soggetti che intendono fare valere, l uno la simulazione relativa per interposizione fittizia di persona (affermando di essere il vero acquirente), l altro (creditore del simulato alienante) la simulazione assoluta del medesimo contratto in un diverso giudizio proposto contro l acquirente simulato: ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 302 s.; Cass. civ. 21 dicembre 1983, n. 7530, in Giust. civ., 1984, I, 671; di diverso avviso TRIOLA, La trascrizione, in Tratt. Bessone, IX, 3 a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 260; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 141, nt , 9

3 creditori titolari di pegno o di ipoteca, in quanto aventi causa, sono ricompresi nella disciplina del precedente art. 1415, comma 1, c.c.; dall altro, la disposizione in esame va integrata e coordinata con la previsione dell art. 2915, comma 2, c.c., il quale stabilisce l inopponibilità al creditore pignorante, ed a quelli intervenuti nell esecuzione anche successivamente all atto dispositivo, delle domande per la cui efficacia rispetto ai terzi acquirenti la legge richiede la trascrizione, se trascritte successivamente al pignoramento 4. Il significato della disposizione consiste nell equiparazione, ai fini della trascrizione, tra acquirenti e creditori pignoranti del titolare apparente, nel senso che alla buona fede prevista dagli artt. 1415, comma 1, e 1416, comma 1, c.c. si aggiunge, come ulteriore requisito per la salvezza del terzo, l anteriorità della trascrizione del proprio acquisto o del pignoramento rispetto alla pubblicità della domanda 5. Occorre precisare che effetti equivalenti a quelli della trascrizione del pignoramento devono riconoscersi alla pubblicità del sequestro conservativo ex art. 2906, comma 1, c.c., ma la lettera della norma limita tali effetti al creditore sequestrante: pertanto, secondo dottrina e giurisprudenza prevalenti, l atto dispositivo e, quindi, anche le domande giudiziali di simulazione trascritti successivamente alla pubblicità del sequestro, ma prima della conversione della misura cautelare in pignoramento, saranno opponibili ai creditori rimasti estranei al procedimento di sequestro ed intervenuti solo nel processo esecutivo iniziato con la conversione 6. Importa qui sottolineare che questa equiparazione è espressione di una regola più generale: le norme, come quella appena ricordata, che disciplinano i rapporti fra creditore pignorante o creditore intervenuto nell esecuzione, da un lato, e attore vittorioso (dante causa dal debitore), dall altro, mirano in definitiva a risolvere il conflitto tra quest ultimo e il terzo aggiudicatario o assegnatario del bene oggetto dell atto impugnato, come risulta dall art c.c., il quale dichiara inopponibili all acquirente i diritti che non hanno effetto in pregiudizio dei creditori, salvi sempre gli effetti del possesso di buona fede richiamati nella prima parte della norma. In altre 4 CHINÉ, op. cit., p Recentemente, MICCOLIS, Trascrizione delle domande giudiziali e processo esecutivo, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 445 ss., p. 466, per il quale, in tale ipotesi, il titolare della situazione sostanziale potrebbe proporre la domanda direttamente ed esclusivamente con l opposizione di terzo all esecuzione ex art. 619 c.p.c. e trascrivere il relativo ricorso (ibidem, p. 476 ss., per i profili processuali in caso di trascrizione della domanda giudiziale avvenuta medio tempore tra l iscrizione ipotecaria e la trascrizione del pignoramento). 5 Ex plurimis NICOLÒ, op. cit., p. 29 s.; ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 302; ORESTANO, Le domande dirette all accertamento della simulazione, cit., p. 146 s.; FREZZA, op. cit., p. 114; MICCOLIS, op. cit., p. 465; v. però TRIOLA, op. cit., p In giurisprudenza, Cass. civ. 9 febbraio 1987, n. 1382, in D. fall., 1987, p. 665; Cass. civ. 5 giugno 1987, n. 4915, in Rep. F. it., 1987, voce Fallimento, n ORESTANO, op. ult. cit., p. 147; diversamente FREZZA, op. cit., p In giurisprudenza, Cass. civ. 11 dicembre 2009, n , in Fallimento, 2010, p. 410 (con nota adesiva di CONTE, Opponibilità al curatore fallimentare, subentrato nella procedura esecutiva, di atti compiuti prima della conversione del sequestro in pignoramento, cui si rinvia per ulteriori riferimenti bibliografici), ha ritenuto opponibile l atto dispositivo del debitore trascritto medio tempore (dopo la pubblicità del sequestro, ma prima della sua conversione) al curatore fallimentare intervenuto nella procedura esecutiva apertasi con la conversione del sequestro, in quanto, trattandosi, non di sostituzione processuale, ma di subentro nel processo, egli può solo giovarsi degli effetti sostanziali e processuali del pignoramento ex art c.c , 9 289

4 parole, la posizione dell aggiudicatario o assegnatario è qualificata dalla posizione dei creditori procedenti, in quanto parificati dalla legge agli aventi causa dal debitore 7, con la necessità, però, di distinguere in tema di buona fede tra creditore procedente e creditori intervenuti nell esecuzione: infatti, la malafede del primo rende originariamente inefficace il pignoramento nei confronti dell attore, con pregiudizio per i creditori intervenuti, anche se in buona fede, e per l aggiudicatario; invece, la malafede dei creditori intervenuti ha soltanto l effetto di escluderli dal concorso nella distribuzione del prezzo, ma non spiega alcuna influenza sul processo esecutivo e sull efficacia dell aggiudicazione La mancanza di omogeneità nell elenco delle domande giudiziali trascrivibili ai sensi degli artt e 2653 c.c. ha creato non pochi problemi agli interpreti nel tentativo di individuare possibili classificazioni, volte ad evidenziare affinità tra alcune di esse, spesso prive, però, di valore ricostruttivo 9. In termini generali, la pubblicità della domanda mira a risolvere, nell ipotesi di esito vittorioso del processo, i conflitti tra attore e terzi aventi causa (o creditori) del convenuto alla stregua della priorità nelle rispettive trascrizioni. Le previsioni sono ispirate al principio, secondo il quale la durata del procedimento non deve andare a danno dell attore 10 : da 7 Così MENGONI, op. cit., p Da ciò consegue che la buona fede del creditore procedente consente all aggiudicatario, anche di mala fede, di prevalere sempre sull attore: da ultimo, MICCOLIS, op. cit., p. 471 s. Sul tema, BONSIGNORI, Effetti della vendita forzata e dell assegnazione, in Comm. Schlesinger, Milano 1988, pp. 33 ss., 57 ss. 8 ANDRIOLI, Profili processuali della nuova disciplina della simulazione, in Studi in onore di Enrico Redenti, II, Milano 1951, p. 448 ss.; NICOLÒ, op. cit., p. 30 s.; FREZZA, op. cit., p. 114 s. In relazione alla prima ipotesi (malafede del creditore procedente e posizione dell aggiudicatario), recentemente la Cassazione, in una fattispecie per certi versi assimilabile a quella in esame, mutando orientamento, ha affermato che è fatta salva la posizione del terzo acquirente in buona fede, anche se viene meno il titolo che giustificava l esercizio dell azione esecutiva (Cass. civ., sez. un., 28 novembre 2012, n , in R. d. proc., 2013, p. 1551, con nota di VINCRE, La stabilità della vendita forzata: un dogma riaffermato); ciò nel presupposto che le vicende relative al titolo esecutivo del creditore procedente sopravvenute al pignoramento non impediscono il proseguimento dell azione esecutiva da parte degli interventori titolati (come confermato da Cass. civ., sez. un., 7 gennaio 2014, n. 61, ivi, 2014, p. 481, con nota di CAPPONI, Le Sezioni Unite e l oggettivizzazione degli atti dell espropriazione forzata; con nota di G. MONTELEONE, Noterelle sulla sentenza della Cass., S.U., , n. 61, in R. esec. forzata, 2014, p. 297 ss.; con nota di PILLONI, L esecuzione forzata: tra oggettivizzazione degli atti esecutivi ed esigenze di efficienza della giurisdizione esecutiva, ibidem, p. 301 ss.; con nota di RUSSO, Le conseguenze dell oggettivizzazione del pignoramento. Ricadute sull intervento nell esecuzione forzata della decisione Cass., S.U., , n. 61, ibidem, p. 311 ss.; con nota di V. MONTELEONE, L oggettivazione del pignoramento: tramonta la concezione astratta del titolo esecutivo?, ibidem, p. 319 ss.). Di qui la recente affermazione di ritenere sufficiente che almeno uno dei creditori titolati sia in buona fede, per rendere infondata l eventuale opposizione di terzo all esecuzione forzata promossa dall attore : così MICCOLIS, op. cit., p. 468 ss., cui si rinvia per gli ulteriori riferimenti. 9 Per un analisi storica, anche nei diversi ordinamenti giuridici (con esclusione di quello inglese), dell esigenza sottesa alla trascrizione delle domande giudiziali, si rinvia a FREZZA, op. cit., p. 3 ss. 10 Peraltro, NICOLÒ, op. cit., p. 14 s., osserva che il criterio dell anteriorità della trascrizione, più che per una tutela dell attore, la quale avrebbe potuto essere garantita dall istituto della data certa, si giustifica con la , 9

