Il principio di etero_ integrazione del bando

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1 CAPITOLO III PUBBLICITA SOMMARIO: 1. La lex specialis della gara Bando di gara e lettera d invito. 3. La pubblicità di bandi e avvisi: Premessa La pubblicità di bandi e avvisi nelle gare sopra soglia comunitaria La pubblicità di bandi e avvisi nelle gare sotto soglia comunitaria. 4. Termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte. 1. Le lex specialis della gara La lex specialis di gara è l insieme di tutte le norme (bando, lettera d invito, disciplinare, capitolato d appalto etc ) che regolano lo svolgimento della procedura di selezione del contraente. In particolare, il bando di gara detta le regole del procedimento di contrattazione e si rivolge ad una serie indeterminata di potenziali concorrenti; diversamente, la lettera di invito è indirizzata esclusivamente ai concorrenti prescelti dall amministrazione ed ha la funzione di fissare le modalità di presentazione delle offerte e, più in generale, le norme che disciplinano lo svolgimento della gara. la lex specialis di gara si caratterizza per la sua vincolatività, pertanto, il mancato rispetto delle norme di gara riverbera i sui effetti non solo sui concorrenti, che, ove previsto dalla lex specialis, subiscono l esclusione dalla gara, ma anche sulla stazione appaltante che si è autovincolata a rispettarne le prescrizioni. Come osservato dal giudice amministrativo, infatti, le prescrizioni contenute nella lex specialis della gara pubblica vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell esercizio del potere di autotutela, all annullamento del bando (cfr. Cons. Stato, 22 marzo 2010, n. 1652; Cons, Stato, Sez. V, 22 ottobre 2007, n. 5503). Alle stazioni appaltanti, dunque, spetta il compito di predisporre la documentazione di gara avendo come obiettivo quello di disciplinare con la massima chiarezza ed esaustività tutti gli aspetti connessi alle singole fasi della procedura competitiva. Si evidenzia, al riguardo, che nelle procedure attivate per l aggiudicazione di appalti pubblici, in presenza di clausole ambigue o contraddittorie, le stazioni appaltanti sono tenute, in ossequio al principio di massima concorrenza e di par condicio, ad adottare l interpretazione che consente la più ampia partecipazione alla gara. Tale principio è stato pacificamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che ha chiarito che le clausole del bando ambigue vanno applicate secondo un criterio di ragionevolezza volto a La stazione appaltante è vincolata a rispettare le prescrizioni della legge di gara La stazione appaltante deve predisporre la legge di gara con la massima chiarezza ed esaustività Le clausole ambigue devono essere interpretate applicando il principio del favor partecipationis 101

2 salvaguardare l interesse della p.a. senza comportare illegittime esclusioni dalla gara non previste dal bando (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5583); nelle ipotesi di clausole ambigue del bando di gara si deve accogliere l interpretazione che tutela gli interessati di buona fede, salvaguardando così l ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione di offerenti, sì da tutelare l interesse pubblico al più ampio confronto tra le offerte. In particolare, in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l interpretazione (da parte della commissione di gara, organo competente) che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che la ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (cfr. Cons. Stato, Sez. V. 8 marzo 2006, n. 1224). Deve sempre tenersi a mente, inoltre, che, nell ambito degli appalti pubblici vige il c.d. principio di eterointegrazione, in base al quale anche in assenza di espresse previsioni del bando, lo stesso deve intendersi automaticamente integrato dalle norme imperative vigenti. Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha statuito che le disposizioni riguardanti le garanzie ai fini della tutela dell interesse pubblico al corretto adempimento delle obbligazioni contrattuali assunte dalle imprese concorrenti sia in ordine al corretto svolgimento della gara come pure in relazione alla successiva fase di esecuzione del contratto, sono ascrivibili al genus delle norme imperative per le quali opera il cd. principio di eterointegrazione del bando; in sede di aggiudicazione dei contratti della p.a., pur in mancanza di un espressa previsione di esclusione, l inosservanza di alcuni adempimenti comporta comunque l esclusione dalla gara quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un particolare interesse della stazione appaltante o siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti (cfr. TAR Campobasso Molise, Sez. I, 9 aprile 2009, n. 117). In particolare, come rilevato dal Consiglio di Stato, qualora la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara una norma imperativa dell ordinamento giuridico (si pensi, ad esempio, alle cause di esclusione ex art. 38 del Codice), non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione del bando, soccorrendo al riguardo il meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art e 1339, c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a. (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959). La corretta predisposizione della documentazione di gara, ed in particolare del bando, quindi, consente alle stazioni appaltanti ed ai singoli concorrenti di non incorrere in difficoltà interpretative, garantendo in tal modo la speditezza ed efficacia della procedura di gara. Il potere discrezionale della stazione appaltante nella predisposizione della lex specialis di gara, dunque, incontra tre limiti principali: a) necessità di osservare i contenuti minimi obbligatori predeterminati ex lege; b) necessità di rispettare norme e principi inderogabili non Il principio di etero_ integrazione del bando 102

