IL COLLEGIO DI ROMA. [Estensore] Prof. Massimo Caratelli Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario

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1 IL COLLEGIO DI ROMA composto dai Signori: Avv. Bruno De Carolis Presidente Avv. Massimiliano Silvetti Avv. Alessandro Leproux Membro designato dalla Banca d'italia [Estensore] Membro designato dalla Banca d'italia Prof. Massimo Caratelli Membro designato dal Conciliatore Bancario e Finanziario Prof. Avv. Marco Marinaro Membro designato dal C.N.C.U. nella seduta del 22/02/2013 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica, Fatto Il ricorrente titolare di una carta prepagata collegata ad un conto corrente ed utilizzabile anche per transazioni on-line in data 6 aprile 2012, nel consultare l estratto conto relativo alle operazioni eseguite con il predetto strumento di pagamento, si accorgeva che nel periodo tra il 30 marzo e il 2 aprile 2012 erano stati effettuati, senza la sua autorizzazione, quattro pagamenti su un sito internet di scommesse sportive per un totale di 3.300,00. Provvedeva immediatamente a sporgere denuncia alla autorità competente e a bloccare la carta. Quindi, il successivo 11 aprile 2012, sporgeva reclamo presso gli uffici della banca resistente, formalizzando il disconoscimento delle quattro operazioni suddette. L intermediario riscontrava negativamente il reclamo in data 25 maggio 2012, affermando: non possiamo procedere alla richiesta di «chargeback» (modalità con la quale vengono gestiti i movimenti soggetti a contestazioni da parte dei Pag. 2/7

2 titolari di carte) in quanto i siti sui quali sono state eseguite le transazioni sono considerati come «sicuri» dal circuito Mastercard. Il ricorrente si rivolge quindi all Arbitro Bancario Finanziario con ricorso depositato in data 12 giugno 2012, rappresentando il comportamento della banca e chiedendo il riaccredito della somma di 3.500,00 (successivamente rettificata dallo stesso ricorrente in 3.300,00) nonché spiegazioni e un risarcimento a seguito del superamento del massimale giornaliero attraverso due delle quattro operazioni fraudolente e, segnatamente, quelle eseguite in data 30 marzo Nel costituirsi in giudizio, l intermediario rappresenta che la carta di pagamento collegata al conto corrente on-line intestato al ricorrente, unisce alle funzionalità di carta di debito per prelievi e pagamenti sul circuito dell intermediario, anche le funzionalità di carta di prelievo e di pagamento elettronico tramite il circuito Mastercard. In proposito, parte resistente eccepisce che nonostante l intermediario avesse informato il ricorrente attraverso il c.d. card carrier (foglio informativo che sostiene lo strumento di pagamento) quest ultimo non si è diligentemente attivato per rendere operativo il sistema di sicurezza aggiuntivo Mastercard Secure Code e che tale inadempimento si pone quale causa esclusiva degli eventi fraudolenti: l attivazione di tale codice di sicurezza aggiuntivo avrebbe infatti impedito l utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento. In secondo luogo, afferma la convenuta, l affermata captazione dei codici identificativi già correlati alla carta e utilizzati per l operazione fraudolenta, anche a prescindere dalla mancata attivazione dell ulteriore sistema di sicurezza, non potendo essere conseguenza di un inadempimento dell intermediario, deve necessariamente essere conseguenza di un inadempimento del ricorrente, che si è evidentemente esposto a fenomeni di phishing o ha comunque subito un furto delle proprie credenziali. Infine, afferma, che le operazioni on-line disconosciute sono state effettuate mediante il corretto inserimento di tutti i codici identificativi del ricorrente compreso il codice di sicurezza CW2, posto sul retro della carta e noto solo al titolare, il che denoterebbe una scarsa diligenza di quest ultimo nel mantenere od introdurre un adeguato ed efficiente livello di protezione informatica dei propri strumenti operativi per le transazioni on-line. Pag. 3/7