5 ciò deriva che l unico sicuro elemento comune di tutte le ipotesi contemplate, è costituito da una finalità di natura cautelare e conservativa, volta ad anticipare al momento della trascrizione della domanda gli effetti della futura sentenza di accoglimento 11. preoccupazione del legislatore di potenziare gli effetti sostanziali della pubblicità al fine di rendere sempre più efficiente il principio della pubblica fede dei registri immobiliari. Si afferma che il pregiudizio dei terzi è fondato sulla possibilità che essi hanno di conoscere la domanda (già trascritta) contro il loro dante causa e che la pubblicità delle domande riguarda i rapporti tra attore ed aventi causa dal convenuto, con la conseguenza che il convenuto non potrebbe giovarsi della priorità di trascrizione della domanda, contro di lui proposta, rispetto a quella dell acquirente dell attore (come nell ipotesi in cui fosse il titolare apparente a proporre azione di simulazione e a trascrivere anteriormente all atto di alienazione da lui compiuto: NICOLÒ, op. cit., p. 104 s.). Ancora, da questa affermazione deriverebbe l assunto (prevalentemente trattato con riferimento alla domanda di risoluzione) di inammissibilità della trascrizione di una domanda proposta dalla parte che, per effetto del suo accoglimento, perderebbe il diritto delle cui vicende è prescritta la pubblicità (nel caso di specie, il simulato acquirente), perché la trascrizione non potrebbe assolvere la funzione assegnatale, cioè quella di porre l autore (il simulato acquirente) al riparo dalle conseguenze di trasferimenti a terzi da parte del convenuto (il simulato alienante), contro il quale dovrebbe eseguirsi la pubblicità: NICOLÒ, op. cit., p. 78 ss.; in tema di simulazione, ANDRIOLI, op. cit., p. 445; DISTASO, voce Simulazione dei negozi giuridici, in Nov. D., XVII, Torino 1970, p. 395; L. FERRI-ZANELLI, in L. FERRI-ZANELLI-D ORAZI FLAVONI, Della trascrizione, in Comm. cod. civ. Scialoja-Branca, a cura di Galgano, 3 a ed., Bologna-Roma 1995, p. 327 s.; TRIOLA, op. cit., p Peraltro, si è giustamente osservato che la trascrizione della domanda è disposta dalla legge per una certa funzione, dalla quale dipende il modo di esecuzione della formalità : di qui la precisazione che la trascrizione, certamente ammissibile, dovrà però eseguirsi contro l autore ed in favore del destinatario, ad esempio per evitare che da iniziative di terzi (pignoramenti o domande giudiziali) possa derivare l impossibilità del convenuto di eseguire l obbligazione restitutoria (G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 132 s.; nello stesso senso, PROTO PISANI-FABIANI, Domande anomale di trascrizione delle domande giudiziali e invalidità della trascrizione, in R. d. civ., 2004, I, p. 179 ss., spec. p. 195 ss.; ORESTANO, Principi generali, cit., p. 22 ss.; contra, da ultimo, FREZZA, op. cit., p. 276 ss., cui si rinvia per ulteriori riferimenti). 11 NATOLI, Della trascrizione, in NATOLI-FERRUCCI, Della tutela dei diritti-prove, nel Comm. Utet, IV, 1, 2 a ed., Torino 1971, p. 160 s.; RICCA, op. cit., p. 2; MARICONDA, La trascrizione, nel Tratt. Rescigno, Tutela dei diritti, I, 2 a ed., Torino 1997, p. 151; ZACCARIA-TROIANO, La pubblicità delle domande giudiziali, in Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno, coordinato da Zoppini, IV, Attuazione e tutela dei diritti, II, L attuazione dei diritti, Milano 2009, p. 107; TRIOLA, op. cit., p. 199; ORESTANO, op. ult. cit., p. 9; FREZZA, op. cit., p. 73 ss., peraltro sottolineando il carattere meramente descrittivo di tali funzioni. De iure condendo, PADOVINI, Trascrizione prenotativa degli atti e trascrizione con funzione cautelativa delle domande giudiziali, in Pubblicità degli atti e delle attività, Atti dell 8 Convegno Nazionale SISDiC, Esi, Napoli 2014, p. 277 ss., spec. p. 289 ss., prendendo spunto dal sistema tavolare, sottolinea la necessità di riconoscere natura cautelare in senso processuale alla pubblicità delle domande giudiziali, con l assoggettamento della loro trascrizione alla disciplina dei provvedimenti cautelari: la disposizione della stessa in forza di un provvedimento giurisdizionale eviterebbe la pubblicità immobiliare di domande giudiziali, la cui infondatezza risulti con assoluta evidenza dal titolo, e consentirebbe anche la trascrivibilità delle domande di arbitrato irrituale. Nella giurisprudenza di legittimità, Cass. civ. 3 aprile 1980, n. 2160, in Mass. Giust. civ., 1980, p. 938; Cass. civ. 23 novembre 1983, n. 6994, in Giust. civ., 1983, I, p. 756; Cass. civ. 15 gennaio 1990, n.101, in Nuova g. civ. comm., 1990, I, p. 793, con nota di PORRARI, Trascrizione e art. 45 l. fall.; Cass. civ. 9 gennaio 1993, n. 1484, in G. it., 1993, I, 1, c. 1681, con nota di CANALE, La Suprema Corte tra questioni di rito e giustizia sostanziale: un caso singolare; Cass. civ., sez. un., 12 giugno 2006, n , in Guida al dir., 2006, n. 27, p. 74; in quella di merito, App. Bologna 19 febbraio 2004, in Nuova g. civ. comm., 2005, I, p. 377, con nota di GAVIOLI, Fallimento e trascrizione della domanda di cui al n. 3 dell art cod. civ., sulla trascrizione della domanda ex art n. 3 c.c. e sull opponibilità della relativa sentenza al fallimento (dell acquirente) dichiarato nelle more del giudizio. Si discosta dal comune denominatore della finalità cautelare e conservativa App. Milano, decr. 22 novembre 2006 (in Vita not., 2007, p. 1063, con nota adesiva di CROTTI, Sulla trascrivibilità 2014, 9 291

6 Limitando l indagine alle domande volte a rimuovere, in tutto o in parte, gli effetti anche solo apparenti, come nella nullità e nella simulazione di un precedente atto negoziale, sul terreno processuale il pregiudizio per il terzo, che non abbia tempestivamente trascritto, sembra identificarsi con l efficacia ultra partes attribuita alla sentenza dall art. 111, comma 4, c.p.c. il quale, dopo avere disposto che quest ultima spiega i propri effetti anche verso il successore a titolo particolare nel diritto controverso, cioè colui che abbia acquistato dopo la proposizione della domanda, fa salve al riguardo le norme sull acquisto in buona fede dei mobili e sulla trascrizione 12. Peraltro, il rapporto tra la norma processuale appena richiamata e gli artt e 2653 c.c. non è affatto pacifico e si discute, soprattutto in dottrina, sull efficacia diretta o solo riflessa della sentenza nei confronti dell avente causa: la soluzione è legata alla nozione di successione nel diritto controverso ed al coordinamento dell ultimo capoverso dell art. 111 c.p.c. con i tre commi che lo precedono 13. Infatti, una parte degli interpreti lega tale nozione alla perdita della legittimazione ordinaria in capo all alienante, secondo le previsioni della prima parte della norma, e di conseguenza nega alle azioni di impugnativa di un contratto traslativo della proprietà l idoneità a rendere controverso il diritto medesimo 14 : in questo caso, infatti, gli aventi causa non hanno acquistato la res litigiosa, che è il diritto potestativo all impugnativa negoziale; quindi, sono di regola sottratti all efficacia diretta della sentenza, di cui all art. 111, comma 4, c.p.c., e possono sempre oppordelle domande d intervenuta usucapione: tutela del diritto o diritto all apparenza?), laddove, solo per un esigenza di certezza ed efficienza del sistema pubblicitario, ritiene trascrivibile ex art. 2653, n.1, c.c. la domanda di accertamento dell intervenuta usucapione. Sull efficacia prenotativa della pubblicità della domanda giudiziale anche in talune ipotesi di divergenza fra il contenuto della stessa e quello della sentenza di accoglimento, G. GABRIELLI, Divergenza fra il contenuto della domanda giudiziale trascritta e quello della sentenza di accoglimento: compatibilità con il riconoscimento di efficacia prenotativa alla trascrizione della domanda, in R. d. civ., 2009, I, p. 495 ss.; ID., La pubblicità immobiliare, cit., p. 133 s. (v., però, TRIOLA, op. cit., p. 222 ss.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 15 ss.; FREZZA, op. cit., p. 141 ss.). Sulla possibilità, poi, di individuare una funzione unitaria, al di là di quella cautelare e conservativa, v. per tutti NICOLÒ, op. cit., p. 8 ss., p. 156 ss. (dove, con riferimento alle impugnative negoziali, si ravvisa nella trascrizione della domanda la funzione di conservare la retroattività reale della pronuncia giudiziale oppure, come nella simulazione, di segnare il limite massimo della tutela dei terzi, secondo che per i principi generali l effetto giuridico della sentenza retroagisca o no in danno dei terzi) e PROTO PISANI-FABIANI, op. cit., p. 185 ss. Con riguardo alle varie classificazioni prospettate, si rinvia, anche per ulteriori riferimenti, a RICCA, op. cit., p. 2 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 197 ss.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 1 ss.; FREZZA, op. cit., p. 65 ss. 12 Cass. civ. 29 gennaio 2002, n.1155, in Giust. civ., 2002, I, p È pacifica la non applicabilità della disciplina ai terzi che abbiano acquistato a titolo originario, i quali mai possono essere pregiudicati dalla sentenza: per tutti, NICOLÒ, op. cit., p. 20 ss. Sulla nozione di terzo ex artt s. c.c., da ultimo, FREZZA, op. cit., p. 91 ss. 13 Sulla ricostruzione storica del fenomeno della successione nella res litigiosa in generale, si rinvia a VAC- CARELLA, Trascrizione delle domande giudiziali e successione nel diritto controverso, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 349 ss. 14 In particolare, PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, Napoli, 1968, spec. pp. 142 ss., 227 ss., 264 ss.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, Profili generali, 2 a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 453 s , 9

