INDICE INTRODUZIONE CAPITOLO 1: Lo sviluppo e la situazione attuale negli Stati Uniti in merito ai brevetti per metodi di attività commerciali

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1 Introduzione In un epoca caratterizzata da uno sviluppo fulmineo della tecnologia dell informazione e delle comunicazioni, ormai sempre più integrata nella vita quotidiana e in tutti gli ambiti della cultura umana, viene a porsi in maniera spontanea la necessità di protezione per le opere dell ingegno create nel campo del software e di conseguenza il crescente bisogno di richiedere oltre alla tutela garantita dal diritto d autore per il software anche la brevettazione delle invenzioni attuate tramite computer. Il motivo per cui la tutela mediante diritto d autore è stata considerata non più sufficiente, si riscontra nel fatto che protegge solo una particolare espressione di un programma informatico sotto forma del codice sorgente, mentre le idee e i principi alla base del programma non vengono coperti da tale diritto lasciando la possibilità di essere espressi in modi diversi. Invece, un brevetto per un invenzione realizzata tramite elaboratori elettronici conferisce al titolare il diritto di impedire a terzi l utilizzazione di qualunque software che metta in atto la sua idea tecnologica. In questo contesto però, è interessante notare che già Thomas Jefferson si è espresso contro la privatizzazione delle idee dicendo: Sarebbe bizzarro se un idea, fermento fugace di un genio individuale, potesse [ ] essere rivendicata come proprietà esclusiva e duratura. Se la natura ha reso una specifica cosa meno suscettibile alla proprietà esclusiva rispetto alle altre, questa è l azione della facoltà intellettuale chiamata idea. 1 La presenza di un esplicito divieto che rispecchia questa concezione fondamentale nella Convenzione sul Brevetto Europeo, non è riuscita però ad impedire la concessione di protezione brevettuale a dispositivi e processi in settori tecnici che non possono essere adoperati indipendentemente dai componenti software, poiché diverse migliaia di brevetti per invenzioni di tale tipo sono state già concesse anche in Europa. Questo fatto mette in risalto l esistenza di una notevole divergenza fra il law on the books ed il law in action, le cui radici risalgono a delle differenze nell interpretazione dei provvedimenti legislativi da parte della giurisprudenza. L attualità di questo fenomeno viene riaffermata e nutrita con una direttiva europea 2 relativa alla brevettabilità delle invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici, scatenando nuovamente la mai risolta problematica e per di più intensificando il controverso dibattito attorno alla brevettabilità di programmi per computer e metodi commerciali. Ma, prima di entrare in medias res conducendo un analisi dettagliata dell attuale situazione giuridica, sembra opportuno rispolverare le fondamenta nelle quali è radicato qualsiasi istituto legale, trovando la sua ragion d essere per rendersi conto del contesto più ampio in cui si collocherà il seguente studio. 1 Thomas Jefferson to Isaac McPherson, 2 Commissione delle Comunità Europee (2002): Proposta di Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio relativa alla brevettabilità delle invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici, COM(2002) 92 definitivo, 2002/0047 (COD), 1

2 Il principio cardine della nostra economia di mercato consiste nella convinzione che la libera concorrenza condurrà all efficienza, beneficando i consumatori e l intera società, essendo questo anche l obiettivo normativo del sistema legale. Comunque, tale meccanismo può essere soggetto a dei fallimenti gravi che richiedono un intervento correttivo da parte dello stato, atto ad attenuare le imperfezioni del mercato. Il fallimento, nel presente caso, consiste nel rischio di sottoinvestimenti nelle attività di ricerca dovuto al problema di appropriabilità dei rendimenti da parte degli inventori, visto che l informazione incorporata nelle invenzioni possiede le caratteristiche di un bene pubblico; ciò significa che una volta creata può essere liberamente copiata da quegli antagonisti che si comportano da free riders. In questo scenario, l istituzione del sistema dei brevetti, che rappresenta una forma di regolazione del mercato, limita la libera concorrenza con lo scopo di ripristinare gli incentivi per l innovazione tramite la concessione di un diritto di esclusiva, il quale assegna un monopolio per un periodo limitato nel tempo. In un contesto di libera imprenditoria, la protezione brevettuale può essere reputata benefica solo se allevia le distorsioni senza procurare maggiori effetti disturbanti all economia. Quindi, la concessione di brevetti a sostegno del progresso tecnologico può essere giustificata soltanto se crea un beneficio netto per la società contribuendo alla prosperità e alla crescita economica. Circoscritta da questo quadro generale, la finalità del presente lavoro è quella di mettere in luce la maniera in cui la giurisprudenza, in vari ordinamenti, ha affrontato la problematica dell estensione della protezione brevettuale al settore commerciale e finanziario, in modo da trarre, analizzando le argomentazioni delle sentenze, indicazioni per una valutazione economica di tale sviluppo. Nel primo capitolo viene analizzato l approccio giurisprudenziale degli Stati Uniti, ripercorrendo le fasi del processo di estensione della protezione brevettuale, fino a raggiungere il culmine nella decisione di State Street Bank che apre la strada alla brevettabilità dei metodi commerciali facendone da padrone. Il secondo capitolo è dedicato allo studio della situazione in Europa mettendo a confronto i ragionamenti effettuati dalle corti tedesche, inglesi e dall autorità amministrativa europea per delimitare la cerchia di oggetti brevettabili. Dopo aver presentato i tratti caratteristici del sistema brevettuale europeo, si evidenziano i punti di controversia che hanno provocato una divergenza nella pratica giudiziaria fra i vari Stati membri, alla quale si cerca di rimediare con la direttiva da poco approvata dal Parlamento Europeo. Il terzo capitolo, infine, mira a trovare una giustificazione nella teoria economica per l estensione della legge sui brevetti ai nuovi campi tecnologici, mettendo in risalto le possibili conseguenze di un tale sviluppo per l economia e le strategie adottate dalle imprese. 2

3 INDICE INTRODUZIONE... 1 CAPITOLO 1: Lo sviluppo e la situazione attuale negli Stati Uniti in merito ai brevetti per metodi di attività commerciali 1. I provvedimenti legislativi Lo sviluppo delle dottrine limitative Le arti utili : restrizione derivata dalla Costituzione La categoria statutaria di processo : fonte di controversia L avvento della tecnologia informatica: complessità aggiuntiva L evoluzione della dottrina dell esclusione dei business methods nella giurisprudenza La genesi dell esclusione dei metodi per attività commerciali Solo obiter dicta: l esclusione dei metodi commerciali è un mito? Possibili motivi per l esclusione: ricorso alle arti utili Una spiegazione alternativa per l esclusione dei metodi commerciali La trilogia della Corte Suprema: estensione della protezione brevettuale ai programmi per computer Gottschalk v. Benson Parker v. Flook Diamond v. Diehr Compatibilità fra i casi? Il Freeman-Walter-Abele test Il processo di smantellamento L istituzione del Court of Appeals for the Federal Circuit L espansione del regime di brevettabilità Il caso di Arrythmia: una pluralità di test per la brevettabilità La sentenza di Alappat: risultato utile, concreto e tangibile un nuovo standard per la brevettabilità? In re Schrader: rigetto del brevetto perché connesso all ambito commerciale? L abolizione dell esclusione dei metodi commerciali: l estinzione di un mito? Il caso di State Street Bank L analisi condotta dal District Court: revoca del brevetto La revisione da parte del Federal Circuit: via libera ai business methods

