Preliminarmente occorre inquadrare l argomento con alcune premesse di carattere generale che l art. 33 considera acquisite:

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1 Legge 104/92 Art. 33 Per meglio comprendere la complessità di questa importante norma di legge e renderla quindi, più comprensibile e leggibile, abbiamo deciso di trattare l argomento in un capitolo specifico. Nel corso di questi ultimi anni l Inps, il Ministero del Lavoro e il Consiglio di Stato sono intervenuti diverse volte a tentare di chiarire e puntualizzare i vari aspetti applicativi di questa legge. In ordine di tempo citiamo la circolare INPS n. 90 del 23 Maggio Preliminarmente occorre inquadrare l argomento con alcune premesse di carattere generale che l art. 33 considera acquisite: a) Tutte le agevolazioni previste dalla legge 104/92 sono a favore di disabili cui sia riconosciuta la condizione di stato di gravità (art. 3 della legge 104/92). Riconoscimento che, si badi, non sempre è direttamente collegato al grado d invalidità riconosciuto; Infatti la legge 104/92 - art. 4 - stabilisce che a decretare lo stato di gravità sia la commissione prevista dalla legge 295/90 art. 1 (commissione deputata al riconoscimento dell invalidità civile), integrata da un operatore sociale e da uno specialista della patologia di cui il disabile è portatore). b) I permessi (giornalieri o mensili) previsti dall art commi 1, 2, 3, 6, sono retribuiti con lo stesso criterio previsto per l astensione al lavoro per maternità (legge 1204/71 art. 7, legge 903/77 artt. 7 e 8 - legge 53/2000 art. 19 e decreto legislativo 151/2001), e possono differire tra aziende private e pubbliche, in base a quanto stabilito dal contratto di lavoro o da regolamenti interni. Da rilevare che l art. 19 della legge 53/2000 riconosce ai fini pensionistici, la contribuzione figurativa. Ciò consente ai lavoratori usufruenti dei permessi di evitare che siano poi penalizzati, ai fini pensionistici. Questa ultima disposizione, però, ha creato problemi interpretativi in alcuni enti pubblici. Nell ordinamento pubblico infatti, il permesso retribuito è incompatibile con la contribuzione figurativa. Gli enti previdenziali hanno spesso considerato letteralmente il termine retribuito senza tenere conto della sentenza del Consiglio di Stato (1611/92) che ha precisato: non tanto di retribuzione qui si tratta, quanto d indennizzabilità. Indennizzo che, a parere del Consiglio di Stato è effettuato sulla base dell art. 10 L. 1204/71 e L. 423/93.

2 Un ulteriore parere del Consiglio di Stato ha indotto il il Ministero dei Lavoro e delle Politiche Sociali, ad emanare una lettera circolare n. A/2006 prot.15/v/ del , in merito all'incidenza dei permessi di cui all'art. 33 della legge 104/92 su ferie e tredicesima mensilità. Con tale parere, detto consesso ha ritenuto "non soggette a decurtazione le ferie e la tredicesima mensilità quando i riposi ed i permessi previsti dall'articolo 42 dei decreto legislativo 2 marzo 2001, n. 151 non siano cumulati con il congedo parentale. Tanto si comunica allo scopo di fornire, nell'ambito in questione, un quadro normativo di riferimento aggiornato ed unitario c)i permessi di cui al comma 6 dell art. 33 (lavoratori disabili) possono essere usufruiti da tutte le categorie di disabili (invalidi civili, ciechi, sordomuti, invalidi del lavoro, invalidi per servizio, invalidi di guerra). Ricordiamo che dall entrata in vigore della legge 104/92 sono state emanate diverse circolari da parte dell INPS (l elenco completo e i vari argomenti che trattano li abbiamo elencati alla fine di queste note), e che, nel corso degli anni, sono sorte diverse problematiche in merito alla applicazione dell art. 33. Sino all emanazione della circolare n. 90 del 23 Maggio 2007, la circolare di riferimento era la n. 133 del 17 Luglio 2000, in cui si riassumevano tutte le disposizioni precedenti, aggiornate alla luce della legge sui congedi parentali (legge 53/2000 in particolare artt. 19 e 20). Qui di seguito,riassumiamo i punti salienti delle due circolari sopra citate, rimandando per l approfondimento alle due circolari, n. 133 del 17 Luglio 2000 e la n. 90 del 23 Maggio Lavoratori portatori di handicap Il comma 6 dell art. 33 della legge 104/92 prevede che il lavoratore disabile cui sia stato riconosciuto lo stato di gravità (comma 1 art. 4 - legge 104/92), possa usufruire alternativamente (art. 19 lettera c della legge 53/2000), di tre giorni di permesso retribuito mensile frazionabili in ore o di due ore giornaliere. Ovviamente, nel caso che il lavoratore opti per l utilizzo dei 3 giorni mensili frazionabili, il monte ore mensile che il lavoratore può utilizzare, è correlato all orario di lavoro settimanale. Per il calcolo esatto delle ore di cui il lavoratore ha diritto, in quest ultimo caso citato, si applica la seguente formula: Orario normale di lavoro settimanale diviso il numero di giorni lavorativi settimanali e moltiplicando questo risultato per 3. Vedi messaggio INPS n del 28/6/2007.