7 re la qualità di terzo, anche se l acquisto sia avvenuto in corso di causa (in presenza degli eventuali requisiti ulteriori richiesti dal diritto sostanziale, ad esempio la buona fede nella simulazione) 15. La disposizione processuale, però, fa salve le norme sul possesso vale titolo e quelle sulla trascrizione. Il primo richiamo nulla cambia sul piano del diritto sostanziale ed anzi appare superfluo, sia perché trattasi di acquisto a titolo originario, sia perché l acquirente, di una res non litigiosa, salverebbe comunque il suo acquisto già per i principi generali, secondo la teoria qui riportata. Invece, il richiamo alle norme sulla trascrizione, assoggettando l acquirente, che abbia trascritto dopo la pubblicità della domanda, agli effetti della sentenza nei confronti del suo autore, avrebbe una rilevanza di natura sostanziale, restituendo vigore al principio resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis: la pubblicità della domanda giudiziale determinerebbe un nesso di pregiudizialità-dipendenza tra il rapporto di cui in causa ed il rapporto fra convenuto e terzo, prenotando, a tale fine, gli effetti della futura sentenza di accoglimento e dotandola, eccezionalmente, di retroattività reale nei confronti dell acquirente che non avesse provveduto a conservare il suo acquisto mediante una tempestiva pubblicità 16. Di qui l affermazione dell efficacia solo riflessa della sentenza, con la conseguenza, per l attore, di non potere pretendere la restituzione del bene con un azione fondata sul giudicato: a tale fine, egli dovrà proporre un azione autonoma (ad esempio, la rivendica), dove al terzo sarà preclusa solo la possibilità di rimettere in discussione validità ed efficacia del titolo del suo dante causa 17. La tesi non convince, sia per il ristretto ambito di applicazione riconosciuto alla norma processuale, sia per le conseguenze dell efficacia riflessa con riferimento a talune azioni. Sotto il primo profilo, anzitutto l efficacia diretta o solo riflessa della sentenza viene fatta dipendere dalla perdita o no della legittimazione ordinaria a stare in giudizio in capo all alienante 18 : il che implica la necessità, non solo di distinguere tra azioni personali e reali, riservando esclusivamente alle seconde la possibilità di un efficacia diretta; ma anche di restringere ulteriormente il campo, nell ambito delle azioni reali, alle sole alienazioni traslative, perché le alienazioni costitutive di diritti reali non comportano perdita della legittimazione a contraddire 19, introducendo così una distinzione, non presente nell art. 2653, n.1, c.c., tra efficacia diretta della sentenza nel primo caso e solo riflessa nel secondo 20. Inoltre, sempre nell ipotesi di impugnative negoziali, 15 Diversamente, invece, nell ipotesi in cui avessero acquistato dopo il passaggio in giudicato, trovando applicazione in questo caso l art c.c.: v. infra paragrafo PROTO PISANI, op. cit., p. 245 ss.; anche CONSOLO, op. cit., p. 453 s. 17 PROTO PISANI, Opposizione di terzo ordinaria, Napoli, 1965, pp. 93 ss., 143 ss. 18 Non è questa la sede per trattare anche le rilevanti diversità di disciplina tra le due fattispecie sotto il profilo dei poteri processuali dell avente causa, sia che intervenga in giudizio, sia che ab externo intenda contestare l accertamento contenuto nella sentenza resa contro il suo dante causa, con possibili problemi di legittimità costituzionale: si rinvia, sul tema, a VACCARELLA, op. cit., p. 379 ss. 19 Così, infatti, PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., pp. 121, 183 ss., nt. 220; CON- SOLO, op. cit., p Come rileva puntualmente MENGONI, Note sulla trascrizione delle impugnative negoziali, in R. d. proc., 2014, 9 293

8 appare quantomeno strano che solo la vendita immobiliare, in virtù del richiamo contenuto nell art. 111, comma 4, c.p.c., esponga l acquirente che abbia tardivamente trascritto all efficacia, se pure riflessa, della sentenza, mentre a nessun rischio sarebbe esposto l avente causa di un bene mobile 21. Ancora, sempre sotto il profilo della razionalità, si deve condividere l autorevole pensiero di chi osserva come, diversamente dal corrispondente art. 1933, n. 3, del codice previgente 22, l art c.c. parli di atti di acquisto e quindi si riferisca ai soli aventi causa in base a un titolo inter vivos, in quanto l acquisto del legato avviene ipso iure 23 : pertanto, il richiamo della disposizione processuale alle norme sulla trascrizione non varrebbe ad estendere l efficacia riflessa neppure nei confronti del terzo legatario al quale l immobile si sia trasferito pendente lite 24. Sotto il profilo delle conseguenze legate all efficacia riflessa della sentenza, sorge un problema in relazione a quelle azioni giudiziali che non mirano al recupero al patrimonio dell attore del bene oggetto dell atto impugnato. In particolare, il riferimento è alla domanda di revoca degli atti compiuti in pregiudizio del creditore ex art. 2652, n. 5, c.c., dove l attore, che ha già ottenuto la dichiarazione di inefficacia relativa dell atto traslativo tra debitore ed acquirente immediato, non potrebbe agire direttamente in via esecutiva nei confronti del successivo subacquirente in corso di causa, perché la sentenza, dotata di efficacia riflessa secondo la tesi qui criticata, gli imporrebbe l onere di instaurare verso quest ultimo un nuovo giudizio: giudizio, però, assolutamente inutile e scontato nel risultato, perché sarebbe sufficiente allegare il certificato di trascrizione della domanda e la sentenza di revoca già ottenuta; di qui la considerazione che, se un nuovo giudizio di revoca è inutile, vuol dire che il subacquirente è soggetto all effetto diretto della sentenza pronunciata contro il suo autore, vuol dire, cioè, che opera l art. 111, ult. comma, cod. proc. civ. 25. In termini più generali, la tesi finora illustrata non sembra neppure rispettare la ratio dell art. 111, comma 4, c.p.c., che è quella di evitare un inutile duplicazione di processi: pertanto, sem- 1969, p. 376 s., la norma perde il significato unitario che la lettera della legge lascerebbe supporre, ed assume un significato diverso a seconda che l avente causa dal convenuto, in base ad un atto tardivamente trascritto, abbia acquistato lo stesso diritto di proprietà oggetto del processo oppure un diritto reale limitato ; anche ORE- STANO, op. ult. cit., p. 29. Sempre a MENGONI, op. ult. cit., 377 ss., si rinvia per gli ulteriori problemi che si profilano in tema di petizione di eredità (v. anche FREZZA, op. cit., p. 34 s.) e di rivendica, secondo che all alienazione si accompagni o no il trasferimento del possesso. 21 Ampiamente, VACCARELLA, op. cit., p. 371 ss. 22 L.COVIELLO, Della trascrizione, in Il diritto civile italiano, già diretto da Fiore e continuato da Brugi, II, rist. 2 a ed., Napoli-Torino, 1924, p. 658, nt Da ultimo, FREZZA, op. cit., p. 97 ss. 24 Così MENGONI, op. ult. cit., p. 393 s., per il quale all attore vittorioso, privo dell azione per recuperare l immobile in natura, rimarrebbe solo il rimedio della separazione dell art. 513 c.c.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 310 ss. Diversamente, NICOLÒ, op. cit., pp. 26 s., 167; ID., La trascrizione, II, a cura di Moschella- Mariconda-Gazzoni, Milano, 1973, p. 38 ss.; MARICONDA, op. cit., p Così MENGONI, op. ult. cit., p. 390; nello stesso senso, FREZZA, op. cit., p , 9

9 bra preferibile intendere in senso ampio, già per la norma processuale, la nozione di successione nel diritto controverso, quale assunzione, rispetto al bene oggetto della controversia, di una posizione giuridica derivata (qualificata) da quella dell alienante 26. Litigiosa è la res di cui si chieda in giudizio la restituzione, indipendentemente dalla circostanza che il titolo della domanda sia una pretesa reale od obbligatoria, con conseguente efficacia diretta della sentenza 27 : l attore vittorioso non avrà bisogno di instaurare un nuovo processo per ottenere la restituzione del bene e, anche a non volere ricomprendere negli effetti dispiegati l efficacia esecutiva 28, sarà sufficiente un azione personale (e non la rivendica) fondata sulla sentenza ottenuta contro l alienante e l acquirente potrà opporre solo le eccezioni che escludano la sua qualità di avente causa 29. Di conseguenza, l art. 111, comma 4, c.p.c. si riferisce agli aventi causa nello stesso significato dell art c.c. 30 : l impugnazione rende litigioso il bene cui la domanda si riferi- 26 MENGONI, op. ult. cit., p. 397; ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 272 s. 27 In questo senso la giurisprudenza: Cass. civ. 6 giugno 1983, n.3868, in Mass. Giust. civ., 1983, p. 1375; Cass. civ. 4 marzo 1993, n. 2666, ivi, 1993, p. 434; Cass. civ. 18 maggio 2001, n.6851, ivi, 2001, p. 1008; Cass. civ. 29 gennaio 2002, n.1155, cit.; Cass. civ. 4 aprile 2003, n. 5320, in Rep. F. it., 2003, voce Cosa giudicata civile, n. 55; Cass. civ. 29 novembre 2005, n , ivi, 2005, voce Procedimento civile, n. 83; Trib. Gallarate 11 gennaio 2005, in Rep. G. it., 2005, voce Regiudicata civile, n. 58; Cass. civ.17 luglio 2012, n , Contra, però, Cass. civ. 21 dicembre 1983, n.7530, in F. it., 1985, I, c. 2384, con nota di PROTO PISANI, Note in tema di limiti soggettivi della sentenza civile, dove implicitamente si esclude che il creditore del simulato alienante sia soggetto all efficacia della sentenza che abbia accertato la simulazione relativa, per interposizione fittizia di persona, del contratto con il quale il suo debitore aveva alienato a terzi un proprio bene: infatti, il creditore, che era risultato vittorioso in un processo dove aveva già ottenuto la pronuncia di simulazione assoluta del medesimo contratto (con domanda giudiziale trascritta, però, successivamente a quella di simulazione relativa), potrà rinnovare l accertamento della simulazione nei confronti del terzo risultato acquirente effettivo. È questo anche l orientamento prevalente della dottrina: MENGONI, op. ult. cit., p. 360 ss.; PUGLIATTI, La trascrizione, testo curato e aggiornato da Giacobbe-La Torre, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni, XIV, 2, Milano 1989, p. 434 s.; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 272 s.; TRIOLA, op. cit., p. 214 ss., il quale, senza forzare la lettera dell art. 111, comma 4, c.p.c., argomenta anche dall autonomia degli artt s. c.c. e dall uniformità di disciplina in essi prevista; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 127 s.; LUISO, Le azioni di restituzione da contratto e la successione nel diritto controverso, in AA.VV., Le azioni di restituzione da contratto, in Quaderni R. t. d. proc. civ., 15, Milano 2012, p. 136 ss.; ID., Diritto processuale civile, I, Principi generali, 7 a ed., Milano 2013, p. 406 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 30 ss.; VACCARELLA, op. cit., p. 374 ss.; FREZZA, op. cit., p. 24 ss. 28 Così PROTO PISANI, La trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 90 ss. Ma si tratta di una tesi minoritaria (da ultimo, infatti, Cass. civ., sez. un., 3 novembre 2011, n , si rinvia, in argomento, a CHIZZINI, L intervento adesivo, II, Struttura e funzione, Padova 1992, p. 733 ss. 29 MENGONI, op. ult. cit., p. 365 s.; FREZZA, op. cit., p Problema diverso, ed estremamente complesso per il numero di fattispecie prospettabili e la varietà di tesi sostenute, è quello dell estensione degli effetti giuridici del giudicato a soggetti terzi, rimasti estranei al processo, non contemplati dall art c.c., in particolare ai titolari di rapporti dipendenti dalla situazione dedotta in giudizio o comunque di un diritto subordinato a tale situazione (e quindi non autonomo rispetto al rapporto in ordine al quale il giudicato è intervenuto). La giurisprudenza maggioritaria parla di efficacia riflessa del giudicato: Cons. Stato 16 giugno 1999, n. 1025, in G. it., 1999, p. 2168; Cass. civ. 1 marzo 2007, n. 4864, in Rep. F. it., 2007, voce Cosa giudicata civile, n. 50; Cass. civ. 27 marzo 2007, n. 7523, ibidem, voce cit., n. 51; Cass. civ. 15 marzo 2010, n. 6238, obiter Cass. civ. 3 agosto 2012, n , in Giust. civ., 2013, I, p In argomento, si rinvia, anche per gli ulteriori riferimenti, a CHIZZINI, op. cit., pp. 656 ss., , 9 295