4 4.1.3 Merrill Lynch: un precedente omesso La critica dell analisi eseguita dal CAFC in State Street Osservazioni finali Il caso di AT&T v. Excel: conferma dell opinione di State Street Bank Le reazioni in seguito alla decisione di State Street CAPITOLO 2: La panoramica sulla situazione presente in Europa 1. I regolamenti della Convenzione sul Brevetto Europeo Il concetto di invenzione I criteri per la brevettabilità: novità, creatività, industrialità Il catalogo delle esclusioni L ambiguità dell esplicita esclusione dei programmi per computer e dei metodi per attività commerciali in quanto tali L evoluzione della giurisprudenza: divergenze tra atteggiamenti delle corti in paesi europei Interpretazione restrittiva nel Regno Unito: dal caso di Merrill Lynch s Application al caso di Pintos Global Services Limited una linea coerente La sentenza di Merrill Lynch: dissenso nell argomentazione, consenso nel risultato L analisi di prima istanza: il test del punto di novità La revisione della Corte d Appello: l approccio del contenuto globale L elaborazione dettagliata dei principi fondamentali di Merrill Lynch s Application: fedeltà alla propria interpretazione La sentenza di Gale s Application: irrilevanza della forma di memorizzazione Il caso di Fujitsu Limited s Application: il concetto del contributo tecnico Controversia tra le corti inglesi e l UBE: dichiarazione formale contro efficacia reale La prima prova in Pintos Global Services Ltd.: perseveranza nazionale, riluttanza europea L ultimo tentativo di riconciliazione: svolta in vista? La linea seguita dalla Germania: le decisioni di Dispositivo per Analisi Linguistica e Verificazione Logica la rottura totale con Programma di Disposizione La sentenza di Programma di Disposizione : la coniazione della teoria di sostanza La sopraffazione dell esclusione dei programmi per computer in quanto tali dal concetto di tecnicità: verso la dottrina della considerazione globale

5 2.2.3 La svolta verso la teoria di ponderazione : contrasto evidente con l UBE La disdetta a tutti gli approcci per verificare la brevettabilità Il caso di Verificazione Logica : il criterio di considerazioni tecniche La questione sul contenuto dell apporto inventivo Il verdetto di Dispositivo per Analisi Linguistica : il concetto della tecnicità portato ad absurdum La retrocessione dalla posizione precedente: verso l armonia con l approccio dell UBE La posizione intermedia assunta dalla Camera di Ricorso dell Ufficio Brevetti Europeo La sentenza del caso Vicom: la conferma dei principi delle linee guida Il concetto di contributo tecnico L approvazione dell approccio di contributo globale L irrilevanza del modo di implementazione Il proseguimento dei principi di Vicom: l estensione ai metodi commerciali La decisione nel caso Sohei: le varie manifestazioni del carattere tecnico L analisi del caso Pension Benefit Systems: scontro degli estremi L analisi della rivendicazione diretta verso il metodo: è un metodo commerciale come tale? L analisi della rivendicazione diretta verso l apparecchio: brevettabilità automatica Il contributo tecnico come elemento dell attività inventiva Le differenze specifiche in confronto alla giurisprudenza delle corti inglesi e tedesche Le corti tedesche: universalità dell attività inventiva? La giurisprudenza inglese: forma contro sostanza L enfasi sul carattere tecnico dell invenzione: una scappatoia giurisprudenziale contraria all esclusione statutaria dei brevetti software e dei business methods? La genesi del concetto di tecnicità L intrusione del contributo tecnico nella giurisprudenza L Europa sulle orme degli Stati Uniti? L accordo TRIPS: obbligo per la brevettazione del software? Mutevolezza del concetto di tecnicità nel tempo: certezza giuridica? La direttiva sulla brevettabilità delle invenzioni attuate per mezzo di elaboratori elettronici: obiettivi ed attuazione Gli obiettivi della direttiva: armonizzazione, trasparenza e certezza giuridica La concretizzazione degli obiettivi: legittimazione della prassi Il livello di armonizzazione: mantenimento dello status quo

6 4.2.2 La codificazione del criterio di contributo tecnico: arbitrarietà legalizzata? Il ruolo chiave della tecnicità: flessibilità favorevole alla brevettabilità dei business methods? Le modifiche apportate alla proposta originale Valutazione conclusiva della direttiva CAPITOLO 3: La problematica della brevettazione dei metodi commerciali dal punto di vista politico-economico 1. La giustificazione economica per una estensione della protezione brevettuale I modelli avanzati dalla teoria economica Le caratteristiche distintive dei business methods: motivi per la non applicabilità dei modelli tradizionali Le ripercussioni sull economia Effetti sulla concorrenza e sulla struttura del mercato Conseguenze per l attività innovativa Strategie perseguite a livello aziendale CONCLUSIONI BIBLIOGRAFIA

7 Lo sviluppo e la situazione attuale negli Stati Uniti in merito ai brevetti per metodi di attività commerciali 1. I provvedimenti legislativi La Costituzione statunitense autorizza il Congresso a promuovere il progresso della scienza e delle arti utili assegnando agli autori e agli inventori per un periodo limitato nel tempo un diritto esclusivo per le loro rispettive opere ed invenzioni. 3 Questo incarico trova espressione nell apposita legislazione sui brevetti 4 che concretizza i criteri da soddisfare per aver diritto alla protezione brevettuale. Il 101 della legge sui brevetti stabilisce che chiunque inventi o scopra qualsiasi nuovo ed utile processo, macchinario, manufatto o composizione di sostanze, oppure qualsiasi miglioramento nuovo ed utile di tali oggetti può rivendicare un brevetto per essi, soggetto alle condizioni e requisiti stabiliti da questa legge. 5 Nei due paragrafi seguenti 6 si trovano dei criteri aggiuntivi ai quali gli oggetti ritenuti eleggibili alla brevettazione devono rispondere affinché meritino tutela dell esclusiva per il ritrovato. Il 102 pone le condizioni che un invenzione deve soddisfare per poter essere classificata come nuova ai sensi della legge elencando tutte le situazioni in cui il diritto dell inventore di ricevere un brevetto risulta pregiudicato. Il requisito di novità non è più riscontrabile se l invenzione apparteneva già alla sfera pubblica essendo conosciuta o utilizzata da altri oppure messa in commercio dall inventore stesso. Nell ultima ipotesi però, il legislatore statunitense, a differenza di altri ordinamenti, prevede un periodo di grazia di un anno 7 durante il quale l inventore può presentare la sua invenzione al pubblico prima del deposito della domanda di brevetto senza che venga messo a repentaglio l adempimento del criterio di novità e quindi, venga meno la sua possibilità di rivendicare un brevetto per l invenzione. Tale concessione rappresenta un compromesso fra la necessità da parte dell inventore di verificare l esistenza di un eventuale mercato per la sua invenzione prima di intraprendere le procedure costose per l ottenimento di un brevetto e l interesse pubblico ad una divulgazione tempestiva dell invenzione. 8 Il requisito di non evidenza di cui al 103 mira ad assicurare che l invenzione incorpori un vero progresso rispetto allo stato dell arte valutando il contributo creativo in base al fatto che il ritrovato nella sua interezza sarebbe stato ovvio ad una persona di competenza media nell arte pertinente all oggetto rivendicato. 9 In tale maniera viene 3 United States Constitution, Article I, Section 8, Clause 8 4 Patent Act, 35 U.S.C U.S.C U.S.C. 102, 103, U.S.C. 102 (b) 8 Shumaker, S. J., Business Method Patents: Navigating the Sea of Controversy, 2000, pp U.S.C