3 A titolo esemplificativo: un lavoratore con orario di lavoro settimanale pari a 40 ore, articolato su 5 giorni, potrà beneficiare mensilmente di 24 ore di permesso. Infatti in tal caso l algoritmo di calcolo sarà il seguente: (40/5) x 3 = 24. Ricordiamo che è possibile passare dai permessi orari a quelli mensili, a seconda l esigenza del lavoratore; cambiamento che in linea di massima potrà avvenire da un mese all altro (previo accordo con il datore di lavoro al fine di non creare problemi all organizzazione del lavoro). Da evidenziare, infine, che i permessi orari e mensili dovranno essere di 2 ore giornaliere, oppure di tre giorni, (utilizzabili anche in modo frazionato) solo nel caso in cui l orario di lavoro sia pari o superiore a 6 ore giornaliere. Nel caso di lavoratore a part-time verticale (ad orario pieno o ad orario ridotto) limitato ad alcuni giorni del mese, il numero dei giorni di permesso vanno ridotti proporzionalmente. Per i lavoratori agricoli vale quanto stabilito dalla circolare n. 80 del Possono usufruire dei permessi solo quei lavoratori agricoli occupati con contratto a tempo indeterminato o stagionale, quest ultimi, con contratto di durata di almeno un mese. Infine, il lavoratore disabile che usufruisce di permessi, stante il suo stato di gravità, non può usufruire di altri permessi (previsti ad esempio, per il lavoratore che assiste familiare con handicap grave). Per concludere, il comma 6 onde agevolare i lavoratori disabili, fissano il diritto di scegliere la sede di lavoro più vicina alla propria abitazione. Inoltre, in caso di eventuale trasferimento, sarà necessario il consenso del lavoratore. (naturalmente queste garanzie sono attuabili compatibilmente con le esigenze di servizio o di produzione). Genitori di figli minorenni (con età sino a 3 anni) Il comma 1 dell art. 33, stabilisce:... la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre di figli minori, anche adottivi, con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell articolo 4 comma 1, hanno diritto al prolungamento del periodo d astensione facoltativa dal lavoro fino a tre anni purché non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati. Fanno eccezione i ricoveri a tempo pieno finalizzati ad interventi chirurgici o a scopo riabilitativo (circolare 90 del 23 Maggio 2007) Il comma 2 dello stesso articolo concede la possibilità al padre o alla madre del bambino disabile sino al compimento del 3 anno di età di usufruire, in alternativa all astensione facoltativa (o congedo parentale), di 2 ore di permesso giornaliere retribuite (sempre ché l orario di lavoro sia superiore alle 6 ore giornaliere, un ora in caso contrario).