10 sce e la litigiosità è criterio di estensione dell efficacia diretta della sentenza a chi abbia acquistato dopo la pendenza del processo, da individuarsi nella data di notifica della citazione o del deposito del ricorso ex art. 39, comma 3, c.p.c., perché l avente causa successivo alla litispendenza acquista la proprietà col limite della revocabilità che è oggetto del giudizio promosso contro il suo autore 31 ; ciò indipendentemente dal fatto che l alienazione determini la perdita della legittimazione a stare in giudizio. Tale eventualità potrà solo comportare effetti ulteriori, conseguenti alle previsioni della prima parte della norma: ad esempio, assunzione della qualità di sostituto processuale (dell acquirente o del legatario) in capo, rispettivamente, all alienante o all erede, proseguendo di regola il processo nei loro confronti ai sensi dei primi due commi; chiamata o intervento del successore nel giudizio, con possibile estromissione dell alienante, ai sensi del terzo comma 32. Da quanto detto consegue che il richiamo alla trascrizione, contenuto nell ultimo capoverso dell art. 111 c.p.c., svolge una funzione, non già sostanziale di estendere l efficacia della sentenza a chi altrimenti non vi sarebbe soggetto, bensì processuale di determinare, con riferimento alle azioni trascrivibili, il momento della litispendenza: in altre parole, si posticipa il momento, a partire dal quale la sentenza avrebbe comunque effetto contro il terzo avente causa, da quello della domanda a quello della sua pubblicità e, reciprocamente, quello dell acquisto dalla data dell atto alla data della sua trascrizione 33. ss.; RICCI, Principi di diritto processuale civile, 5 a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 256 ss.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Le tutele: di merito, sommarie ed esecutive, 2 a ed., Giappichelli, Torino, 2012, p. 189 ss.; MANDRIOLI-CARRATTA, Diritto processuale civile, I, 23ª ed., Giappichelli, Torino, 2014, p. 168 ss. 31 MENGONI, op. ult. cit., p. 399 ss., per il quale si spiega, altresì, agevolmente l uso dell espressione contro (e non invece nei confronti ) il successore a titolo particolare: la norma non si applica all acquirente dall attore vittorioso, che potrebbe comunque esercitare in via surrogatoria il diritto alla restituzione spettante al suo dante causa. 32 Anche se ciò, a mio avviso, non comporta che la previsione dell art. 111 al. 4 c.p.c. è indipendente e quindi va al di là dei limiti in cui operano e sono applicabili le prescrizioni dei precedenti tre capoversi dello stesso articolo : così COLESANTI, Trascrizione della domanda e sequestro del bene alienato pendente lite, in R. d. proc., 1963, p. 243, nt. 25, p. 242 ss. Sui problemi di coordinamento dell art. 111 c.p.c. e sulle diverse soluzioni processuali, si rinvia a VACCARELLA, op. cit., p. 396 ss. 33 NATOLI, op. cit., p. 161; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 299 ss.; MARICONDA, op. cit., p. 150; ZACCARIA- TROIANO, op. ult. cit., p. 268; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 126; LUISO, op. ult. cit., p. 400 ss.; Cass. civ., sez. un., 12 giugno 2006, n , cit., con riferimento alle domande volte ad ottenere il rispetto dei limiti legali della proprietà, ritenute trascrivibili ex art n. 1 c.c. Peraltro, NICOLÒ, La trascrizione, III, cit., pp. 10 s., 60 ss., ritenendo (nel silenzio della legge) che la produzione degli effetti della sentenza in danno dei terzi non richieda il passaggio in giudicato, afferma che la pubblicità della domanda non è più necessaria dopo la sentenza di accoglimento di primo grado, di per sé opponibile al terzo che non abbia ancora trascritto, e quindi limita lo spostamento temporale degli effetti della (trascrizione della) domanda al momento di pronuncia della sentenza (contra, sul punto, ORESTANO, op. ult. cit., p. 36). Nello stesso senso, VACCARELLA, op. cit., p. 419 ss. (seguito da FREZZA, op. cit., p. 40 ss.), laddove afferma che gli artt e 2653 c.c. contengono, relativamente ai beni immobili, tutta la disciplina del conflitto tra attore vittorioso e avente causa dal convenuto, nel presupposto, però, che il terzo abbia trascritto (prima della sentenza), con la conseguenza, da un lato, di negare alle citate norme natura eccezionale (rispetto al principio resoluto jure dantis, resolvitur et jus accipientis) e, dall altro, di , 9

11 Questa conclusione è testualmente confermata dall art. 808, comma 1, c.c., richiamato dall art. 2652, n. 1, c.c., in tema di revocazione della donazione per ingratitudine o sopravvenienza di figli, dove si dispone che la revocazione non pregiudica i terzi che hanno acquistato diritti anteriormente alla domanda, salvi gli effetti della trascrizione di questa : il riferimento alla domanda ed al pregiudizio per il terzo che abbia acquistato successivamente ad essa, è indice del principio dell insensibilità del processo di fronte al trasferimento in corso di causa del diritto controverso, pur trattandosi di azione con effetti personali e non reali 34. Ad accogliere, invece, la tesi dell efficacia riflessa, si dovrebbe leggere nel richiamo dell art. 808 c.c. al momento della domanda, indipendentemente dalla sua trascrizione, un eccezione alla regola generale dell irretroattività della sentenza e della salvezza del diritto acquistato dal terzo in corso di causa; ma a questa soluzione si oppone la lettera dell art. 2652, n. 1, c.c., che non prevede distinritenere applicabile la regola dell art. 111, comma 4, c.p.c., nel caso di mancanza del requisito minimo dalle stesse richiesto, cioè la priorità della trascrizione dell acquisto (sempre prima della sentenza). Alla soluzione qui prospettata è di supporto anche l origine storica dell art. 111, comma 4, c.p.c., derivato dal 61 cpv. della legge austriaca 25 luglio 1871 sull introduzione dei libri fondiari, poi riprodotto sostanzialmente immutato nel medesimo articolo del r.d. 28 marzo 1929, n. 499 (Disposizioni relative ai libri fondiari dei territori delle nuove province), per il quale l annotazione della pendenza della lite o della domanda volta ad impugnare un intavolazione in via contenziosa (a causa dell invalidità o inefficacia del titolo oppure di un vizio dello stesso decreto tavolare) consente all attore vittorioso di ottenere la cancellazione anche delle intavolazioni successive alla pubblicazione della lite, senza bisogno di instaurare un nuovo giudizio di cancellazione contro l acquirente: l azione è chiamata in cancellazione, perché in seguito all esito vittorioso del giudizio verrà cancellata anche l iscrizione del diritto, vista la natura costitutiva dell intavolazione (MENGONI, L azione in cancellazione nel sistema dei libri fondiari, in R. d. civ., 1972, I, p. 130 ss.; G. GABRIELLI-TOMMASEO, Commentario della legge tavolare, 2 a ed., Milano, 1999, p. 546 ss.; PADOVINI, La pubblicità tavolare, in Diritto civile, IV, II, cit., p. 155; CUCCARO, Lineamenti di diritto tavolare, Milano, 2010, p. 123 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 388 ss.; BASSI, Manuale di diritto tavolare, Milano, 2013, p. 245 ss.); quindi, l azione non è affatto reale, ma pur tuttavia è idonea a rendere controverso il bene cui si riferisce la domanda, esponendo l acquirente all efficacia diretta della sentenza. È proprio in quest efficacia diretta del provvedimento giudiziale, anche in materia di impugnative negoziali, che si identifica l istituto processuale della litigiosità, cioè l estensione degli effetti a chi abbia acquistato la cosa oggetto della lite, o la cui proprietà sia presupposto del diritto litigioso (CHIOVENDA, Principii di diritto processuale, 3 a ed., Napoli 1923, p. 875) e si ravvisa il suo coordinamento con l art n. 3 c.c (antecedente storico dell art c.c.), cui viene attribuita la funzione di deroga alla regola di determinazione della litispendenza (in particolare, CHIOVENDA, Sulla perpetuatio iurisdictionis, in Saggi di diritto processuale civile, I, ed. Foro italiano, Roma 1930, pp. 271 ss., 279 s.; anche CARNELUTTI, Efficacia diretta e efficacia riflessa della cosa giudicata, in R. d. comm., 1922, II, p. 473 ss.; mentre L. COVIELLO, op. cit., p. 658 ss., riconosce alla norma una retroattività di tipo sostanziale, eccezionale rispetto al principio della normale inefficacia della sentenza rispetto ai terzi non intervenuti). Sulla ricostruzione storica dell istituto, si rinvia a MENGONI, Note sulla trascrizione delle impugnative negoziali, cit., pp. 372 ss., 381 ss.; v., altresì, PICARDI, La trascrizione delle domande giudiziali, Milano, 1968, p. 149 ss., anche se poi l A., ritenendo inevitabili, ma in contrasto con la storia e le finalità dell istituto, le conseguenze logiche della premessa (di successione nel diritto sostanziale) da cui muove la tesi dell efficacia riflessa, propone una nozione, non più sostanziale, ma processuale di diritto controverso, da identificarsi nel diritto (processuale) alla pronuncia sul merito, in modo da considerare il terzo, in tutte le ipotesi degli artt s. c.c., un successore nella lite pendente e quindi soggetto all efficacia diretta della sentenza (PICARDI, op. cit., p. 315 ss.; per una critica, MENGONI, op. ult. cit., p. 394 ss.; FREZZA, op. cit., p. 44 ss.). 34 TORRENTE, La donazione, in Tratt. Cicu-Messineo-Mengoni-Schlesinger, 2 a ed. a cura di Carnevali-Mora, Milano, 2006, p. 714 s.; VACCARELLA, op. cit., p. 371, nt. 58; FREZZA, op. cit., p , 9 297