8 garantito il mantenimento di un certo standard di ingegnosità degli oggetti brevettati in quanto si distingue fra miglioramenti palesi ed incrementali e perfezionamenti di sostanza, non immediati agli esperti del campo. 10 Il terzo criterio richiede che un invenzione serva a qualche proposito utile. 11 Questa condizione di utilità costituisce però solo una barriera minima alla brevettabilità in quanto per garantire il suo adempimento è sufficiente un applicazione pratica dell invenzione. 12 Difatti, tale requisito è di qualità piuttosto bassa e la sua efficacia selettiva risulta pertanto discutibile Lo sviluppo delle dottrine limitative Il legislatore statunitense ha scelto un linguaggio molto ampio specificando esclusivamente che cosa è da ritenersi brevettabile nei termini delle quattro categorie statutarie senza porre qualche limite alla portata della legge sui brevetti permettendo in tal modo un flessibile adattamento alle circostanze del momento. 14 Il compito di rispondere in maniera adeguata alle esigenze del tempo, determinando la cerchia degli oggetti suscettibili di protezione brevettuale in conformità con il mandato costituzionale, è stato affidato alla discrezionalità della giurisprudenza. Il fatto che la normativa manca di imporre delle restrizioni esplicite alla portata della tutela brevettuale, ha indotto la giurisprudenza a provvedere ad una delimitazione tramite l interpretazione della legge sviluppando delle dottrine limitative che individuavano delle categorie di oggetti ritenute non compatibili con l intento originale del Congresso e che sono da considerarsi fuori dell ambito della legge sui brevetti. 15 Di conseguenza, tutte le esclusioni sono state create dalla giurisprudenza 16 che si ispira al principio basilare che la legge sui brevetti deve astenersi da coprire idee astratte in quanto è stata istituita per proteggere la genialità incorporata in cose tangibili. 17 Infatti, nella concezione delle corti il sistema brevettuale era finalizzato a tutelare delle invenzioni tecnologiche piuttosto che dei concetti intellettuali. 18 Nonostante l ispirazione a questa idea di fondo, particolari problemi si sono verificati riguardo alla categoria statutaria di processo 19 e al significato da assegnare alle arti 10 Shumaker, vedi nota 6, p ibid., p Wright, B. C., Business Method Patents: Are There Any Limits?, 2002, p Thomas, J. R., The Patenting of the Liberal Professions, 40 Boston College Law Review 1139 (1999), p Hart, R. J., Holmes, P., Reid, J., The Economic Impact of Patentability of Computer Programs, Report to the European Commission, London, October 2000, p Hayes, D. L., What the General Intellectual Property Practitioner Should Know about Patenting Business Methods, 1999, p Fine, G. S., To Issue or Not to Issue: Analysis of the Business Method Patent Controversy on the Internet, 42 Boston College Law Review 1195 (2001), p Del Gallo, R., III, Are Methods of Doing Business Finally Out of Business as a Statutory Rejection?, 38 IDEA 403 (1998), p Merges, R. P., As Many as Six Impossible Patents Before Breakfast: Property Rights for Business Concepts and Patent System Reform, 14 Berkeley Technology Law Journal 577 (1999), p Del Gallo, vedi nota 15, pp

9 utili 20 in quanto entrambe le nozioni necessitano una definizione per poter diventare funzionali e contribuire alla formulazione di limitazioni Le arti utili : restrizione derivata dalla Costituzione Il mandato costituzionale che delega al Congresso il compito di provvedere alla protezione di invenzioni nel campo delle arti utili è stato recepito come un vincolo all estensione della portata della protezione brevettuale. 21 Per assicurarsi che il Congresso non ecceda i limiti di competenza nell esecuzione del suo incarico, la Costituzione qualifica il criterio implicito di utilità imponendo di concedere la brevettazione solo alle invenzioni in grado di promuovere il progresso della scienza e della tecnica. L indicazione limitativa che si può trarre da tale formulazione si esplicita nel fatto che ordina di escludere i settori dalla brevettabilità in cui l assegnazione di un diritto di esclusiva e quindi, la creazione di un monopolio temporaneo potrebbe ostacolare lo sviluppo. 22 Per individuare quali ambiti non si prestano a favorire il progresso tramite la concessione di brevetti, bisogna definire quali siano le arti utili. A tale proposito, il CCPA 23 ha affermato che a suo parere tutto quello che è necessario [ ] per far diventare una sequenza di fasi operativi un processo statutario ai sensi del 35 U.S.C. 101 sta nel fatto che ricada nelle arti tecnologiche in modo tale da trovarsi in consonanza con l intento costituzionale di incoraggiare il progresso delle arti utili. 24 Quindi, questa espressione costituzionale preposta a segnalare la cerchia degli oggetti appropriati per ricevere protezione brevettuale è stata equiparata a arti tecnologiche. 25 Comunque, il tentativo di definire le arti utili come quelli che richiedono un implementazione tecnologia o l applicazione di qualche strumento tecnico non risolve il problema definitorio ma lo sposta meramente ad un altro concetto ugualmente difficile da circoscrivere. 26 Secondo l opinione prevalente, sia alle scoperte che alle invenzioni astratte pertinenti alle arti non tecnologiche quali le belle arti, le scienze sociali, la matematica teoretica come anche i metodi commerciali e manageriali è negata la brevettabilità indipendentemente dalla loro praticità e utilità. 27 In quest ottica, anche l appropriazione di strumenti scientifici fondamentali come formule matematiche o principi fisici che formano la base per ulteriori invenzioni sono da considerarsi fuori dall ambito delle arti 20 Stern, R. H., Scope-of-Protection Problems with Patents and Copyrights on Methods of Doing Business, 10 Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L. J. 105, Autumn 1999, pp Wright, vedi nota 10, p Likhovski, M., Spence, M., Molineaux, M., The First Mover Monopoly. A study on patenting business methods in Europe, Olswang and Oxford Intellectual Property Research Centre, Oxford University 2000, p Court of Customs and Patent Appeals; il CCPA è il predecessore del Court of Appeals for the Federal Circuit (CAFC) che venne istituito nel corso della riforma del sistema giudiziario nel In re Musgrave, 431 F.2d 882, 893 (1970) 25 Thomas, vedi nota 11, p Wright, vedi nota 10, p Chisum, D. S., Patents: A Treatise on the Law of Patentability, Validity and Infringement 1.01, 1999, pp. 1-6, citato in: Thomas, vedi nota 11, p. 1145; vedi anche: Coulter, R. I., The Field of the Statutory Useful Arts, Part I, 34 J. Pat. & Trademark Off. Soc y 417, 418 (1952) ( arti tecnologiche, o arti utili, non includono il commercio, l insegnamento e la politica ) 9

