LA NATURA, L OGGETTO E I POSSIBILI EFFETTI DELLA TRASCRIZIONE, IN GENERALE

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1 CAPITOLO I LA NATURA, L OGGETTO E I POSSIBILI EFFETTI DELLA TRASCRIZIONE, IN GENERALE Sezione I LA NATURA, L OGGETTO E I POSSIBILI EFFETTI DELLA TRASCRIZIONE, IN GENERALE A) LA NATURA DELLE NORME SULLA TRASCRIZIONE 1. La natura delle norme sulla trascrizione. Le norme sulla trascrizione, essendo dirette a favorire un ordinato svolgersi del traffico giuridico, rientrano nella categoria delle norme di ordine pubblico, in quanto tali inderogabili dai privati [NATOLI, 5; L. FERRI-ZANELLI, 11; in senso dubitativo nei confronti di questa affermazione, v. MESSINEO, 734, il quale ha sottolineato come questo preteso carattere di ordine pubblico delle norme in questione non si concili con il fatto che l eventuale difetto di trascrizione non è rilevabile d ufficio dal giudice]. 2. La natura della trascrizione. Il prevalente orientamento nega che la trascrizione costituisca un negozio giuridico [Cass. 16 marzo 1981, n. 1448; MESSINEO, 730]. Secondo alcuni, essa rappresenterebbe, invece, un fatto giuridico [L. FER- RI-ZANELLI, 9-11; GAZZONI 2, I, 65], e, più precisamente, un atto materiale, e cioè un comportamento umano preso in considerazione dall ordinamento semplicemente perché materialmente accaduto, a prescindere dalla circostanza che costituisca oppure non conseguenza di un comportamento cosciente. Secondo altri, si tratterebbe di una dichiarazione di scienza [CORRADO, 266]; ma sembra possibile obiettare, nei confronti di questo punto di vista, [1.1] [2.1] [2.2] [2.3]

2 [ 2-3] La natura, l oggetto e i possibili effetti della trascrizione, in generale 10 [2.4] che il pubblico ufficiale il quale procede alla trascrizione si limita a raccogliere e riprodurre quanto altri dichiara. Altri ancora ha affermato che la trascrizione potrebbe presentarsi ora come fatto giuridico (atto materiale) ora come atto giuridico (e cioè come comportamento volontario rilevante a prescindere dalla volontarietà degli effetti ad esso collegati) [NATOLI, 21, secondo il quale la trascrizione si presenterebbe come fatto quando la si consideri a posteriori, nella sua veste di evento costitutivo della situazione di legale apparenza nella quale si risolve la sua funzione pubblicitaria, come atto, invece, e, più prcisamente, come atto-procedimento, qualora si abbia riguardo al processo attraverso il quale viene ad esistenza, che è la risultante di più comportamenti imputabili a soggetti diversi: la richiesta di trascrizione e l operazione del conservatore dei registri immobiliari diretta a riprodurre nei registri il contenuto della richiesta]; mentre, secondo un ulteriore punto di vista, essa costituirebbe (sempre e soltanto) un elemento che concorre ad integrare la forma del negozio o dell atto giuridico da pubblicizzare [N. COVIELLO, I, 201 ss.]. Contro quest ultima impostazione, si è peraltro rilevato [L. FERRI-ZANEL- LI, 13-14; in senso analogo, v. anche GAZZONI 2, I, 67 ss.] che l affermazione dell esistenza di un ulteriore requisito formale (quello in cui si risolverebbe la trascrizione), che si aggiungerebbe alla forma scritta o verbale, propria di qualsiasi atto giuridico, non pare conciliabile con il carattere per sua natura (in un sistema di pubblicità fondamentalmente dichiarativa qual è il nostro) compiuto dell atto o negozio da pubblicizzare: invero, qualora si attribuisse alla trascrizione il ruolo di un requisito di forma, dovrebbe allora riconoscersi, a rigore, che il negozio è imperfetto sino a che non sia stato trascritto, conclusione non condivisa (neppure) dalla dottrina sopra citata. 3. L oggetto della trascrizione. [3.1] [3.2] [3.3] [3.4] Di solito, si afferma che la trascrizione è preordinata a pubblicizzare fatti giuridici, e cioè eventi, in generale, rilevanti per l ordinamento giuridico [COR- RADO, 108 ss.; BARBERO, 314]. Sono state manifestate, peraltro, anche altre opinioni. A volte, si è detto che essa riguarderebbe il documento che rappresenta il titolo (atto o negozio) del mutamento giuridico [CARNELUTTI, 68 ss.]; altre volte, che essa avrebbe ad oggetto le dichiarazioni delle parti, ossia soltanto l aspetto formale della più ampia fattispecie negoziale, e non anche l aspetto sostanziale di tale fattispecie, ossia il rapporto, o l effetto giuridico al quale le dichiarazioni di volontà danno vita, quale, ad esempio, e in particolare, il trasferimento di un diritto [RAVÀ, 23 ss.]. Diametralmente opposto a quest ultimo orientamento appare il punto di vista di chi ha sostenuto che la trascrizione avrebbe invece ad oggetto proprio il mutamento giuridico conseguente al negozio [L. FERRI-ZANELLI, 29 ss., 41