12 zioni nell ambito delle azioni ivi contemplate e non consente di attribuire alla sentenza che le accolga efficacia diretta o riflessa, secondo che si parli di revocazione della donazione o delle altre fattispecie 35. A questo effetto processuale prenotativo, comune alla pubblicità di tutte le domande giudiziali, si aggiunge per talune di esse, in particolare per quelle relative alle impugnative negoziali dell art c.c., anche un effetto di natura sostanziale: la priorità di trascrizione da parte del terzo, non solo rende a lui inopponibile la sentenza pronunciata contro il suo dante causa, ma gli consente anche, in presenza di altri requisiti eventualmente richiesti dalla legge (come la buona fede e/o l onerosità del titolo), di salvare definitivamente l acquisto, che ormai diventa inattaccabile da parte dell attore 36. Peraltro, l effetto di tutela sostanziale appena indicato non deve indurre ad un facile parallelismo con il meccanismo dell art c.c., perché la priorità di trascrizione fra domanda giudiziale e acquisto del terzo è solo apparentemente assimilabile al conflitto regolato in quella norma: fatta eccezione per le ipotesi dell art. 2652, nn. 2 e 3, c.c., attore vittorioso ed acquirente della res litigiosa dal convenuto non sono aventi causa dal medesimo autore 37. Il fatto di non considerare l attore un avente causa del convenuto soccombente è circostanza determinante al fine di escludere l applicabilità nei suoi confronti del principio di continuità dell art c.c., il quale è riferito solo agli atti di acquisto 38. Pertanto, non è necessaria la pubblicità del titolo im- 35 MENGONI, op. ult. cit., p. 391; ORESTANO, op. ult. cit., p. 31 s. 36 In dottrina, tra i tanti, ZUCCONI GALLI FONSECA, Note schematiche intorno al rapporto fra pubblicità ed effetti della sentenza contro gli aventi causa post rem iudicatam, in R. trim. d. proc. civ., 1968, p ss.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 303 ss., dove si osserva come la regola si traduca, sul piano letterale, nell uso da parte del legislatore dell espressione non pregiudica, anziché non ha effetto ; MARICONDA, op. cit., p. 150 s.; CONSOLO, Spiegazioni di diritto processuale civile, II, cit., p. 452 s.; TRIOLA, op. cit., p. 221 s.; G. GABRIEL- LI, op. ult. cit., p. 128 ss.; LUISO, op. ult. cit., p. 404 ss.; FREZZA, op. cit., p. 40 ss. In giurisprudenza, Pret. Cortina d Ampezzo 11 luglio 1963, in R. d. ipot., 1965, p. 282, con nota di BONIS, Della opponibilità al terzo successore a titolo particolare della sentenza pronunciata contro il suo autore. Contra, però, in tema di simulazione e con riferimento ai rapporti tra titolare apparente poi risultato acquirente effettivo e creditore del simulato alienante, Cass. civ. 21 dicembre 1983, n.7530, cit. 37 NATOLI, op. cit., p. 161; NICOLÒ, op. ult. cit., pp. 9, 24 s.; RICCA, op. cit., p. 2; MARICONDA, op. cit., p. 152; BARALIS, L annotazione, in Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli e Gazzoni, 3, Formalità e procedimento. Trascrizione mobiliare. Pubblicità. Intavolazione, Torino, 2014, p. 141; v., però, VACCARELLA, op. cit., p Contra, in giurisprudenza, Trib. Roma 23 dicembre 2005, in Nuova g. civ. comm., 2006, I, p. 1344, con nota critica di PACIA, Simulazione e pubblicità immobiliare: tutela dell avente causa. Peraltro, anche con riferimento all art n. 2 c.c., un isolata pronuncia della Cassazione (8 maggio 1991, n. 5119, in F. it., 1991, I, c. 3373, con nota critica di F. CASO) ha affermato l inapplicabilità della norma nel conflitto tra attore (promissario acquirente) e terzo avente causa dal convenuto (promittente alienante), nel caso in cui il promittente avesse alienato l immobile in data certa anteriore alla proposizione della domanda, pur tempestivamente trascritta, in quanto l acquisto già perfezionato del terzo, configurando un caso di impossibilità giuridica della pronuncia, non consentirebbe più di ravvisare un conflitto fra più acquirenti del medesimo diritto immobiliare (in senso critico, G. GABRIELLI, Confronto fra due concezioni della pubblicità immobiliare: in particolare, a proposito di trascrizione della domanda di esecuzione in forma specifica dell obbligo di contrarre, in Giust. civ., 1992, II, p. 390 ss.). 38 Sul punto, ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 40 s.; G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p , 9

13 pugnato, perché la trascrizione della domanda produca gli effetti conservativi che le sono propri e l attore possa opporre la sentenza agli aventi causa che abbiano trascritto successivamente: soluzione, da un lato, coerente con la ratio dell art c.c. garantire la risultanza degli acquisti dai pubblici registri che non avrebbe senso per coloro che impugnano un titolo non trascritto; dall altro, confermata dall argomento a contrario desumibile dall art c.c., il quale, prevedendo l annotazione della trascrizione della domanda a margine dell atto cui si riferisce, se trascritto, implicitamente ammette che l onere di trascrivere la domanda sussiste anche se il titolo impugnato non sia stato reso pubblico 39. Viceversa, sia la qualifica di avente causa, sia la finalità del principio di continuità, impongono l applicazione del medesimo al terzo, il quale non potrà invocare l anteriorità della propria trascrizione fino a quando non sia reso pubblico anche il titolo del convenuto/dante causa 40. Da ultimo, è importante sottolineare che la domanda giudiziale è trascrivibile durante tutto il corso del procedimento, né la sua pubblicità è impedita dalla pronuncia della sentenza, ad esempio di primo grado, e ciò per una pluralità di ragioni: anzitutto, nessuna preclusione in merito è contenuta negli artt s. c.c.; in secondo luogo, il conflitto, che l anteriorità di trascrizione della domanda mira a risolvere, può avere una soluzione definitiva solo con il passaggio in giudicato; infine, l art c.c., prevedendo che la cancellazione della trascrizione della domanda, in caso di rigetto della stessa o di estinzione del processo, dev essere ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato, presuppone che tutto l iter della lite si sia esaurito 41. L unico limite alla tra- 39 NICOLÒ, op. ult. cit., p. 46 ss.; TRIOLA, op. cit., p V. anche PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 229 s.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 288, dove si esclude l applicabilità del principio di continuità per un dato più strettamente letterale, in quanto la formula successive trascrizioni del primo comma dell art c.c. rappresenterebbe una espressione elittica che sta per trascrizioni dei successivi acquisti ; RICCA, op. cit., p. 18; ZAC- CARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 266 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 38 s.; SIRENA, Il riscatto, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 313; FREZZA, op. cit., p. 126 s. Diversamente, MANOLITA, Il ruolo del tempo nella trascrizione (principio di continuità e criteri di prevalenza), in Rass. d. civ., 2010, p Peraltro, non ha alcuna importanza che la trascrizione tardiva del titolo del dante causa sia posteriore alla pubblicità della domanda, tranne che per le ipotesi in cui è la legge stessa a richiedere, per la salvezza del terzo, che il titolo impugnato sia trascritto prima della pubblicità della domanda (art. 2652, nn. 6, 7 e 9, c.c.): NICOLÒ, op. ult. cit., p. 49 s.; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 41 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 40 s.; SIRENA, op. cit., p. 313 s.; v. anche FREZZA, op. cit., p. 124 ss. Di diverso avviso, TRIOLA, op. cit., p Altro problema è quello dell applicabilità del capoverso dell art c.c. agli aventi causa mediati (cioè degli acquirenti) dal convenuto, nel senso che a costoro sarà opponibile la sentenza anche quando la pubblicità del loro titolo sia anteriore a quella della domanda, se la trascrizione di quest ultima sia però anteriore alla pubblicità tardivamente effettuata del titolo dell avente causa immediato, in questo caso operando il rinvio all art c.c.: per una risposta affermativa, v. sempre NICOLÒ, op. ult. cit., p. 41 ss.; SIRENA, op. cit., p. 314 s.; FREZZA, op. cit., pp. 103 s., 124 ss.; ampiamente, da ultimo, ORESTANO, op. ult. cit., p. 42 ss. Pur escludendo l applicabilità del principio di continuità, perviene a identica soluzione TRIOLA, op. cit., p. 210 ss., per il quale gli aventi causa mediati, a seguito dell accoglimento della domanda, risulteranno acquirenti a non domino. 41 L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 314 s.; Trib. Milano, ord. 8 marzo 2006, in G. it., 2006, p. 2325, dove si è escluso che la cancellazione possa venir ordinata con provvedimento cautelare; Trib. Milano 24 giugno 2008, ivi, 2009, p. 430; tuttavia, con riferimento alla cancellazione della trascrizione delle domande per ordine giudiziale, Cass. civ. 19 novembre 2007, n , in Rep. F. it., 2007, voce Trascrizione, n. 64, ha ri , 9 299