3 suscettibili di integrazione da parte della lex specialis; c) prevalenza delle norme imperative, che trovano applicazione indipendentemente da un loro espresso richiamo nel bando. 2. Bando di gara e lettera d invito L art. 64 del Codice, rubricato Bando di gara, dispone che: 1. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico o un accordo quadro mediante procedura aperta, procedura ristretta, procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara, dialogo competitivo, rendono nota tale intenzione con un bando di gara omissis 2. Le stazioni appaltanti che intendono istituire un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara. 3. Le stazioni appaltanti che intendono aggiudicare un appalto pubblico basato su un sistema dinamico di acquisizione rendono nota tale intenzione con un bando di gara semplificato. 4. Il bando di gara contiene gli elementi indicati nel presente Codice, le informazioni di cui all allegato IX A, e ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante, secondo il formato dei modelli di formulari adottati dalla Commissione in conformità alla procedura di cui all articolo 77, paragrafo 2, direttiva 2004/18. Il bando di gara, quindi, deve essere redatto nei seguenti casi: a) aggiudicazione di un appalto pubblico o di un accordo quadro mediante procedura aperta; procedura ristretta; procedura negoziata con pubblicazione di un bando di gara; dialogo competitivo; b) istituzione di un sistema dinamico di acquisizione; c) aggiudicazione di un appalto basato su un sistema dinamico di acquisizione. L art. 64, comma 4, del Codice individua, poi, i contenuti minimi obbligatori del bando richiamando espressamente gli elementi indicati dal Codice e le informazioni elencate nell Allegato IX A d.lgs. 163/06, e rimette alla stazione appaltante la determinazione di ulteriori informazioni facoltative, ritenute utili ai fini della gara (ad es. particolari modalità di presentazione dell offerta). Con riferimento al contenuto obbligatorio del bando, gli elementi che devono essere inseriti dalla stazione appaltante nei bandi di gara relativi alle procedure aperte, alle procedure ristrette, al dialogo competitivo, ed alle procedure negoziate con pubblicazione del bando di gara sono: elementi identificativi della stazione appaltante (nome, indirizzo, numero di telefono, fax, indirizzo di posta elettronica). indicazione della riserva dell appalto a categorie protette o a soggetti che operano nell ambito di programmi di occupazione protetti (v. art. 52 del Codice appalti riservati e legge n. 381/91 sulle cooperative sociali). indicazione del tipo di procedura prescelta (aperta, ristretta, negoziata); se si tratta di procedura ristretta o negoziata deve essere indicato obbligatoriamente il motivo di ricorso a tale procedura; L art. 64 disciplina i casi nei quali deve essere redatto il bando Il contenuto obbligatorio del bando 103

4 specificazione se si tratta di accoro quadro, di un sistema dinamico di acquisizione o di un asta elettronica. indicazione del criterio di aggiudicazione prescelto (v. art. 81 del Codice) nonché, in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, dei criteri di valutazione dell offerta pertinenti alla natura, all oggetto ed alle caratteristiche del contratto nonché, ove necessario, la specificazione per ciascun criterio di valutazione prescelto dei sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi. specificazione dell oggetto dell appalto, luogo di esecuzione, termine finale per l esecuzione delle prestazioni. importo posto a base di gara; tale indicazione risulta necessaria al fine di individuare la disciplina normativa applicabile all appalto con riguardo alle gare sopra o sotto soglia comunitaria, nonché ai limiti di importo che consentono di procedere mediante affidamenti in economia (v. art. 125 del Codice). Ai fini della determinazione del valore stimato dei contratti pubblici devono applicarsi i criteri di cui all art. 29 del Codice. specificazione dell eventuale suddivisione in lotti, con indicazione per gli operatori economici della facoltà di concorrere per più lotti ovvero dei limiti alla partecipazione ad alcuni di essi. Si rammenta, in proposito, che l art. 29, comma 11, del Codice, dispone che la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico non può essere fatta con l intenzione di escluderlo dal campo di applicazione delle norme dettate per gli appalti di rilevanza comunitaria. Ed invero, l art. 29, comma 7, lett. b) sancisce il principio in base al quale, per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie comunitarie si applicano le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria all aggiudicazione di ciascun lotto. indicazione della facoltà della stazione appaltante di ricorrere alla procedure negoziata senza pubblicazione del bando ai sensi dell art. 57, comma 5, lett. b) del Codice. indicazione dell ammissibilità o meno di varianti al progetto iniziale, qualora il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell offerta economicamente più vantaggiosa; in mancanza di indicazione, le varianti non sono autorizzate (v. art. 76, comma 2, del Codice). particolari condizioni di esecuzione del contratto (v. art. 69 del Codice). indicazione delle modalità di pagamento (a corpo, a misura, a corpo e a misura) e/o di finanziamento (indicazione dei riferimenti normativi e della fonte nazionale o comunitaria del finanziamento, in particolare se l appalto è connesso ad un progetto/programma finanziato dai fondi dell UE). indicazione dei soggetti ammessi a partecipare alla gara (v. art. 34 del Codice) ed eventuale forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento di operatori economici aggiudicatario dell appalto 104