10 utili 28 in quanto la loro brevettazione impedisce il futuro sviluppo a beneficio della società. È stato ritenuto infine che le attività connesse alla tecnologia implicano la trasformazione fisica di un oggetto tramite la manipolazione sistematica delle forze naturali rispetto ad altre forme di attività umane. 29 In altre parole, mentre una verità scientifica, oppure l espressione matematica di essa, non sono invenzioni brevettabili, lo potrebbe essere una struttura nuova ed utile creata con l aiuto delle conoscenze del principio scientifico. 30 Anche se tale restrizione desunta dalla Costituzione non è del tutto chiara in quanto non è possibile attribuire un significato coerente al termine tecnologico, la definizione del quale varia in base al tempo riservandosi la possibilità di includere nuove tecnologie, il manuale per la procedura di esame dei brevetti 31 dell USPTO 32 suggerisce che le rivendicazioni possono essere respinte se sono privi di qualsiasi limitazione ad un applicazione pratica nelle arti tecnologiche puntando di nuovo verso la fisicità del ritrovato. Da questa asserzione traspare ulteriormente che la trasformazione fisica di oggetti materiali può essere utilizzata come criterio di massima per circoscrivere lo spettro degli oggetti brevettabili La categoria statutaria di processo : fonte di controversia Questa idea della fisicità trova riscontro anche in riferimento alla categoria di processo che mette la tangibilità del risultato scaturito dalla sua esecuzione in contrapposizione all idea astratta sottostante essendo tale polarizzazione all origine della dottrina delle attività mentali. 34 L ammissione di processi tra le categorie del risulta problematica in quanto estende la protezione brevettuale virtualmente a delle idee visto che un qualsiasi processo è scomponibile nelle singole fasi eseguite nella mente umana sottostante alla generazione del processo. Anche la precisazione statutaria della nozione processo, che a norma del 35 U.S.C. 100 (b) significa processo, arte o metodo, e include il nuovo uso di un processo, macchinario, manufatto, composizione di sostanze o materie conosciuti non è molto utile per approssimare l intento del Congresso quanto alla demarcazione della portata dei processi brevettabili perché il linguaggio è troppo espansivo, trovandosi sull orlo della viziosità 36, atto ad abbracciare quasi ogni attività articolata in azioni consecutive Shumaker, vedi nota 6, pp Thomas, vedi nota 11, p Mackay Radio & Tel. Co. v. Radio Corp. of Am., 306 U.S. 86, 94, 59 S. Ct. 427 (1939) 31 Manual of Patent Examining Procedure 2106 II.A (Aug ed.) 32 USPTO è la sigla dell ufficio brevetti statunitense, il United States Patent and Trademark Office 33 Wright, vedi nota 10, p Shumaker, vedi nota 6, p Originariamente la legge sui brevetti non includeva processi fra le categorie statutarie ma venivano aggiunti solo al momento della ricodificazione della legislazione nel Thomas, vedi nota 11, p Wiese, W. D., Death of a Myth: The Patenting of Internet Business Models after State Street Bank, 4 Marq. Intell. Prop. L. Rev. 17 (2000), p

11 Visto che un processo in quanto determinato da una sequenza dettagliata di fasi destinate ad eseguire un prestabilito compito che può svolgersi anche nella mente umana è riconducibile ad un piano puramente intellettuale 38, esso risulta brevettabile soltanto se comprende una serie di atti eseguiti su delle entità materiali che provocano una trasformazione dell oggetto in un differente stato o cosa. 39 Di conseguenza, solo l implementazione fisica del processo, un suo collegamento con una macchina 40, riduce l astrazione mentale ad un applicazione concreta e tangibile 41 che permette la brevettabilità dei processi. La differenziazione fra le idee e l incorporazione delle idee in prodotti tangibili 42 si rifà quindi di nuovo al criterio di fisicità istituendo il principio che un idea a sé stante non è brevettabile, ma lo è un nuovo apparecchio tramite il quale essa diventa operativa in pratica. 43 Tutte le dottrine limitative hanno in comune che richiedono la necessità di manipolare o trasformare qualcosa di materiale tramite l applicazione ad un processo fisico o l ottenimento di un effetto o risultato tangibile per raggiungere la soglia di eleggibilità al brevetto. 44 La valutazione della brevettabilità dei processi, incardinatasi sulla presenza di una struttura fisica sottostante come criterio, si è mostrata utile per discriminare fra processi brevettabili e non brevettabili, fino all avvento della tecnologia informatica che ha complicato tale distinzione L avvento della tecnologia informatica: complessità aggiuntiva L applicabilità del requisito di fisicità viene meno nel momento in cui i processi si svolgono all interno di un elaboratore elettronico, l esecuzione dei quali risulta provocata da programmi per computer in quanto nel mondo dell informatica le idee e il tangibile confluiscono in maniera tale da rendere impossibile identificare una linea di separazione fra astrazione e concretizzazione. 46 L impiego del criterio di trasformazione fisica non conduce più a delle decisioni coerenti perché è diventato un concetto vago e poco figurativo, che genera confusione in riferimento alle invenzioni attuate per mezzo dell interazione tra hardware tangibile e software virtuale. 47 In altre parole, la penetrazione delle creazioni artificiali nelle attività umane ha raggiunto dei livelli di complessità che non permettono più di distinguere gli oggetti tecnologici da quelli appartenenti ad altri ambiti Hoffman, G., Grossman, J. Keane, P., Westby, J., Protection for Computer Software: An International Overview: Part 2, [1989] 1 EIPR 7, p Cochrane v. Deener, 94 U.S. 780, (1877) 40 Likhovski et al., vedi nota 20, p Del Gallo, vedi nota 15, p Stern, vedi nota 18, p Rubber-Tip Pencil, 87 U.S. (20 Wall.) 498, 507 (1874) 44 Shumaker, vedi nota 6, pp Thomas, vedi nota 11, pp Del Gallo, vedi nota 15, p Merges, vedi nota 16, p Thomas, vedi nota 11, p