14 scrivibilità della domanda deriva dalla natura provvisoria e cautelare della stessa e si identifica nella funzione di segnalare la situazione di pendenza di una lite, il che rende inammissibile la sua attuazione quando il giudizio, con la medesima instaurato, si sia definitivamente concluso, sia pure con una sentenza di accoglimento: infatti, la trascrizione sarebbe inidonea a svolgere il ruolo assegnatole dal legislatore, in quanto si renderebbe pubblica la mera possibilità del verificarsi di una situazione ormai prodottasi in via definitiva, cioè il provvedimento del quale la trascrizione della domanda avrebbe dovuto anticipare gli effetti 42. Peraltro, non occorre una trascrizione per ogni grado del giudizio: gli effetti della pubblicità della domanda rimangono fermi fino alla chiusura del procedimento con sentenza passata in giudicato, anche nel caso in cui la domanda sia stata rigettata in primo grado ed accolta solo in appello 43. Tuttavia, va segnalata la novità recentemente introdotta dall art bis c.c., che prevede un termine di durata ventennale dell efficacia della trascrizione delle domande giudiziali, peraltro solo in materia immobiliare, e ne impone la rinnovazione prima della scadenza, pena la perdita di ogni effetto 44. tenuto sufficiente la pronuncia di primo grado. Diversamente NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60 ss., per il quale la trascrizione della domanda, volta ad anticipare gli effetti della sentenza, non è più necessaria dopo la pronuncia, anche di primo grado, che l accolga, la quale avrà, con carattere di definitività, quegli stessi effetti che avrebbe in via provvisoria una domanda che fosse trascrivibile in quel momento; pertanto, sarà opponibile, indipendentemente da qualsiasi forma di pubblicità, ai terzi che abbiano acquistato dopo la pronuncia oppure prima di tale momento, ma trascritto solo successivamente. Nello stesso senso, ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 268 ss.; ID., La pubblicità delle domande giudiziali, cit., p. 108, con l ulteriore precisazione che pregiudicati possono risultare anche gli acquirenti anteriori alla proposizione della domanda giudiziale, che non abbiano provveduto a trascrivere il proprio titolo prima della pronuncia; VACCARELLA, op. cit., p. 427 s.; FREZZA, op. cit., pp. 40 ss., 133 ss. 42 Infatti, è opinione prevalente che la trascrivibilità della domanda dopo la chiusura del giudizio sia in contrasto con il carattere interinale riconosciuto a tale pubblicità: ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p s.; TRIOLA, op. cit., p. 218; contra, F.S. GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, p. 464 ss. Soluzione identica è stata adottata in altra fattispecie dove la pubblicità è volta a rendere conoscibile una situazione necessariamente provvisoria: G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, in R. d. civ., 1991, I, p. 34, esclude la trascrivibilità della condizione risolutiva dopo il suo avveramento; LUMINOSO, La vendita con riscatto, in Comm. Schlesinger, Milano, 1987, p. 409, afferma che la pubblicità del vincolo di destinazione non ha più ragione d essere dopo che il riscatto sia stato esercitato. 43 NATOLI, op. cit., p. 164; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 314; TRIOLA, op. cit., p. 204; ORESTANO, op. ult. cit., p. 11 s.; Cass. civ. 7 aprile 2000, n. 4352, in Mass. Giust. civ., 2000, p L articolo è stato inserito dall art. 62, l. 18 giugno 2009, n. 69, entrata in vigore il 4 luglio Sulla nuova normativa e sui relativi problemi applicativi (ad esempio, in tema di retroattività o no della sopravvenuta inefficacia, nonché di estensione della nuova disciplina ai beni mobili registrati), si rinvia a CHIZZINI, in AA.VV., La riforma della giustizia civile. Commento alle disposizioni della legge sul processo civile n. 69/2009, in Le nuove leggi sul processo civile, collana diretta da Balena-Caponi-Chizzini-Menchini, Torino 2009, sub artt bis e ter, p. 225 ss.; RIZZIERI, L introduzione nel codice civile degli articoli 2668-bis e 2668-ter, in Studium iuris, 2009, p. 743 ss.; BECCU, Il sistema della pubblicità immobiliare alla prova delle recenti novità normative, in Contratto e impr., 2010, p ss.; ROMAGNO, Il termine di efficacia della trascrizione delle domande giudiziali. Considerazioni sull art bis del codice civile, in R. d. civ., 2010, II, p. 493 ss.; FREZZA, La rinnovazione della trascrizione della domanda giudiziale, in Giust. civ., 2012, II, p. 233 ss.; ID., Trascrizione delle domande giudiziali, cit., p. 241 ss.; TRIOLA, op. cit., p. 204 ss.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 52 ss , 9

15 3. Se il processo si chiude per estinzione o con il rigetto della domanda, della quale era mancata la pubblicità, nessun problema di conoscibilità si profila per i terzi, rimanendo immutata la situazione di diritto risultante dai registri immobiliari. È nell ipotesi di accoglimento della domanda che sorge, invece, la necessità di dare adeguata pubblicità alla sentenza, al fine di consentire al pubblico servizio delle conservatorie immobiliari di fornire con compiutezza informazioni circa la situazione giuridica reale dell atto, già trascritto, colpito da quella sentenza. Al riguardo, infatti, va precisato che la pubblicità per i tipi della trascrizione è possibile solo per le fattispecie contemplate dall art. 2652, n. 2, c.c., dove la sentenza è autonomamente trascrivibile ai sensi dell art. 2643, n. 14, c.c., e dall art. 2652, n. 3, c.c., dove si trascriverà l atto contenuto nella scrittura privata, della quale è stata accertata la sottoscrizione 45. Invece, le sentenze, che accolgano una delle altre domande contemplate dagli artt e 2653 c.c., non sono autonomamente trascrivibili per risolvere eventuali conflitti con i terzi: da un lato, non rappresentano un nuovo atto d acquisto e, quindi, non sono riconducibili all art. 2643, n.14, c.c., il quale è riferito solo alle sentenze che, sostituendo una possibile convenzione delle parti, hanno per oggetto immediato la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei diritti menzionati nei numeri precedenti 46 ; dall altro, l art c.c. non è richiamato dal successivo art c.c., che di queste sentenze, come si vedrà tra breve, prevede solo l annotazione, né è applicabile analogicamente per la sua natura eccezionale 47. Pertanto, oltremodo opportuna è la previsione dell art. 2655, comma 1, c.c., dove si dispone l annotazione, in margine alla trascrizione o all iscrizione dell atto, delle sentenze che abbiano dichiarato il medesimo nullo, annullato, risoluto, rescisso o revocato: questa pubblicità accessoria, da un lato, consente di dare contezza del fatto che l effetto traslativo, già risultante dai pubblici registri, è venuto meno; dall altro, come testualmente previsto dal terzo comma della medesima norma, permette di salvare la regola di continuità della trascrizione a favore dei futuri aventi causa da chi, in virtù di quella sentenza, abbia recuperato la titolarità del bene 48. I principi appena ricordati, di compiutezza dei registri immobiliari e di continuità, consentono di appli- 45 In dottrina, da ultimo, GAZZONI, La domanda diretta ad ottenere l esecuzione forzata in forma specifica dell obbligo a contrarre, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 87 ss.; ID., La domanda diretta ad ottenere l accertamento giudiziale della sottoscrizione di scritture private, ibidem, p. 117 ss.; in giurisprudenza, Cass. civ. 7 luglio 1988, n. 4464, in Rep. F. it., 1988, voce Trascrizione, n. 16; App. Bologna 19 febbraio 2004, cit. 46 Ex plurimis GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, in Comm. Schlesinger, 2 a ed., Milano 1998, 328 ss.; ID., La trascrizione degli atti e delle sentenze, in Trattato della trascrizione, diretto da E. Gabrielli e Gazzoni, I, 1, Torino 2012, p. 349 ss. 47 V., fra i tanti, NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60 ss., dove si osserva, altresì, che a ritenere diversamente mancherebbe il coordinamento proprio con l art c.c.; ZACCARIA-TROIANO, Gli effetti della trascrizione, cit., p. 270; TRIOLA, op. cit., p. 229 s.; G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 171; FREZZA, op. ult. cit., p. 133 ss. In giurisprudenza, Cass. civ. 28 ottobre 1981, n. 5597, in Rep. G. it., 1981, voce Regiudicata civile, n. 46; di diverso avviso, ma obiter, Cass. civ. 15 gennaio 1990, n. 101, cit. 48 NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60; PUGLIATTI, op. cit., p. 439 s.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 371; MARICONDA, op. cit., p. 151; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 150 s.; TRIOLA, op. cit., p. 304 s.; FREZZA, op. ult. cit., p. 351 ss , 9 301