4 La legge 53/2000 art. 20 ha modificato l art. 33 della legge 104/92. Estende il diritto all astensione facoltativa o alle due ore giornaliere; ciò anche quando l altro genitore non ha diritto a tali benefici (perché ad esempio è casalinga/o, non svolge attività lavorativa, sia disoccupato o sia lavoratore autonomo, ecc.). Ribadiamo che i permessi orari, in alternativa all astensione facoltativa (o congedo parentale), sono concessi sino al compimento del terzo anno d età del bambino, mentre i tre giorni mensili (frazionabili in ore) sono concessi sino al compimento del diciottesimo anno d età. Genitori di figli minorenni, entrambi lavoratori (con età superiore a 3 anni) Nel caso in cui entrambi i genitori siano lavoratori dipendenti i permessi mensili, (anche frazionabili in ore), spettano ad entrambi (messaggio Inps n /2007), anche con fruizione contemporanea, (circolare INPS 133/2000 comma 2.2.3), purché i giorni utilizzati non superino i 3 giorni previsti per ogni mese. ad esempio: madre: 2 gg. padre : 1 g, totale 3 giorni (anche se coincidenti tra loro) L alternativa è chiara, e si riferisce solo al numero totale dei giorni (3 al mese). Riteniamo comunque opportuno precisare quanto segue: fino ad un anno d età del bambino, i riposi non sono quelli alternativi all astensione facoltativa, ma quelli concessi per l allattamento (come stabilito dal nuovo art. 10 della legge 1204 e chiarito dalla circolare INPS 109/2000). nel caso in cui, nella stessa famiglia, ci siano altri figli disabili in stato di gravità, i permessi vanno cumulati. (per un lavoratore con due figli disabili, i permessi saranno di 6 giorni al mese). Genitori, parenti o affini (entro il 3 grado) di persone con handicap, maggiorenni. Il comma 5 dell art. 33, così come modificato dalla legge 53/ art. 20, concede la possibilità al lavoratore che assiste un disabile in situazione di gravità, di usufruire dei permessi di tre giorni mensili, anche frazionabili a ore, (messaggio Inps n /2007, e successivo aggiornamento con messaggio Inps n del 28/6/2007). Dette agevolazioni spettano anche nel caso in cui il disabile assistito non sia convivente, purché l assistenza assuma il carattere di sistematicità e dell adeguatezza rispetto alle esigenze della persona da assistere, previa presentazione congiunta (disabile o di chi ne ha la rappresentanza legale e il parente che intende usufruire dei permessi), del piano di assistenza. In questi casi però, onde ottenere i permessi in sede di richiesta dei benefici ex art. 33 della

5 Tali benefici valgono anche nel caso di genitori e parenti di disabili maggiorenni con le stesse modalità di erogazione. (possibilità di variare da un mese all altro la modalità di utilizzo dei permessi mensili - diritto ad essere occupato presso una sede o stabilimento vicino al domicilio del disabile da assistere (naturalmente se l organizzazione del lavoro lo permette) - eventuale trasferimento solo in caso di consenso da parte del lavoratore che usufruisce dei permessi - possibilità di utilizzare i tre giorni di permesso frazionandoli in ore, avendo presente che la quantità delle ore derivanti dal frazionamento dei tre giorni, sono calcolate in base alle ore settimanali contemplate dal proprio rapporto di lavoro, ecc.). Per chiarezza, riportiamo ciò che, la circolare n. 90 del 23 Maggio 2007 ha stabilito in merito ai requisiti che danno diritto ad usufruire dei permessi anche in caso di convivenza con la persona da assistere. Questo alla luce dei criteri enunciati dal Consiglio di Stato con parere n 784 del 1995, dalla sentenza n 394/97 del 19/1/1998 della corte Costituzionale con sentenza n. 325/1996. L INPS si è adeguata a queste pronunce con l emissione della circolare n. 90 del 23 Maggio 2007 che in parte modificano quanto espresso dalle circolari INPS 80/95 e la successiva 37/99. Li elenchiamo di seguito: 1 - La concessione dei permessi prescinde dal fatto che all interno del nucleo familiare del disabile in situazione di gravità si trovino conviventi familiari non lavoratori in grado di fornire l aiuto necessario; 2 - Sarà il disabile stesso (o l amministratore di sostegno o del suo tutore legale), che avrà la facoltà di poter scegliere la persona che dovrà assisterlo (quindi con il diritto di ottenere i permessi). 3 - L assistenza richiesta non dovrà necessariamente essere quotidiana, purché assuma i caratteri della sistematicità e dell adeguatezza rispetto alle esigenze della persona con disabilità in situazione di gravità; 4 - Il diritto ai permessi (commi 2 e 3 della legge 104/92 art. 33, figli disabili gravi superiore a 3 anni e parenti sino al 3 grado), è concesso anche a quei lavoratori che lavorano in luoghi distanti da quello in cui risiede la persona con disabilità in situazione di gravità, purché sussistano le condizioni indicate al punto 3 (cioè della sistematicità e dell adeguatezza). La circolare Inps n. 90 del 23 Maggio 2007 cita alcuni esempi: piloti di aere, marittimi, ferrovieri, ecc.) In questi casi però, onde ottenere i permessi in sede di richiesta dei benefici ex art. 33 della legge 104/92, il lavoratore dovrà presentare un Programma di assistenza.