3 11 La natura, l oggetto e i possibili effetti della trascrizione, in generale [ 3-4] ss.; GAZZONI 2, I, 74; in giurisprudenza, v. Cass. 12 novembre 1997, n , Notariato, 1999, 133, secondo la quale l oggetto della trascrizione non sarebbe rappresentato dall atto, ma dall effetto circolatorio, essendo l opponibilità appunto di quest ultimo in linea di principio subordinata alla trascrizione medesima], mentre in una posizione intermedia sembra essersi collocato chi ha sostenuto che la trascrizione avrebbe come oggetto immediato un fatto o un atto e come oggetto mediato la situazione giuridica che ne consegue [PUGLIATTI 1, I, 395 ss.; MARICONDA 1, 74]. Si è posto in dubbio che la questione in parola, nonostante che appaia tanto dibattuta, possa avere riflessi di ordine pratico [NATOLI, 20-21]; ma, per contrastare questa sensazione, si potrebbe fare leva su quanto previsto nell art c.c., ai sensi del quale l omissione o l inesattezza di alcune delle indicazioni richieste nella nota di trascrizione non nuoce alla validità della trascrizione medesima, salvo che importi, tra l altro, incertezza sul rapporto giuridico a cui si riferisce l atto : infatti, (soltanto) qualora si ritenga che oggetto della trascrizione sia il mutamento giuridico conseguente all atto da pubblicizzare, e non l atto medesimo, potrebbe ritenersi valida, ad esempio, la trascrizione di un acquisto ereditario avvenuto in forza di una chiamata diversa da quella indicata nella nota, o la trascrizione di un trasferimento di proprietà, quando nella nota la causa del trasferimento sia stata erroneamente indicata in una permuta o in una donazione, anziché in una vendita [così NICOLÒ, I, 67-68; nello stesso senso, v. anche GAZZONI 2, I, 71]. Un altro problema la soluzione del quale potrebbe essere fatta dipendere dalla tesi che si voglia accogliere con riguardo all oggetto della trascrizione, potrebbe poi essere quello riguardante la trascrivibilità delle vendite con effetti obbligatori (sul punto, v. infra, sub 49 ss.). 4. I possibili effetti della trascrizione. Generalità. Sotto il profilo degli effetti, possono distinguersi diverse forme di pubblicità: pubblicità-notizia, pubblicità dichiarativa, pubblicità costitutiva. Fra i possibili effetti della pubblicità non rientra invece anche quello di sanare gli eventuali vizi del titolo [MARICONDA 1, 121; TRIOLA, 2; Cass. 5 luglio 1996, n. 6152; Cass. 1 agosto 1995, n. 8441, in Rep. Giur. it., 1995, voce Trascrizione, 13; Cass. 2 giugno 1993, n. 6159; Cass. 16 gennaio 1987, n. 294; Cass. 21 agosto 1985, n. 4450; Cass. 16 marzo 1981, n. 1448; cfr. anche Cass. 20 aprile 2001, n. 5894, in Giur. it., 2002, 265, con nota di DE RENTIIS]. Questo vale anche per le ipotesi di c.d. pubblicità sanante di cui all art. 2652, nn. 6 e 7, c.c., nelle quali non si ha la sanatoria di un negozio nullo o annullabile, bensì il completamento, tramite la trascrizione, di una fattispecie complessa della quale il negozio viziato costituisce un elemento [NATOLI, 16-17; sul punto, v. amplius infra, sub 308 ss.]. [3.5] [3.6] [4.1] [4.2]