12 Con l avvento della computerizzazione anche il concetto delle arti tecnologiche si rivelò poco utile per delimitare la cerchia degli oggetti brevettabili a causa del fatto che un qualsiasi processo attivato tramite un computer programmato entra a far parte della tecnologia in quanto un elaboratore elettronico costituisce uno strumento tecnico. 49 Il trattamento delle invenzioni attuate per mezzo di computer trova risonanza nelle linee guida che istaurano un collegamento tra utilità e tecnologia indicando che l utilità di un invenzione deve rientrare nelle arti tecnologiche. Un invenzione connessa al computer appartiene alle arti tecnologiche. Un applicazione pratica di un invenzione attivata tramite elaboratori elettronici costituisce un oggetto statutario. [ ] Un invenzione che ha un applicazione pratica nell ambito delle arti tecnologiche soddisfa il requisito di utilità. 50 Comunque, l insicurezza e la perplessità nell approccio giurisprudenziale e l incoerenza nel procedimento di esame diventano evidenti ad un analisi della sequenza di decisioni sullo sfondo degli sviluppi tecnologici che infine hanno spinto la legislazione ad adeguarsi a dei concetti nuovi ed innovativi estendendo sempre di più l ambito della protezione brevettuale. Dato che il processo di manipolazione di numeri rappresentava un elemento fondamentale della tecnologia informatica, era divenuto necessario riesaminare le regole che governavano la brevettabilità di tale tecnologia. I cambiamenti radicali sia nella legge che nella tecnologia attestavano la capacità del diritto di adattarsi a dei concetti nuovi ed innovativi rimanendo però fedele ai principi basilari [ ] Con il progresso della tecnologica [ ] alcuni dei precedenti principi restrittivi attinenti al 101 venivano invalidati annunciando dei principi più espansivi formulati in armonia con la tecnologia informatica. [ ] Questa corte si è impegnata per rendere la nostra comprensione della portata del 101 reattiva alle esigenze del mondo moderno. 51 Sotto questa prospettiva, l affermazione leggendaria derivata dalla storia legislativa secondo la quale il Congresso considerava brevettabile tutte le cose sotto il sole create dagli uomini 52, fornisce la giustificazione per eccellenza che permette l estensione quasi illimitata della portata della legge sui brevetti. 2. L evoluzione della dottrina dell esclusione dei business methods nella giurisprudenza La dottrina delle attività mentali, come delineata sopra, fa riferimento a metodi intellettuali, idee astratte e algoritmi matematici. 53 In questo scenario, la proclamazione di un divieto anche per i metodi di attività commerciali sembra meramente 49 Stern, vedi nota 18, p US Patent Office Examination Guidelines for Computer-related Inventions, 61 Fed. Reg. 7478, 7479 n. 7 (Feb. 28, 1996) 51 AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc., 172 F.3d 1352, 1356 (Fed. Cir. 1999), cert. denied, 120 S. Ct. 368 (1999) 52 S. Rep. No , 5 (1952), citato in: Diamond v. Chakrabarty, 447 U.S. 303, 309 (1980) 53 Hoffman et al., vedi nota 36, p. 7 12

13 un estensione del rifiuto di brevettare i concetti intellettuali in quanto la brevettazione di un modo per condurre affari è contraria alla regola da sempre cruciale della legge sui brevetti secondo cui transazioni intangibili non sono brevettabili. 54 Però, nel campo imprenditoriale l invasione della tecnologia informatica e il conseguente processo di adattamento alle esigenze del tempo in maniera tale da includere nuove tecnologie e da rispecchiare le realtà commerciali 55 ha confuso in maniera particolare il leitmotiv della fisicità. 56 L automatizzazione delle attività commerciali comporta l intrusione dei brevetti in ambiti precedentemente esclusi come si può evincere dall evoluzione dell approccio giurisdizionale nei casi trattati in materia. 2.1 La genesi dell esclusione dei metodi per attività commerciali Le prime annotazioni riguardanti la brevettabilità dei metodi commerciali risalgono a più di un secolo fa quando la giurisprudenza ha cominciato ad considerare che è contrario allo spirito della legge [ ] concedere brevetti per metodi contabili 57 e che non è possibile brevettare i metodi quotidiani di trattare gli affari. 58 Queste osservazioni incidentali indicano la direzione che ha condotto alla decisione di Hotel Security Checking 59 che si pone all origine della dottrina dell esclusione dei business methods. Le rivendicazioni in tale caso erano dirette verso un sistema di contabilità particolare, finalizzato ad evitare furti da parte dei camerieri e cassieri in ristoranti. 60 La corte dichiarava che un sistema di condurre transazioni commerciali, sconnesso dai mezzi atti ad implementare tale sistema non è, nella più liberale interpretazione del termine, un arte. 61 La consulenza non è brevettabile. [ ] Nessuna astrazione pura, nessun idea, quanto brillante sia, può essere l oggetto di un brevetto indipendentemente dai mezzi previsti a darle effetto. 62 Questo principio di diritto è stato letto in maniera tale da generare l esclusione dei metodi commerciali 63 dalla brevettabilità anche se l appartenenza del sistema ad un settore commerciale è stato affrontato solo come obiter dictum. In effetti, il presente brevetto non è stato invalidato perché riferentesi all ambito contabile ma piuttosto perché i mezzi nominati per l esecuzione del metodo, quali carta e scontrini, mancavano di novità e di ingegnosità in quanto lo schema rivendicato nel brevetto [ ] era vecchio quanto le leggi del commercio stesso. 64 Alla fine, la corte ha rinviato la determinazione degli elementi che caratterizzerebbero un sistema commerciale come brevettabile ritenendo che tale questione sembra non essere mai 54 Del Gallo, vedi nota 15, p Shumaker, vedi nota 6, p Merges, vedi nota 16, p Ex parte Abraham, Dec. Comm r Pat. 59 (1869) 58 United States Credit System Co. v. American Credit Indemnity Co., 53 F. 818, 819 (S.D.N.Y. 1893) 59 Hotel Security Checking Co. v. Lorraine Co., 160 F. 467 (2 nd Cir. 1908) 60 ibid., ibid., Hotel Security Checking, vedi nota 57, 469; citando: Fowler v. City of New York, 121 Fed. 747, 58 C.C.A Del Gallo, vedi nota 15, p Hotel Security Checking, vedi nota 57,