3 Per altro verso, in base alle norme contrattuali in essere (art. 6), la banca ritiene di non poter essere tenuta responsabile per la perdita subita dal ricorrente, avendo quest ultimo accettato la relativa clausola di manleva a beneficio dell intermediario. L intermediario chiede pertanto il rigetto del ricorso. Diritto 1. La fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio concerne la sussistenza del diritto del ricorrente al risarcimento del danno, nei confronti dell intermediario resistente, a seguito dell utilizzo fraudolento della sua carta di pagamento da parte di terzi, mediante n. 4 operazioni on-line. La risoluzione della controversia presuppone, dunque, l individuazione di chi, tra la cliente e l intermediario, debba sopportare il rischio dell indebito utilizzo dello strumento di pagamento. 2. Al fine di fornire risposta al predetto quesito, occorre riferirsi alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 11/2010, attuativo della Direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno, entrato in vigore il 1 marzo 2010: pertanto applicabile, ratione temporis, ai fatti oggetto della controversia, avvenuti tra il 30 marzo e il 2 aprile In forza di tali note disposizioni, il rischio del furto o dello smarrimento di uno strumento di pagamento grava sul prestatore di servizi di pagamento, salva una franchigia massima di 150,00 a carico dell utilizzatore (art. 12, 3 comma) e salvo che quest ultimo non abbia agito con dolo o colpa grave o in modo fraudolento. L onere di dimostrare la colpa grave o il comportamento fraudolento del titolare dello strumento di pagamento grava sull intermediario, in base ai principi che governano la responsabilità contrattuale (art c.c.). 3. Con riguardo al concetto di colpa grave, il Collegio ha già avuto occasione di statuire che esso implica una valutazione della condotta in termini di totale trascuratezza verso i minimi accorgimenti che vengono utilizzati dai consociati al fine di evitare un accadimento dannoso. La colpa grave connota cioè un comportamento caratterizzato da un grado elevatissimo e del tutto abnorme, rispetto ai parametri dell essere umano medio, di negligenza ed imprudenza. Nel caso di specie, l intermediario non ha fornito la prova di cui sopra, in quanto si è limitato sostanzialmente ad affermare, da un lato, che le operazioni disconosciute non sarebbero state possibili se non con la disponibilità dei codici Pag. 4/7

4 appartenenti al ricorrente, i quali sarebbero quindi stati malamente custoditi da quest ultimo. Dall altro lato, la banca afferma che il ricorrente ha negligentemente omesso di attivare il Mastercard Secure Code che, in caso di operazioni on-line, gli avrebbe garantito un presidio pressoché invalicabile contro possibili frodi informatiche. Ebbene, quanto all asserita omessa custodia dei codici segreti o del PIN, il Collegio, nei molteplici casi analoghi a quello in esame, ha già osservato che le tecniche di acquisizione dei codici identificativi personali, necessari per l utilizzo delle carte di pagamento, sono sempre più sofisticate e tali da rendere possibile l acquisizione di tali dati da parte di terzi a prescindere da qualsiasi forma di negligenza del titolare della carta; anche perché possono essere carpiti, oltre che dai singoli utenti, dagli archivi delle banche, nonché dagli ATM e dagli esercizi commerciali con i quali essi entrano in contatto, come pure dalle reti telematiche sulle quali transitano i flussi di informazioni (cfr., da ultimo, Collegio di Roma, decisione del 13 gennaio 2012, n. 82). Non può pertanto escludersi che i codici segreti necessari per l utilizzo on-line della carta di pagamento siano stati acquisiti dal terzo frodatore per altra via, il che pare sufficiente a dover escludere, sotto questo profilo, la sussistenza di profili di colpa grave a carico della ricorrente. Né, da tale punto di vista, appaiono dotate del necessario grado di fondatezza ai fini dell assolvimento dell onere della prova ex art c.c. le affermazioni dell intermediario volte a sottolineare che, per l effettuazione delle operazioni, era necessario inserire il codice di sicurezza CW2, posto sul retro della carta e noto solo al suo titolare. Per le medesime ragioni sopra ricordate, tale circostanza non è affatto idonea a dimostrare che la sottrazione delle credenziali del ricorrente sia imputabile al comportamento negligente e gravemente colposo di quest ultimo. Neppure colgono nel segno le eccezioni dell intermediario secondo cui la circostanza della mancata attivazione del Mastercard Secure Code da parte del ricorrente si porrebbe quale causa esclusiva dell evento fraudolento e dimostrerebbe, di per sé sola, la sussistenza della colpa grave del cliente. Il presidio in esame deve essere attivato on-line dall utilizzatore, il quale deve inoltre scegliere una password. Qualora il titolare della carta voglia autorizzare Pag. 5/7