4 [ 5] La natura, l oggetto e i possibili effetti della trascrizione, in generale 12 [5.1] [5.2] [5.3] [5.4] [5.5] [5.6] 5. Segue. Pubblicità-notizia. Si parla di «pubblicità-notizia» per indicare i casi in cui, all attuazione della pubblicità, non sono direttamente collegati effetti specifici. Per questo motivo, viene impiegata anche l espressione «pubblicità non necessaria». Sono da inquadrare in termini di pubblicità-notizia, ad esempio, le fattispecie di cui all art c.c. (è pubblicità-notizia, cioè, la pubblicità delle sentenze da cui risulta estinto per prescrizione o acquistato per usucapione ovvero in altro modo non soggetto a trascrizione uno dei diritti indicati nei numeri 1, 2 e 4 dell art. 2643), nonché (almeno secondo l opinione prevalente: sul punto, v. infra, sub 198) le fattispecie contemplate nell art c.c., dedicato alla pubblicità del fondo patrimoniale, nonché alla pubblicità delle situazioni in cui l operare del regime legale di comunione risulta escluso. Che la pubblicità della quale ci stiamo occupando sia «non necessaria» non significa, peraltro, che dalla sua mancata attuazione non possano conseguire effetti giuridicamente rilevanti: ad esempio, essa potrebbe giocare sotto il profilo della valutazione dell esistenza di uno stato di buona o mala fede del terzo, in tutte le ipotesi in cui tale stato sia rilevante (così come accade, sempre per fare un esempio, lì dove sia in questione una usucapione abbreviata) [NI- COLÒ, I, 105]. Sempre al fine di chiarire quali effetti possa comportare la mancata attuazione di una pubblicità «non necessaria», può essere inoltre richiamata l attenzione sulla norma, in particolare, dell art c.c., la cui formulazione letterale come, del resto, quella pure di altre norme che contemplano forme di pubblicità-notizia: si veda, ad esempio, l art c.c. rende palese l esistenza, anche nei casi da essa considerati, di un «dovere» di trascrivere; dovere di trascrivere che, qualora, ancora una volta per fare un esempio, si tratti della costituzione di un fondo patrimoniale, per la quale è necessaria la redazione di una convenzione matrimoniale, e cioè di un atto pubblico, graverà, evidentemente, sul pubblico ufficiale rogante, il quale, secondo quanto disposto nell art c.c., dovrà anche curare che la trascrizione venga eseguita nel più breve tempo possibile, rimanendo tenuto, in caso di ritardo, al risarcimento dei danni, nei confronti, innanzi tutto, delle parti comparenti, a titolo di responsabilità contrattuale, essendo, il pubblico ufficiale rogante, alle parti medesime legato da un contratto d opera professionale, il cui contenuto risulta integrato dalla previsione appena ricordata. Ma il dovere di eseguire la pubblicità può rilevare anche nei confronti dei terzi. Questo aspetto, di solito, rimane nell ombra, in quanto, nella maggior parte dei casi, il difetto di trascrizione rende l atto inopponibile, e perciò pregiudica solo le parti; quando, però, ciò non si verifichi, come accade appunto nel

5 13 La natura, l oggetto e i possibili effetti della trascrizione, in generale [ 5] caso di mancata trascrizione di una convenzione costitutiva di un fondo patrimoniale, pregiudicati dall omissione della pubblicità possono essere anche i terzi, indotti a confidare nella inesistenza di un atto rimasto occulto. Non si potrebbe obiettare che l omissione dell atto dovuto da parte del pubblico ufficiale già è sanzionata sul piano fiscale e disciplinare: la circostanza che il dovere di cui si tratta sia inserito nel contesto della disciplina codicistica dei rapporti privati ne rende infatti manifesta la rilevanza anche sul piano della responsabilità extracontrattuale. È vero che il dovere dei pubblici ufficiali roganti presidia direttamente solo l interesse, diffuso in tutto il pubblico, alla conoscibilità di determinate fattispecie; ma è vero anche che taluni singoli soggetti, preventivamente individuabili in astratto, hanno un interesse differenziato e qualificato a tale conoscibilità: un interesse la cui lesione, dati i suoi caratteri, è, perciò, senz altro rilevante sul piano, come si diceva, della responsabilità extracontrattuale [GABRIELLI e ZACCARIA, ]. È, del resto, generalmente riconosciuto che, a carico del conservatore dei registri immobiliari, nel caso di inattuazione delle formalità pubblicitarie, può essere riconosciuta una responsabilità extracontrattuale; e sarebbe allora incongruo attribuire minore portata al dovere del pubblico ufficiale rogante di promuovere la trascrizione, che di quello del conservatore costituisce il presupposto. E quanto appena affermato risulta tanto più evidente se si considera come il dovere di promuovere la trascrizione, nel caso di costituzione di fondo patrimoniale mediante testamento, sia stato posto, dall art. 2647, co. 3, c.c., a carico del conservatore, che dovrà a ciò procedere d ufficio, a prescindere, cioè, da un impulso di parte: ciò che si spiega considerando che, in questi casi, manca un pubblico ufficiale rogante tenuto a chiedere la trascrizione del titolo, così che, lì dove l attuazione della pubblicità fosse lasciata agli interessati, il legislatore ha supposto che questi per lo più finirebbero per richiederla limitatamente agli effetti a loro favorevoli. Ma allora, se, in linea con quanto si sostiene in generale a proposito della sua responsabilità, si può affermare che anche in questo caso particolare, in cui il dovere di promuovere la trascrizione incombe su di lui, il conservatore deve rispondere dei danni da chiunque risentiti a causa di una sua colpevole omissione, non si vede per quale motivo la medesima responsabilità non dovrebbe gravare in capo ai pubblici ufficiali roganti, nei casi in cui il dovere di promuovere la trascrizione incomba su di loro [GABRIELLI e ZACCARIA, 374]. Un ultimo profilo rimane da affrontare per completezza. Il danno risentito da un terzo in dipendenza del vincolo di destinazione non trascritto presuppone, evidentemente, che tale vincolo sia a lui opponibile, e che, quindi, la costituzione del fondo patrimoniale risulti almeno dai registri dello stato civile, essendo l opponibilità della convenzione costitutiva dello [5.7] [5.8] [5.9] [5.10] [5.11]