14 stata chiarita da un autorità controllante e che la sua risoluzione non è al momento necessaria. 65 Infatti, da allora, in nessun caso sono mai stati specificati gli elementi di cui un metodo per attività commerciali deve essere composto per essere caratterizzato come tale e neppure il Congresso si è sentito in dovere di formulare una definizione statutaria. 66 Comunque, in seguito a questo caso l esclusione dei metodi commerciali dalla protezione brevettuale divenne credenza diffusa, anche se nessuna corte era disposta ad affrontare tale concetto e prendere posizione basando una decisione su tale dottrina, limitandosi meramente a dei commenti incidentali Solo obiter dicta: l esclusione dei metodi commerciali è un mito? Nel primo caso in materia di metodi commerciali dopo la sentenza di Hotel Security Checking diventa evidente che la giurisprudenza si astiene dal fare commenti generali sull esclusione dei business methods in quanto il CCPA ritiene che determinare la validità di tale dottrina non è rilevante per decidere il caso. 67 Dal ragionamento della corte si evince che essa non ha intenzione né di confermare né di negare esplicitamente l esclusione dei metodi commerciali, reputando che sia prudente evitare dicta per quanto possibile 68 su questo argomento. Anche in altri casi è stato affermato che il rigetto della domanda di brevetto sulla base della mancanza di novità rende non necessario considerare il fatto che un metodo commerciale sia innatamente non brevettabile. 69 Perfino la Corte Suprema rifiuta di occuparsi della questione del paragrafo 101 riguardo ad un sistema computerizzato di registrazione di transazioni finanziarie 70 revocando il brevetto per motivi di evidenza dell invenzione senza aggiungere niente all interpretazione della legge circa i metodi commerciali. 71 Una parte della dottrina considerava l esclusione dei metodi per attività commerciali piuttosto un mito, visto che è sempre apparsa in maniera spettrale in obiter dicta 72 e proponeva che il messaggio principale in Hotel Security Checking si esplicitava nell osservazione che un sistema [ ] sconnesso dai mezzi atti ad implementare tale sistema 73 non può essere oggetto di un brevetto, ribadendo quindi meramente il concetto fondamentale che l invenzione di un processo deve avvalersi di elementi fisici inventivi e non costituire soltanto un nuovo modo di applicare questi mezzi per poter essere brevettabile. Tale concetto basilare viene ripetuto nella sentenza di In re Patton nella quale il CCPA ha sostenuto che un sistema per eseguire transazioni commerciali, 65 ibid., Wiese, vedi nota 35, p In re Wait, 73 F.2d 982 (CCPA 1934) 68 ibid. 69 In re Howard, 394 F.2d 869, 872 (CCPA 1968) 70 Dann v. Johnston, 425 U.S. 219, 96 S. Ct (1976), citato in: In re Schrader, 22 F.3d 290, 298 (Fed. Cir. 1994) 71 Del Gallo, vedi nota 15, p ibid., p Hotel Security Checking, vedi nota 57,

15 separato dai mezzi per l attuazione del sistema, non costituisce oggetto brevettabile. 74 Un sistema per transazioni commerciali come per esempio un sistema per gestire un locale self-service nel campo della ristorazione, [ ] per quanto nuovo, utile o di successo commerciale, non è brevettabile, a parte i mezzi che rendono il sistema praticabile. 75 Queste asserzioni tratte da vari casi, sottolineano che un apparecchio nuovo e inventivo, utilizzato in un contesto commerciale, può essere brevettabile applicando però per la valutazione, il vecchio test della novità degli aspetti fisici piuttosto che la regola secondo la quale i metodi commerciali sono oggetti non statutari. 76 Quindi, le corti non sono preoccupate per l eventuale presenza di un attività commerciale ma piuttosto per il fatto che l ingegnosità dell invenzione possa risiedere meramente nelle attività intellettuali o nelle transazioni intangibili quando invece essa deve rispecchiarsi nella creatività dei mezzi applicati per la sua attuazione, puntando nuovamente verso l importanza assegnata al nesso materiale per accertare l esistenza di un invenzione brevettabile. 77 La brevettabilità non verte sul fatto che il metodo rivendicato si riferisca ad un attività commerciale anziché a qualcos altro, ma sul fatto che il metodo considerato nella sua interezza, soddisfi i requisiti per la brevettabilità stabiliti nei paragrafi 102, 103 e 112 della legge sui brevetti Possibili motivi per l esclusione: ricorso alle arti utili Uno dei criteri dedotti dalla normativa, indica che la concessione dei brevetti si considerava limitata all applicazione pratica di un processo nei campi tecnologici. 79 In quest ottica, i metodi commerciali, quali procedure per la tenuta dei libri o strategie di investimento o finanziamento, sono difficilmente caratterizzabili come invenzioni tecniche o appartenenti alle arti utili 80 e quindi, dovrebbero rimanere fuori dall ambito della legge sui brevetti. Infatti, alcune sentenze fanno riferimento a tale limite in connessione alla qualifica imposta dalla Costituzione secondo cui le invenzioni brevettate devono promuovere il progresso delle arti utili per giustificare l esclusione generale dei business methods. 81 Solo due casi però si sono confrontati con la questione dei possibili effetti sull economia adducendo delle spiegazioni riguardanti il fatto che sia meglio non concedere brevetti nel campo del commercio. 82 Il primo caso rivendicava protezione brevettuale per un metodo di assaggio alla cieca atto a determinare la miscela di bevanda preferita dai consumatori, ma tale brevettazione venne negata 83 in quanto contraria al principio secondo il quale concetti 74 In re Patton, 127 F.2d 324, 327 (CCPA 1942) 75 Loew s Drive-In Theatres Inc. v. Park-In Theatres Inc., 174 F.2d 547, 552 (1 st Cir. 1949) 76 Del Gallo, vedi nota 13, p ibid., pp , In re Schrader, 22 F.3d 290, 298 (Fed. Cir. 1994) 79 Examination Guidelines, vedi nota 48, p Wiese, vedi nota 35, p Stern, vedi nota 18, p ibid., p Seagram & Sons Inc. v. Marzall, 180 F.2d 26 (D.C. Cir. 1950) 15