5 (v. art. 37 del Codice per la distinzione tra raggruppamenti di tipo orizzontale e raggruppamenti di tipo verticale). In particolare, per i raggruppamenti temporanei di imprese di tipo verticale è necessario indicare, in caso di lavori, la categorie prevalente ed i lavori scorporabili, in caso di servizi o forniture le prestazioni principali e le prestazioni secondarie; per i raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale, il bando deve indicare le prestazioni principali e quelle secondarie. indicazione dei requisiti di partecipazione alla gara, ed in particolare: o requisiti di ordine generale (cause di esclusione) ex art. 38 del Codice. o requisiti di ordine speciale. In particolare i requisiti di capacità professionale richiesti ex art. 39 del Codice; in caso di lavori, i requisiti di qualificazione richiesti (v. art. 40 del Codice ed art. 28 d.p.r. 34/00 per l attestazione SOA); in caso di servizi, i requisiti di capacità economico-finanziaria richiesti (v. art. 41 del Codice); in caso di servizi e forniture, i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti (v. 42 del Codice); ove necessario, i requisiti connessi al rispetto delle norme di qualità (v. art. 43 in merito alla certificazione di qualità), nonché le presentazione di certificati che attestino il rispetto di determinate norme di gestione ambientale (v. art. 44 del Codice). l indicazione della cauzione provvisoria e delle garanzie obbligatoriamente richieste a corredo dell offerta o della domanda di partecipazione (v. art. 75 del Codice) nonché, per gli operatori in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee, il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria del 50%. Ai sensi dell art. 75, comma 7, del Codice, l operatore economico, per fruire di tale beneficio, deve segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti (v. art. 40 con riguardo all attestazione SOA). l indicazione delle prestazioni o lavorazioni subappaltabili, ai sensi dell art. 118, comma 2, del Codice. l eventuale facoltà della stazione appaltante di non procedere all aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte (v. art. 53, comma 3, del Codice). l eventuale facoltà, ai sensi dell art. 140, comma 1, del Codice, della facoltà di interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla procedure di gara, in caso di fallimento dell appaltatore o di risoluzione del contratto per grave inadempimento del medesimo. indicazione del termine dilatorio per la stipula del contratto ai sensi dell art. 11 del Codice. 105