6 Il messaggio Inps 15021/2007 ha specificato che l obbligo della presentazione del programma di assistenza è da riservarsi a lavoratori che per assistere il disabile in situazione di gravità debbono coprire una distanza dal proprio posto di lavoro superiore a 60 minuti a firma congiunta del lavoratore richiedente e della persona con disabilità in situazione di gravità che dell assistenza si giova, o dell amministratore di sostegno o del suo tutore legale. Detto programma verrà sottoposto alla valutazione, del medico legale dell INPS di competenza da cui dipenderà la concessione o meno dei permessi. Occorre precisare inoltre, che il programma di assistenza e quindi il calendario dei permessi, dovrà essere compatibile con le esigenze dell organizzazione del lavoro.(è opportuno che il programma di assistenza sia concordato con il datore di lavoro). 5 - Il diritto ad usufruire dei permessi è concesso anche nel caso in cui la persona disabile sia assistita da un servizio pubblico o da volontari o da una badante in quanto la presenza di questi tipi di assistenza non si possono considerare di carattere esclusivo. 6 - Il diritto ai permessi decade in caso di ricovero a tempo pieno (24 ore) del disabile fatta eccezione dei seguenti casi: A. Ricovero a tempo pieno di disabile con età inferiore ai 3 anni e finalizzato a riabilitazione o intervento chirurgico, e in presenza di documentazione dei sanitari che lo hanno in cura da cui risulti la necessità dell assistenza dei genitori o di un parente (sino al 3 grado), e previo valutazione del medico legale INPS della sede di competenza. B. Assistenza a disabili con età superiore ai 3 anni (in situazione di gravità) nei casi in cui il ricovero a tempo pieno sia causato da coma vigile o da stadio terminale. Infine, dobbiamo precisare che il disabile in situazione di gravità, (o il suo tutore o il suo amministratore di sostegno), debbono indicare chiaramente tramite autocertificazione (come previsto dal T.U. n 455/2000), che la persona scelta sia quella che usufruisce dei permessi. Le Pubbliche Amministrazioni possono controllare la veridicità dell autocertificazione e la eventuale persistenza del diritto all utilizzo dei permessi nel caso in cui sia stato concesso temporaneamente. LEGENDA Parere del Consiglio di Stato 1611/92 (natura retribuzione permessi) Parere del Consiglio di Stato 784/95 (cumulabilità dei permessi in caso di più disabili all interno della famiglia) Nota Ministero del Lavoro prot. 3003/2006 (precisazione su condizioni per fruire dei permessi disgiunti. Ovverocondizioni per ottenere il cumulo di permessi in caso di assistenza di più disabili)

7 Parere del Consiglio di Stato 65/96 (possibilità di estendere le agevolazioni al padre lavoratore dipendente quando la madre non sia lavoratrice dipendente) Circolare Ministero del Lavoro 28/93 (fissa criteri generali per riconoscimento stato di gravità) Circolare Ministero del Lavoro Circolare Ministero del Lavoro 43/94 (recepimento delle sentenze del Consiglio di Stato e della legge 423/93) 165/96 (fissa i criteri per l ottenimento dei permessi da parte di lavoratore dipendente nel caso in cui l altro genitore sia lavoratore non dipendente o non lavoratore) Circolare INPS 80/95 (recepimento dellasentenza Consiglio di Stato 784/95) 37/99 (elenco casi di diritto ai permessi in presenza di genitore non lavoratore) Circolare INPS 133/2000 (revisione della normativa sui permessi alla luce della legge 53/2000) Consiglio direttivo INPS Deliberazione n 32 del 7/3/2000 (ulteriore casistica di diritto ai permessi da parte del lavoratore anche in presenza di familiare non lavoratore) Circolare INPS Messaggio INPS n 90 del 23/ del 18/06/2007 (permessi ex art. 33 legge 05 febbraio 1992, n.104. Questioni varie). (frazionabilità dei permessi giornalieri di cui al comma 3 della legge 104/92 - modifica criteri -) Messaggio INPS n /06/2007 (come sopra - con aggiornamenti)