16 astratti e senza trasformazione fisica non sono brevettabili. Il secondo caso si riferiva ad un sistema che permetteva alle banche di offrire un servizio di documentazione particolare delle operazioni finanziarie alla loro clientela 84, che nonostante l implementazione tramite mezzi fisici nuovi e inventivi falliva per motivi di evidenza dell invenzione. 85 In entrambi i casi è più importante considerare la conclusione a cui giunsero le corti: i brevetti per metodi di transazioni commerciali distruggerebbero la competizione legittima 86 imponendo in tale maniera una restrizione seria allo sviluppo della scienza e dell industria. 87 Alla luce di tutte queste osservazioni e vista la riluttanza da parte delle corti di fare ricorso a questa dottrina limitativa 88 appare quasi irrilevante e superflua l allusione al settore commerciale creando una dottrina separata. In effetti, la giurisprudenza non richiede la creazione di una categoria commerciale di oggetti non brevettabili. 89 Ergo, si potrebbe concludere che l esclusione dei metodi commerciali è infondata 90 e che infine sia stata soltanto un mito, però un ulteriore conferma per la sua esistenza si ricava dal manuale delle procedure di esame dei brevetti 91 dove si legge che anche se appartenente a primo impatto alla categoria di processo o metodo, un metodo per attività commerciali può essere rifiutato per il motivo che non appartenga ad una categoria statutaria Una spiegazione alternativa per l esclusione dei metodi commerciali Un altro motivo per la riluttanza verso i brevetti di metodi commerciali potrebbe essere radicato nel fatto che inizialmente qualsiasi processo doveva essere connesso a degli elementi fisici o produrre un effetto tangibile fuori del dispositivo attivante 93 per assicurare che non si trattava di un idea astratta o un algoritmo matematico. Però, qualsiasi distinzione storica fra un metodo per attività commerciali e i mezzi atti ad attivarlo svanisce nella complessità dei sistemi commerciali moderni. 94 Infatti, vista l esistenza di una forte interrelazione tra algoritmi matematici contenuti nei programmi per computer e metodi commerciali in quanto spesso attuati tramite software 84 Dann v. Johnston, 502 F.2d 765 (CCPA 1974), 425 U.S. 219, 221 (1976) 85 ibid., Brief for the Petitioner at 21, Dann v. Johnston ( ), citato in: Stern, vedi nota 18, p Seagram, vedi nota 81, Nessun tribunale a maggioranza ha mai deciso che un metodo composto da vari fasi che includeva dei mezzi fisici nuovi e non evidenti per eseguire tale metodo era di per sé non brevettabile semplicemente perché il metodo era diretto verso un attività commerciale anziché un attività industriale. 89 In re Schrader, vedi nota 76, 298 (dissenso di Judge Newman) 90 Del Gallo, vedi nota 15, p Manual of Patent Examining Procedure (August 1993); Tale manuale che raccoglie le regole applicate nella prassi viene messo a disposizione dall USPTO per aiutare gli esaminatori nella procedura di indagine sulla brevettabilità di un invenzione rivendicata. 92 ibid., MPEP (a); Tale passo però è stato cancellato nel 1996 in seguito all emendamento delle linee guida dell USPTO che pongono fine alla classificazione di invenzioni come metodi commerciali. 93 Wiese, vedi nota 35, p Paine, Webber, Jackson & Curtis Inc. v. Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith Inc., 564 F. Supp (D. Del. 1983) 16

17 che esegue un procedimento algoritmico, risulta più istruttivo un analisi dei casi decisi in materia di brevettabilità delle invenzioni attivate tramite programmi informatici per farsi una ragione riguardo all esclusione dei metodi commerciali dalla tutela brevettuale La trilogia della Corte Suprema: estensione della protezione brevettuale ai programmi per computer La corrente di pensiero riguardo all ampiezza della protezione brevettuale da accordare a computer software è raffigurata nella trilogia di opinioni enunciate dalla Corte Suprema. 95 I principi stabiliti in questi casi hanno infine influenzato anche il trattamento dei metodi commerciali attivati tramite programmi per elaboratori Gottschalk v. Benson Nel primo dei tre casi, Gottschalk v. Benson 96, le rivendicazioni erano dirette verso un metodo per convertire numeri decimali scritti in codice binario (BCD) in puri numeri binari. 97 Dopo aver richiamato il principio che fenomeni naturali, processi mentali e concetti intellettuali nell astratto non sono suscettibili di brevettazione 98, la Corte Suprema conclude la sua revisione del caso dichiarando che la formula matematica contenuta [nell invenzione] non rappresenta un applicazione pratica rilevante, tranne in connessione con un computer digitale, ciò significa che [ ] il brevetto si approprierebbe completamente della formula matematica e in pratica sarebbe un brevetto sull algoritmo stesso. 99 La pura conversione di un insieme di numeri in un altro, eseguita da un programma per computer, non può essere giudicata un processo nel senso della legge in quanto non è né collegato ad un apparecchio particolare né trasforma un oggetto in uno stato diverso. 100 Dato che la trasformazione materiale è la chiave per la brevettibilità dei processi che non sono connessi a macchine specifiche 101, non si tratta di un processo brevettabile. Nonostante questa ferma convinzione basata su un analisi coerente, la Corte Suprema ammette la sua incompetenza a giudicare se la legge sui brevetti dovrebbe essere estesa per includere questi programmi. 102 Vista l enorme importanza politica di tale questione, la Corte Suprema non si trova nella posizione di stabilire delle regole definitive con validità universale riguardo alla brevettabilità di formule matematiche incluse nei programmi per elaboratori. Perciò, rimanda la responsabilità di decidere se 95 State Street Bank and Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 927 F. Supp. 502, 508 (D. Mass. 1996) 96 Gottschalk v. Benson, 409 U.S. 63 (1972), 93 S. Ct ibid., ibid., ibid., ibid., ibid., ibid., 72 17

18 lo statuto possa permettere o meno la concessione di un brevetto valido per software al Congresso, richiedendo un suo intervento per eliminare tale incertezza Parker v. Flook Il secondo caso davanti alla Corte Suprema, Parker v. Flook 104, restringe la pratica generosa del CCPA 105 che aveva interpretato in maniera stretta il verdetto di Benson con riguardo ai processi eseguiti da programmi 106 rifiutando solo le rivendicazioni atte ad appropriarsi completamente di tutte le possibili applicazioni dell algoritmo matematico. 107 Nel presente caso la Corte ritenne che un metodo per aggiornare segnali d allarme 108 impiegato in un processo chimico non era brevettabile perché l unico aspetto nuovo risiedeva nella formula matematica. 109 Nonostante il tentativo di eludere l esclusione dalla brevettabilità formulando le rivendicazioni in maniera tale da limitare l applicazione dell algoritmo ad un particolare processo industriale, la Corte dichiara che neanche l identificazione di una categoria limitante relativa ad un utile, sebbene convenzionale, applicazione post-solutiva di una tale formula rende il metodo eleggibile alla protezione brevettuale. 110 Infatti, precisa che l applicazione del risultato di calcolo ad un attività specifica, in questo caso l aggiustamento dei valori d allarme in base al numero computato, non è in grado di trasformare un principio non brevettabile in un processo brevettabile perché dipende troppo dalla formulazione delle rivendicazioni e infine, farebbe prevalere la forma sulla sostanza. 111 Concludendo, la Corte Suprema ribadisce che la questione quali tipi di programmi siano adeguati a ricevere protezione brevettuale costituisce una faccenda politica, fuori dal suo ambito di potere giurisdizionale in quanto essa è obbligata ad attenersi ai propri precedenti. Data la giovinezza del settore informatico e di conseguenza, la mancanza di precedenti a favore della brevettabilità, la corte deve procedere con prudenza nella decisione dei casi che cercano di estendere i diritti esclusivi in aree completamente impreviste dal legislatore. Sta di fatto che non può agire senza vantarsi di un esplicito mandato da parte del Congresso. Il linguaggio espansivo e piuttosto ambiguo del 101 non è di aiuto nella determinazione dei limiti della brevettabilità e rappresenta una base insufficiente per annullare o modificare i suoi casi precedenti. Perciò, richiede un 103 ibid., Parker v. Flook, 437 U.S. 586 (1978), 98 S. Ct Negli anni tra Benson e Flook, il CCPA aveva applicato una pratica più liberale di quanto si potesse dedurre dalla sentenza di Benson senza che la Corte Suprema fosse mai intervenuta. In questo momento però, dovuto alla crescente importanza della tecnologia informatica per l economia, il commissario agente dell USPTO si è sentito in dovere di presentare una petizione alla Corte Suprema per revisionare la decisione di Flook visto che a suo parere la concessione del brevetto avrebbe un effetto rallentante sulla rapida espansione dell industria per computer software. (Parker v. Flook, vedi nota 102, ) 106 Morris, F. E., Patentability of Software in the U.S., in: Hansen, H. C., International intellectual property law and policy Volume 2, Fordham University, School of Law, London 1998, Ch. 50, p per esempio: In re Chatfield, 545 F.2d 152, 156, (1976), cert. denied, 434 U.S. 875, 98 S. Ct. 226 (1977), citato in: Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175, 203 (1981), 101 S. Ct Parker v. Flook, vedi nota 102, ibid., ibid., ibid.,