6 previsione dell obbligo dei concorrenti o candidati di indicare, all atto di presentazione della candidatura o dell offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni; il bando o la lettera d invito possono altresì obbligare il candidato o il concorrente ad indicare l indirizzo di posta elettronica o il numero di fax al fine dell invio delle comunicazioni (v. art. 79, comma 5 quinquies, del Codice, come modificato dal d.lgs. n. 53/2010). data o date di pubblicazione dell eventuale avviso di preinformazione conformemente alle specifiche tecniche di pubblicazione indicate nell Allegato X o menzione della mancata pubblicazione (come sarà chiarito in appresso, i dati previsti sul punto dall Allegato X sono determinanti ai fini della possibilità delle stazioni appaltanti di applicare le riduzioni ai termini delle procedure di gara). data di invio del bando all Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea (ove previsto). indicazione del responsabile del procedimento ai sensi dell art. 10 del Codice. data e firma del dirigente responsabile. Per quanto attiene alle modalità di predisposizione del bando, si rammenta che il bando pubblicato in ambito nazionale non può contenere informazioni difformi da quelle contenute nel bando inviato alla Commissione Europea, che va redatto secondo i formulari Simap (Sistema informativo per gli appalti pubblici europei). La lettera d invito costituisce l atto mediante il quale la stazione appaltante invita le imprese in possesso dei requisiti di qualificazione alla presentazione di un offerta tra quelle che ne hanno fatto richiesta. A norma dell art. 67 del Codice, la lettera d invito deve essere redatta in caso di aggiudicazione di un appalto pubblico o di un accordo quadro mediante procedure ristrette, dialogo competitivo e procedure negoziate con o senza pubblicazione del bando di gara. In particolare, nelle procedure negoziate senza bando la lettera di invito apre la procedura selettiva attraverso l invito ad imprese già individuate dalla stazione appaltante. Con riferimento ai contenuti minimi della lettera d invito, l art. 67 del Codice, rubricato Inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare, dispone che 1. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con e senza pubblicazione di un bando di gara, le stazioni appaltanti invitano simultaneamente e per iscritto i candidati selezionati a presentare le rispettive offerte o a negoziare o, in caso di dialogo competitivo, a partecipare al dialogo. 2. Nelle procedure ristrette, nel dialogo competitivo, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara, l invito a presentare le offerte, a negoziare, a partecipare al dialogo competitivo contiene, oltre agli elementi specificamente previsti da norme del presente codice, e a quelli ritenuti utili dalle stazioni appaltanti, quanto meno i seguenti elementi: Il bando pubblicato in ambito nazionale non può contenere informazioni diverse da quelle contenute nel bando inviato alla Commissione UE La lettera d invito deve essere redatta per le procedure ristrette, dialogo competitivo e procedure negoziate con e senza bando 106

7 a) gli estremi del bando di gara pubblicato; b) il termine per la ricezione delle offerte, l indirizzo al quale esse devono essere trasmesse e la lingua o le lingue, diverse da quella italiana, in cui possono essere redatte, fermo restando l obbligo di redazione in lingua italiana e il rispetto delle norme sul bilinguismo nella Provincia autonoma di Bolzano; c) in caso di dialogo competitivo, la data stabilita e l indirizzo per l inizio della fase di consultazione, nonché le lingue obbligatoria e facoltativa, con le modalità di cui alla lettera b) del presente comma; d) l indicazione dei documenti eventualmente da allegare a sostegno delle dichiarazioni verificabili prescritte dal bando o dall invito, e secondo le stesse modalità stabilite dagli articoli 39, 40, 41 e 42; e) i criteri di selezione dell offerta, se non figurano nel bando di gara; f) in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, la ponderazione relativa degli elementi oppure l ordine decrescente di importanza, se non figurano già nel bando di gara, nel capitolato d oneri o nel documento descrittivo. 3. Nel dialogo competitivo gli elementi di cui alla lettera b) del comma 2 non sono indicati nell invito a partecipare al dialogo, bensì nell invito a presentare l offerta. Pertanto, con riguardo al contenuto minimo obbligatorio della lettera d invito, le stazioni appaltanti sono tenute ad indicare: 1) estremi del bando (ove sia pubblicato); 2) termine di ricezione delle offerte e modalità di invio; 3) documenti a comprova delle dichiarazioni rese nella domanda di partecipazione; 4) criteri di selezione dell offerta; 5) in caso di offerta economicamente più vantaggiosa indicazione degli elementi di valutazione dell offerta. Ai sensi dell art. 72 del Codice, inoltre, nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate previo bando e nel dialogo competitivo, unitamente alla lettera d invito deve essere trasmessa copia del capitolato d oneri o di qualsiasi altro documento complementare al bando oppure devono essere indicate le modalità di accesso al capitolato d oneri o ad ogni altro documento complementare (es. indirizzo sito web della stazione appaltante) oppure, nel caso in cui i documenti complementari si trovino presso un soggetto diverso dalla stazione appaltante, deve essere precisato l indirizzo presso cui possono essere richiesti i documenti complementari e, se del caso, il termine per effettuare tale richiesta, nonché l importo e le modalità di pagamento della somma dovuta per ottenere tali documenti. La lettera d invito, dunque, assolve, unitamente al bando di gara, la funzione di lex specialis di gara, in un rapporto di complementarietà e, pertanto, anche per tale documento, trova applicazione, in caso di clausole ambigue, l interpretazione che consenta la più ampia partecipazione alla procedura (favor partecipationis). Tuttavia, in ipotesi di contrasto tra i contenuti del bando e della lettera d invito, la giurisprudenza amministrativa ritiene debba essere Il contenuto minimo della lettera d invito è fissato dall art. 67 del Codice La lettera d invito è complementare al bando In ipotesi di contrasto il bando prevale sulla lettera d invito 107