6 [ 5-6] La natura, l oggetto e i possibili effetti della trascrizione, in generale 14 [5.12] [5.13] [5.14] [6.1] [6.2] [6.3] stesso subordinata all annotazione della medesima a margine dell atto di matrimonio, secondo quanto previsto nell art. 162, co. 3, c.c. Questa circostanza induce a domandarsi, allora, se, nella fattispecie, non sussista una colpa concorrente del danneggiato, rilevante ex art c.c., norma, quest ultima, come noto applicabile anche in sede extracontrattuale, in forza del rinvio di cui all art c.c. La risposta dovrebbe essere negativa. In primo luogo, è quanto meno dubbio che possa considerarsi negligente il comportamento di chi abbia fondato un affidamento sul presupposto dell adempimento dei propri obblighi da parte di pubblici ufficiali. Inoltre, ammettere la configurabilità di un concorso di colpa del danneggiato vorebbe dire, nella sostanza, negare la doverosità della trascrizione, ciò che non sembra accettabile, in quanto equivarrebbe a concludere che la norma dell art c.c. è superflua, lì dove, nell alternativa fra due possibili interpretazioni di una norma, occorre piuttosto scegliere quella che conduce ad attribuirle un significato [GABRIELLI e ZACCARIA, ]. 6. Segue. Pubblicità dichiarativa e pubblicità costitutiva. Ben più ampia, rispetto a quella della pubblicità-notizia, è la categoria della pubblicità «necessaria»: della pubblicità, cioè, la cui effettuazione è condizione imprescindibile per il verificarsi di determinati effetti giuridici [CORRADO, ]; categoria che comprende la pubblicità dichiarativa e la pubblicità costitutiva. Costituisce pubblicità dichiarativa, innanzi tutto, quella riguardante le fattispecie di cui agli artt e 2645 c.c., nelle quali la trascrizione è necessaria perché possano verificarsi i particolari effetti di cui all art c.c. E sempre pubblicità dichiarativa è quella riguardante le fattispecie della divisione (art c.c.) e degli acquisti mortis causa (art c.c.), nelle quali la trascrizione è necessaria per il rispetto del principio di continuità (art c.c.). Similmente a quanto previsto nell art c.c., la pubblicità è necessaria per l efficacia delle successive trascrizioni o iscrizioni anche quando si tratta delle annotazioni contemplate nell art c.c., che pure costituiscono dunque fattispecie di pubblicità dichiarativa; così come fattispecie di pubblicità dichiarativa, in considerazione degli effetti di volta in volta ad esse collegati nelle singole norme che le contemplano, sono quelle elencate negli artt e 2653 c.c. Di pubblicità costitutiva si parla, poi, quando l effetto collegato all esecuzione della pubblicità consiste nella nascita del diritto pubblicizzato. In questa categoria, rientrerebbero, secondo un orientamento, oltre alla pubblicità dell ipoteca, alla quale l effetto costitutivo del diritto è espressamente collegato da una previsione di legge (v. art. 2808, co. 2, c.c.), anche la pubblicità dei vincoli d indisponibilità, e, in particolare, dei vincoli derivanti da pignoramen-

7 15 La natura, l oggetto e i possibili effetti della trascrizione, in generale [ 6] to immobiliare, sequestro conservativo, cessione dei beni ai creditori [L. FER- RI-ZANELLI, 28, i quali, a tale conclusione, sono peraltro giunti sulla base e- sclusivamente del rilievo secondo cui la trascrizione, anche in questi ultimi casi, così come nel caso dell ipoteca, ha per oggetto proprio e soltanto il vincolo; secondo GAZZONI 2, I, 83, invece, se è vero che la lettera dei dati normativi, formalisticamente interpretati, potrebbe anche fare propendere per il carattere costitutivo della trascrizione pure del pignoramento e del sequestro conservativo, la ratio del sistema processuale dovrebbe però condurre a scartare questa soluzione, mentre, con riguardo alla pubblicità della cessione dei beni ai creditori, si potrebbe parlare di costitutività solo in senso riduttivo, per il motivo che, inter partes, la cessione produce effetti a prescindere dall adempimento dell onere pubblicitario (sul punto, v. anche infra, sub 247)].

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