16 care l annotazione anche alle ipotesi non espressamente previste, qual è appunto quella della simulazione, dove tuttavia la sentenza di accoglimento produce gli stessi effetti favorevoli nei confronti dell attore, che riacquista la titolarità del bene oggetto dell atto impugnato e precedentemente trascritto 49. È opportuno segnalare che l annotazione, secondo l opinione prevalente, non richiede il passaggio in giudicato della sentenza, in conformità a quanto di regola accade anche per le altre forme di pubblicità: infatti, solo per la cancellazione l art c.c. prevede espressamente tale requisito 50 ; mentre l art c.c., applicabile all annotazione in virtù del richiamo del precedente art c.c., include la sentenza tra i titoli idonei alla trascrizione, senza richiedere il passaggio in giudicato 51 ; analogamente dispone l art c.c. con riferimento alla sentenza di condanna, quale titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p. 1444; NATOLI, op. cit., p. 191; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 150; FREZZA, op. ult. cit., p V., altresì, PUGLIATTI, La trascrizione immobiliare, I, Ferrara editore, Messina, 1945, p. 30 ss., laddove, riferendosi alla pubblicità delle situazioni giuridiche instabili, alle quali è riconducibile anche la trascrizione delle domande giudiziali, afferma che la pubblicità principale delle situazioni fluide non è pubblicità auto-sufficiente, e richiede, in ogni caso, il complemento della pubblicità accessoria. In generale, sul principio di tassatività delle prescrizioni pubblicitarie e sulla possibilità di superarlo nelle pubblicità accessorie, per evitare che un pubblico servizio non assolva la funzione per cui esiste, convertendosi in strumento di disinformazione, quando i dati resi conoscibili non corrispondono alla realtà per vizio originario della segnalazione o per evoluzione della realtà stessa, v. G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., pp. 28 ss., 33, in tema di cancellazione (non prevista dalla legge) della condizione sospensiva definitivamente mancata; ID., La pubblicità immobiliare, cit., p. 43 ss., spec. p. 57 ss. A titolo di esempio, per possibili applicazioni analogiche in tema di pubblicità accessorie da parte della giurisprudenza, v. Cass. civ. 4 novembre 2010, n , in Giust. civ., 2011, I, p Peraltro, anche in tema di trascrizione una rigida applicazione del principio di tassatività è da molti non condivisa: PETRELLI, L evoluzione del principio di tassatività nella trascrizione immobiliare, Napoli 2009, spec. p. 31 ss.; ID., Trascrizione immobiliare e Costituzione, in R. d. civ., 2014, p. 103 ss., spec. p. 117 ss.; BA- RALIS, La pubblicità immobiliare fra eccezionalità e specialità, Padova, 2010, spec. p. 41 ss.; ID., Eccezionalità e specialità nella pubblicità immobiliare, in Trattato della trascrizione, 3, cit., p. 303 ss.; in giurisprudenza, da ultimo, Trib. Avellino 31 maggio 2012, in R. not., 2012, p. 968, con nota di PETRELLI, Novazione causale, pubblicità immobiliare, presunta tassatività delle ipotesi di trascrizione. In senso contrario, si rinvia a GAZZONI, op. ult. cit., pp. 85 ss., 479 ss.; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 43 ss.; FREZZA, op. ult. cit., p. 51 ss. 50 Al riguardo, C. cost. 6 dicembre 2002, n. 523 (in F. it., 2003, I, c. 1972, con nota di GAMBINERI, Corte costituzionale e cancellazione della trascrizione delle domande giudiziali), in relazione alla costituzionalità dell art c.c., nella parte in cui prevede che la cancellazione delle domande giudiziali e delle relative annotazioni si esegue quando è ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato, ha dichiarato la questione di legittimità infondata in relazione all art. 3 Cost. e inammissibile, in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., per l errore nell individuazione della norma da cui deriverebbe la violazione di tali precetti: non l art. 2668, comma 1, c.c., ma quella degli artt s. c.c., che consente di porre in essere una misura cautelare, qual è la trascrizione della domanda, senza previa delibazione giudiziale della fondatezza. Pertanto, la questione rimane aperta e, anche condividendo l autorevole affermazione che l esigenza del passaggio in giudicato riguarda solo le sentenze di rigetto per infondatezza nel merito della domanda stessa (così G. GABRIELLI, op. ult. cit., p. 38 s.; di diverso avviso, BOERO, La cancellazione, in Trattato della trascrizione, 3, cit., p. 228 s.), la norma appare comunque inadeguata con riferimento alla trascrizione legittima di domande manifestatamene infondate nel merito e proposte con evidente malafede: per una possibile soluzione, nel diritto vigente, in termini di provvedimento d urgenza, si rinvia a PADOVINI, Trascrizione prenotativa degli atti e trascrizione con funzione cautelativa delle domande giudiziali, cit., p. 285 ss. 51 V., fra gli altri, NATOLI, op. cit., p. 194; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 149 s.; G. GABRIELLI, op. ult. cit., , 9

17 A questo punto, è doveroso chiedersi se l annotazione della sentenza possa svolgere, in talune ipotesi, un ulteriore funzione, per così dire suppletiva, di opponibilità ai terzi dell evento in essa dichiarato, qualora sia mancata la trascrizione della domanda giudiziale in fase di pendenza della lite. Infatti, finché è in corso il procedimento, e quindi la domanda è ancora trascrivibile, il combinato disposto degli artt. 111, comma 4, c.p.c. e 2652 s. c.c. non lascia spazio in proposito, perché solo la tempestiva pubblicità della domanda consente all attore vittorioso di opporre la sentenza all acquirente del convenuto: l annotazione (della sentenza) è una pubblicità diversa dalla trascrizione (della domanda) e ad essa la legge non attribuisce una funzione alternativa alla seconda; in altri termini, non riconosce all attore, che abbia già ottenuto sentenza favorevole in primo grado, facoltà di scelta tra le due forme di pubblicità. Pertanto, per rispondere al quesito prospettato e parlare di una possibile funzione suppletiva dell annotazione, è necessario che la pubblicità, naturalmente destinata a questo fine dichiarativo, non sia più attuabile: cioè, occorre che il procedimento si sia già chiuso con sentenza passata in giudicato, perché solo in questo caso la trascrizione della domanda non è più ammissibile 53 ; senza che siano stati trascritti, né la domanda giudiziale, né l acquisto o il pignoramento del terzo. In quest ipotesi, è opinione prevalente che, non potendo più operare il rinvio dell art. 111, comma 4, c.p.c. alle norme sulla trascrizione, trovi applicazione il principio generale sulla litispendenza e che il terzo, il quale abbia acquistato dopo la notifica della citazione o il deposito del ricorso, sia acquirente della res litigiosa e quindi sempre soggetto all efficacia della sentenza 54. La soluzione non convince, perché il richiamo alla trascrizione, contenuto nell ultimo capoverso dell art. 111 c.p.c., svolge la funzione processuale di posticipare la litispendenza dal momento della domanda a quello della sua pubblicità: pertanto, il terzo che abbia acquistato nel corso del giudizio, cioè fino a quando l attore avrebbe potuto rendere controverso il diritto con la propria trascrizione, è acquirente di una res (ancora) non litigiosa e può trovarsi esposto alla regola generale sulla litispendenza solo in caso di mancata pubblicità del suo acquisto 55. La trap. 27 s.; BARALIS, L annotazione, cit., 144, nt. 65, per il quale deve trattarsi di sentenza provvisoriamente esecutiva. Contra PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 394; TRIOLA, op. cit., p. 309 ss., per il quale il legislatore avrebbe dovuto prevedere, altrimenti, l annotazione del passaggio in giudicato e la cancellazione della sentenza riformata o cassata. 52 L. FERRI-ZANELLI, op. cit., pp. 374, 377 s. 53 V. supra nota Fra gli altri, PROTO PISANI, op. ult. cit., p. 143 ss.; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 307 s., per i quali la mancata esecuzione di entrambe le trascrizioni antagoniste (domanda giudiziale e acquisto del terzo) prima del giudicato rende applicabile l art.111, comma 4, c.p.c.; TRIOLA, op. cit., p. 217 s.; ORESTANO, op. ult. cit., p. 37; FREZZA, op. ult. cit., p Diversamente ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 269, per i quali il principio, seguito dal legislatore, di rendere opponibile la sentenza indipendentemente dalla sua pubblicità dovrebbe travolgere anche gli acquisti (non trascritti) anteriori alla proposizione della domanda. 55 F.S. GENTILE, op. cit., p. 464 ss., il quale, però, ritiene trascrivibile la domanda anche dopo il passaggio in giudicato della sentenza ed attribuisce completa autonomia alle norme sulla pubblicità delle domande rispetto alla regola processuale: di conseguenza, non solo riconosce al terzo la possibilità di trascrivere dopo il giudicato, ma salva (erroneamente) il suo acquisto, anche successivo a tale momento, purché trascritto prima della domanda (per una critica, TRIOLA, op. cit., p. 217 s.) , 9 303