19 segnale chiaro e definitivo dal Congresso 112 individuali sull uso pubblico in questo ambito. 113 prima di far dominare i privilegi Diamond v. Diehr L ultimo ricorso alla Corte Suprema per ricevere consulenza in relazione alla questione non ancora chiarita concernente l ipotesi che i programmi per computer meritino protezione brevettuale o meno si presenta in Diamond v. Diehr 114. Nel presente caso la Corte decise che un processo di vulcanizzazione di gomma sintetica costituiva un oggetto brevettabile nonostante il fatto che in alcune fasi operative applicava una formula matematica e si serviva di un computer digitale programmato. 115 La linea di ragionamento perseguita dalla Corte si basava sul fatto che l invenzione rivendicata apparteneva ad un processo industriale tradizionale dichiarando che se una rivendicazione contenente una formula matematica implementa o applica tale formula in una struttura o un processo che, considerato nella sua globalità, esegue una funzione per la protezione della quale la legge sui brevetti era stata designata [ ], allora la rivendicazione soddisfa i requisiti del Da questa affermazione si possono dedurre due regole basilari che annunciavano una nuova era nella brevettabilità dei programmi per computer. Le rivendicazioni devono essere considerate ed esaminate nel loro insieme in quanto risulta inadeguato scindere l invenzione in elementi vecchi e nuovi e poi ignorare la presenza degli elementi vecchi nell analisi 117 per determinare la loro suscettibilità di ottenere protezione brevettuale. La novità di qualsiasi elemento o stadio in un processo, o perfino del processo stesso, non ha alcuna rilevanza per decidere se il ritrovato rivendicato ricada in una delle categorie di oggetti potenzialmente brevettabili del 101. Perciò, il fatto che una certa invenzione sia nuova, è completamente separato dal fatto che essa appartenga ad una categoria statutaria. 118 Tutto ciò significa che un oggetto tradizionalmente eleggibile alla protezione brevettuale non diventa non statutario solo perché utilizza una formula matematica, un programma per elaboratori o un computer digitale. 119 La richiesta che la formula matematica sia applicata ad una struttura implica nuovamente la necessità della trasformazione fisica dell oggetto in un differente stato o cosa, 120 essendo questo il criterio indispensabile per scongiurare la possibilità di concedere un brevetto per la formula matematica in astratto ibid., ibid., Diamond v. Diehr, 450 U.S. 175 (1981), 101 S. Ct ibid., ibid., ibid., ibid., 188, ibid., ibid. 121 ibid.,

20 Compatibilità fra i casi? A prima vista le giustificazioni avanzate dalla Corte Suprema hanno una loro logica soprattutto in quanto all inizio dell opinione veniva richiamato il principio secondo il quale il Congresso intendeva includere negli oggetti brevettabili tutte le cose sotto il sole create dagli uomini. 122 Comunque, alla luce dei due casi precedenti la conclusione in Diehr sembra piuttosto strana, anche se la Corte stessa li utilizza come appoggio per la sua terza sentenza sforzandosi di dimostrare la coerenza con le decisioni di Benson e Flook. 123 L armonia con Benson può essere ritrovata nel fatto che nell ultima causa gli esponenti del brevetto non cercano di appropriarsi dell algoritmo per tutti gli ambiti applicativi possibili ma vogliono soltanto escludere altri dall uso dell equazione in connessione con tutti gli altri stadi del processo da loro rivendicato. 124 Chi ha ancora in mente il verdetto del caso Flook però rimane sconcertato da tale annuncio dato che in quel caso la limitazione ad un certo campo di attività previsto per l applicazione della sua invenzione non venne accettata per impedire l esclusione dall ambito brevettabile. Permettendo che la specificazione di un esclusivo campo applicativo serve una volta per negare, un altra per confermare la brevettabilità crea una situazione altamente conflittuale e dimostra l inconsistenza nel ragionamento della Corte che nella sua opinione ripete il principio secondo il quale il fatto che ad una formula matematica non viene accordata protezione brevettuale non può essere evaso tentando di limitare l uso della formula ad un particolare ambito tecnologico 125 per poi contravvenirgli nella propria conclusione finale. Come spiegazione per differenziare i due casi addusse che in Flook l attività postsolutiva era considerata insignificante 126 senza però esplicitare in che cosa consisteva il tratto distintivo che rendeva significativo il risultato in Diehr. La Corte continuò l argomentazione contro l eleggibilità alla protezione brevettuale nel caso Flook con l osservazione che mancava una descrizione dettagliata del processo chimico sottostante e dei mezzi di attuazione e che l esposizione degli altri variabili coinvolti risultava insufficiente. 127 Secondo la Corte, entrambe le decisioni precedenti si distinguono dal processo in Diehr in quanto esso non calcolava meramente dei valori numerici astratti ma eseguiva una trasformazione fisica della materia iniziale in un ambito industriale tradizionale. 128 La puntata finale della trilogia rappresenta una chiara inversione di rotta ed è riconosciuta come la prima approvazione esplicita da parte della Corte Suprema che invenzioni contenenti formule e algoritmi matematici possono costituire oggetti brevettabili. 129 Rimangono infine solo tre categorie di oggetti definitivamente esclusi 122 ibid., Morris, vedi nota 104, p Diamond v. Diehr, vedi nota 112, ibid., 191, citando Parker v. Flook, vedi nota ibid., ibid., ibid., 184, Mosier, G. C., Business Method Patents: State Street Bank v. Signature Financial, Proceedings of the Southern Academy of Legal Studies in Business, March 2001, p

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