5 un operazione di pagamento on-line presso un esercente (convenzionato con lo stesso servizio), deve inserire, tra le altre credenziali, anche la password Secure Code. Non si tratta, pertanto, di una password c.d. dinamica né di un sistema a c.d. token, dispositivo che genera password monouso di breve durata e che eleva al massimo il sistema di protezione dell utente, non consentendo all eventuale terzo non autorizzato di effettuare l operazione. Per la sua stessa natura, in definitiva, il Mastercard Secure Code non appare equiparabile ai più sicuri presidi che sarebbe possibile mettere a disposizione degli utilizzatori dei servizi di pagamento (cfr. Collegio di Roma, decisione n del 27 giugno 2012). Il che impedisce di poter considerare quale causa esclusiva dell evento fraudolento la circostanza della mancata attivazione del Mastercard Secure Code da parte del ricorrente o di poter scorgere in tale circostanza profili di colpa grave a suo carico. E ciò a prescindere dall ulteriore indagine circa l obbligatorietà di tale attivazione nell ambito del contratto in essere tra le parti: obbligatorietà che, all esito dell istruttoria, non appare comunque essere stata dimostrata da parte dell intermediario. 4. Neppure decisivo risulta, ad avviso del Collegio ai fini dell attribuzione al ricorrente della responsabilità del danno da costui sofferto, il richiamo operato dall intermediario all art. 6 delle condizioni generali di contratto che dispone il suo esonero da qualsiasi responsabilità per le operazioni eventualmente disposte anteriormente alla ricezione da parte [dell intermediario] della comunicazione di cui al precedente comma 2 (i.e., comunicazione di smarrimento, furto, appropriazione indebita o utilizzo non autorizzato dello strumento di pagamento o del dispositivo personalizzato). Tale clausola, oltre a risultare vessatoria ex artt D.Lgs. n. 206/2005, si pone infatti in contrasto con la norma dell art. 12 D.Lgs. n. 11/2010 e quindi deve ritenersi inapplicabile al ricorrente che è qualificato come consumatore. 5. Pare opportuno soggiungere che, come noto, la diligenza richiesta agli intermediari non è semplicemente quella ordinaria bensì quella qualificata (art. 1176, 2 comma, c.c.) derivante dalla natura professionale dell attività svolta e dalle doverose regole di comportamento valevoli nel settore di riferimento, cosicché non sono consentite alla banca disattenzioni che, se invece rapportate all uomo comune, potrebbero anche non integrare gli estremi del comportamento Pag. 6/7

6 negligente. Del resto, ad integrare la disciplina delle operazioni in discorso, concorre l art c.c. in ragione del quale la banca risponde, per l esecuzione degli incarichi ricevuti dal cliente, secondo le regole del mandato. Ciò che grava quindi sulla banca è una specificazione del più generale obbligo di eseguire i contratti con correttezza e diligenza per cui essa ha il dovere di svolgere le attività strumentali che appaiono idonee a garantire l interesse del cliente. Dovere che l intermediario resistente, convenuto più volte dinanzi a codesto Arbitro Bancario Finanziario per ragioni prevalentemente derivanti dalle lacune dei propri sistemi di sicurezza, nella specie non appare aver compiutamente rispettato. 6. Pertanto, in accoglimento del ricorso, deve statuirsi che l intermediario è tenuto a risarcire al ricorrente la complessiva somma di 3.200,00 (pari all importo indebitamente sottratto, detratta la franchigia di 100,00). P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso nei sensi di cui in motivazione, al netto della franchigia di euro 100 (cento). Dispone inoltre che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di Euro 200,00 (duecento/00) quale contributo alle spese della procedura e al ricorrente di Euro 20,00 (venti/00) quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 7/7