18 scrizione di quest ultimo, però, può attuarsi anche dopo il passaggio in giudicato, perché non è legata, come la domanda, alla provvisorietà di una situazione ormai consolidatasi, né alcun ostacolo deriva dagli artt s. c.c., che non limitano tale possibilità sotto il profilo temporale 56 : del resto, il rinvio dell art. 111, comma 4, c.p.c., facendo salve le norme sulla trascrizione e non sulla trascrizione della domanda, può operare anche quando quest ultima non sia più trascrivibile, perché legata ad un evento (il passaggio in giudicato della sentenza) oltretutto legalmente ignoto al terzo 57. È in questo caso che occorre chiedersi se la funzione della (mancata) trascrizione della domanda possa venir assolta, in via suppletiva, dalla pubblicità della sentenza, in particolare dalla sua annotazione. In via di principio, anche se il criterio della priorità serve di solito a dirimere il conflitto tra due atti egualmente trascrivibili, la risposta dev essere positiva: infatti, se la trascrizione della domanda ha la funzione di anticipare gli effetti della futura sentenza di accoglimento, sarebbe incongruo ritenere che la pubblicità data, se pure in forma diversa, a quell evento futuro ormai verificatosi non possa supplire, nei confronti dei terzi che non avessero già trascritto, all omessa segnalazione della mera eventualità del suo accadimento 58 ; segnalazione che non è più possibile dopo la chiusura del giudizio 59. In questo senso, è stato autorevolmente affermato che l annotazione dell avveramento della condizione risolutiva, non menzionata nella trascrizione dell atto cui era stata apposta, è idonea a rendere la stessa opponibile all avente causa dall acquirente sotto condizione risolutiva, il cui titolo, anteriore all avveramento della condizione, non sia stato tempestivamente trascritto Sembrano non consentirlo ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p s., nt. 37. Ritengono, invece, che l espressione debba riferirsi alla trascrizione delle domande, TRIOLA, op. cit., p. 213; G. GABRIELLI, op. ult. cit., p Sarebbe privo di razionale coerenza un sistema che negasse alla pubblicità della sentenza l effetto che esso pur riconosce a quella della domanda, prenotativa dell efficacia della sentenza stessa : così G. GABRIELLI, op. ult. cit., p In questo senso, ZUCCONI GALLI FONSECA, op. cit., p s., che però estende la regola anche agli aventi causa successivi al passaggio in giudicato. V. anche NATOLI, op. cit., p. 190 s., il quale trova conferma della non indispensabilità di una trascrizione di preannuncio nella prevista possibilità dell annotazione in base ad eventuale atto negoziale; PUGLIATTI, La trascrizione, cit., p. 437, per il quale gli effetti della sentenza decorreranno, rispetto ai terzi, dal momento in cui si è attuata la pubblicità rispetto ad essa. Tuttavia, prevale l affermazione che, in conformità al disposto dell art. 2655, 3 comma, c.c., l annotazione sia prevista solo per garantire il principio di continuità e non anche a fini dichiarativi: NICOLÒ, op. ult. cit., p. 60 ss.; RICCA, op. cit., p. 22; L. FERRI-ZANELLI, op. cit., p. 371; MARICONDA, op. cit., p. 151; ZACCARIA-TROIANO, op. ult. cit., p. 269 s., i quali, nel presupposto dell efficacia ed opponibilità della sentenza prima del giudicato, considerano l acquisto del terzo a non domino e, di conseguenza, negano alla mancata annotazione l effetto di sanare il vizio del titolo del dante causa; TRIOLA, op. cit., p. 229 s.; BARALIS, op. ult. cit., p. 144 ss., peraltro valutando negativamente la valenza dichiarativa dell annotazione in funzione, non già suppletiva come qui si sostiene, ma alternativa alla trascrizione della domanda; FREZZA, op. ult. cit., p. 352s.; Trib. Roma 23 dicembre 2005, cit.; Cass. civ. 24 maggio 2007, n , in Rep. F. it., 2007, voce Trascrizione, n. 60, cassando sul punto App. Firenze 4 febbraio 2003, inedita. 60 G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., p. 34 s. (di diverso avviso, da ultimo, BARALIS, op , 9

19 La soluzione prospettata trova due limiti, già in precedenza delineati ed entrambi legati alla funzione solo suppletiva dell annotazione. Il primo impone che la pubblicità della sentenza sia successiva al suo passaggio in giudicato, perché riconoscere all annotazione effettuata in un momento anteriore (ad esempio, sentenza di primo grado, poi confermata in appello) la forza di rendere controverso il diritto, significherebbe attribuire a tale pubblicità una funzione, non più suppletiva, ma alternativa alla trascrizione della domanda 61. Il secondo limite deriva dalla natura anticipatoria della pubblicità della domanda rispetto alla sentenza, nel senso che l annotazione di quest ultima non potrà mai avere un efficacia, suppletiva, diversa dalla prima: in altri termini, la priorità dell annotazione della sentenza, rispetto alla trascrizione dell avente causa del convenuto, sarà necessaria all attore vittorioso per opporre la titolarità del bene riacquistato solo a quel terzo che si salverebbe se in quel momento fosse ancora trascrivibile la domanda, cioè il terzo che abbia acquistato pendente lite o, addirittura, prima dell inizio del processo 62 ; mentre non è affatto necessaria, come si vedrà tra breve, verso il terzo che abbia acquistato dopo il giudicato. Alle conclusioni, cui si è pervenuti, non sembra più essere di ostacolo neppure la frequente osservazione in merito al carattere accessorio dell annotazione ed all impossibilità di riconoscerle una funzione ulteriore e diversa da quella espressamente prevista dalla legge in termini di garanzia del principio di continuità. Infatti, l introduzione del già ricordato art bis c.c., sull efficacia ventennale della pubblicità delle domande, ha finito per assegnare all annotazione anche l eventuale e differente funzione di preservare dall inutile decorso del termine gli effetti della trascrizione della domanda giudiziale in materia immobiliare. La fattispecie è quella in cui l attore ottenga sentenza favorevole passata in giudicato, ma non autonomamente trascrivibile, prima che siano decorsi vent anni dalla pubblicità della domanda: se da un lato potrebbe dirsi che la trascrizione di quest ultima, funzionalmente connessa all esistenza del processo, diviene inutile dopo la chiusura del medesimo e che nessun pregiudizio può derivare all attore vittorioso dalla sua permanenza nei registri immobiliari per un periodo di tempo tale da raggiungere il ventennio, proprio perché trattasi di una pubblicità che ormai ha assolto la sua funzione; ult. cit., p. 146 s.); ancora, in tema di trascrizione della dichiarazione di riscatto in difetto di pubblicità del relativo patto, LUMINOSO, op. cit., p. 409 ss. (sulla pubblicità del patto di riscatto e sulla sua funzione prenotativa dell opponibilità della dichiarazione di riscatto, da ultimo, GAZZONI, I trasferimenti della proprietà, in Trattato della trascrizione, 2, cit., p. 142 ss.; SIRENA, op. cit., p. 295 ss.; di diverso avviso, FREZZA, op. ult. cit., p. 461 ss.). 61 Non sembra condividere questo assunto G. GABRIELLI, La pubblicità immobiliare, cit., p. 126 s., spec. p. 171 ss., laddove, pur affermando che l annotazione può assurgere al ruolo di condizione di opponibilità degli effetti della sentenza in difetto di pubblicità della domanda, tuttavia poi equipara all annotazione della sentenza il sopravvenuto passaggio in giudicato di quest ultima, se anteriore alla pubblicità del titolo incompatibile; con ciò riconoscendo, implicitamente, che l annotazione possa avvenire, con funzione alternativa alla trascrizione della domanda, anche prima del passaggio in giudicato. 62 G. GABRIELLI, Pubblicità degli atti condizionati, cit., p. 34 s.; contra, invece, ZUCCONI GALLI FONSECA, op. loc. ult. cit , 9 305

20 dall altro, però, non vanno dimenticati, sia l interesse dei terzi all affidamento nelle risultanze dei registri immobiliari, sia la ratio dell art bis c.c., che è quella di evitare una pericolosa devaricazione fra il dato sostanziale e le risultanze pubblicitarie 63. Da qui sorge la necessità di dare adeguata tutela a quei terzi che acquistano (sempre prima del giudicato) da chi risulti convenuto in giudizio con una domanda trascritta da più di vent anni e, di conseguenza, confidano nella sopravvenuta inefficacia della stessa e trascrivono il proprio acquisto, non avendo contezza dai registri immobiliari del passaggio in giudicato (successivo al loro acquisto) della sentenza nel frattempo intervenuta, che ha travolto il titolo del loro dante causa 64 : pertanto, occorre dare adeguata pubblicità dell atto di chiusura del giudizio e l unica forma è rappresentata proprio dall annotazione della sentenza 65. In sintesi e concludendo sul punto, la simulazione non è opponibile all avente causa e/o al creditore del simulato acquirente in buona fede, purché il titolo sia di data anteriore al passaggio in giudicato della sentenza, in due ipotesi: la prima, quando il titolo sia stato trascritto prima della pubblicità della domanda o, in mancanza, dell annotazione della sentenza attuata, però, quando la domanda non era più trascrivibile; la seconda, quando la domanda sia stata tempestivamente trascritta, ma siano decorsi ormai vent anni senza il rinnovo di quella trascrizione o, se già ottenuta la sentenza di accoglimento passata in giudicato, senza che si sia provveduto all annotazione della stessa. 4. Per contro, nell ipotesi in cui l acquisto o il pignoramento siano successivi al passaggio in giudicato, diventa irrilevante l eventuale annotazione della sentenza, la quale sarà sempre opponibile al terzo ai sensi dell art c.c., dove si dispone che l accertamento contenuto nella 63 Così ROMAGNO, op. cit., p. 495; condivide tale ratio dell art bis c.c. FREZZA, op. ult. cit., p. 244 ss., con l ulteriore osservazione che il termine introdotto garantisce anche l esigenza di limitare il controllo delle trascrizioni ed iscrizioni al ventennio antecedente. Invece, problema di tutela non si pone per i terzi che avessero reso pubblico il proprio acquisto dopo la trascrizione della domanda, anche qualora il giudicato intervenisse dopo l inefficacia di quest ultima per mancata rinnovazione entro il ventennio, e ciò per la irretroattività della cessazione di effetti di tale trascrizione: sul punto, da ultimo, ORESTANO, op. ult. cit., p. 55 ss., cui si rinvia anche per il diverso profilo, qui non trattato, di tutela dell avente causa mediato; di diverso avviso, FREZZA, op. ult. cit., p A mio avviso, non varrebbe osservare in contrario che le sentenze sono pubblicate ai sensi dell art. 133 c.p.c. (sulla questione, ZACCARIA-TROIANO, op. cit., p. 268 ss.), perché tale deposito non costituisce un mezzo di pubblicità legale che le renda conoscibili ai terzi, anche soltanto per la (pur banale) considerazione pratica secondo cui, stante la generale derogabilità della competenza per territorio che è preveduta dall art. 28 c.p.c., esse potrebbero essere state pronunciate in un qualsiasi foro : in questo senso, SIRENA, Il problema della trasmissibilità della domanda di riscatto legale, in R. d. civ., 2014, p Come osserva ROMAGNO, op. cit., p. 498 ss. Di diverso avviso, FREZZA, op. ult. cit., p. 259 ss.; ORESTA- NO, op. ult. cit., p. 60 ss., il quale, peraltro, sembra riferirsi alla fattispecie, diversa da quella qui considerata, in cui il terzo abbia acquistato dopo il giudicato oppure abbia reso pubblico il suo acquisto dopo la trascrizione della domanda e prima del termine ventennale , 9

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