8 accordata prevalenza alle prescrizioni del bando, potendone la lettera d invito soltanto specificare o integrare le clausole ivi previste (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2004, n. 1660; Cons. Stato, Sez. II, 7 marzo 2001, n. 149). Diversamente, in caso di contrasto tra lettera d invito e capitolato d appalto, deve intendersi prevalente la disciplina dettata dalla lettera d invito, posto che il capitolato d appalto, quale documento prodromico alla stipula del contratto, attiene all assetto negoziale degli interessi tra stazione appaltante ad appaltatore, e non già ai requisiti di partecipazione alla gara (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 29 gennaio 2002, n. 416). 3. La pubblicità di bandi e avvisi: premessa. Il principio di pubblicità rappresenta un principio cardine dell evidenza pubblica, codificato già in via generale nel Trattato CE e disciplinato compiutamente dalle direttive appalti 2004/18 CE e 2004/17 CE nei settori ordinari e speciali. Tale principio, come chiarito nella Comunicazione interpretativa della Commissione 2006/C 179/02, trova applicazione anche per gli appalti esclusi in tutto o in parte dall applicazione delle direttive comunitarie e, dunque, anche del Codice (v. artt. 19, 20, 21, 27 del Codice) in quanto trattasi di contratti comunque soggetti ai principi del Trattato (libera circolazione delle merci, diritto di stabilimento, libera prestazione di servizi, non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, riconoscimento reciproco) ed alle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia CE La pubblicità dei bandi e degli avvisi garantisce la più ampia partecipazione ed effettività della concorrenza e consente all amministrazione di scegliere il contraente nell ambito di un ampio ventaglio di concorrenti, nel rispetto dei principi costituzionali di buon andamento, imparzialità, legalità e trasparenza dell azione amministrativa. Le norme sulla pubblicazione dei bandi, degli avvisi e degli esiti di gara hanno carattere assolutamente vincolante e non possono essere derogate, posto che la pubblicità assicura anche il principio di non discriminazione tra gli operatori del mercato. Ne discende che la mancata pubblicazione costituisce violazione del principio di partecipazione; tale violazione dell interesse pubblico alla potenziale partecipazione può essere dedotta a fondamento di illegittimità della gara da parte dei soggetti interessati. Tra le principali novità in materia di pubblicità, che il Codice ha recepito dalla direttiva 2004/18 CE, si segnalano l utilizzo di strumenti elettronici per l invio di comunicazioni e la pubblicazione di bandi ed avvisi sui siti informatici (v. artt. 63 e segg.). Tali nuovi strumenti e modalità operative consentono l accelerazione della gestione delle gare, posto che, ove vengano utilizzati i sistemi La pubblicità è un principio fondamentale del Trattato La pubblicità garantisce la massima concorrenza L utilizzo di strumenti informatici consente una riduzione dei termini di pubblicazione 108

9 informatici, è prevista, come si vedrà in appresso, la riduzione dei tempi di pubblicazione. Il Codice dei contratti pubblici prevede, poi, adempimenti procedurali in tema di pubblicità distinti in base all importo dell appalto, stante la necessità di garantire forme di pubblicità adeguate al carattere sovranazionale della procedura selettiva, carattere che si presume insito nelle procedure di importo superiore alla soglia comunitaria. 3.1 La pubblicità di bandi e avvisi nelle gare sopra soglia comunitaria Con riferimento alle gare sopra soglia comunitaria (per l individuazione delle soglie v. artt. 28 e 215 del Codice) il Legislatore prevede numerose forme di pubblicità individuate dagli artt. 63 (avviso di preiformazione), 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), 66 (modalità di pubblicazione degli avvisi e dei bandi) e 67 (inviti a presentare offerte, a partecipare al dialogo competitivo, a negoziare). L art. 66 disciplina la procedura da adottare per la pubblicazione del bando di gara. In conformità alla norma in parola, le stazioni appaltanti ai fini della pubblicazione dei bandi per appalti di importo superiore alla soglia comunitaria, devono adottare la seguente procedura: 1) Invio del bando alla Commissione Europea per via elettronica o con altri mezzi (fax, etc.) ai fini della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell Unione Europea. - Il bando può essere inviato per via elettronica, mediante compilazione dei moduli on line, previa registrazione, all indirizzo internet oppure via fax, o per posta - I bandi redatti e trasmessi alla Commissione per via elettronica, sono pubblicati entro 5 giorni dalla loro trasmissione. La trasmissione per via elettronica consente la riduzione dei termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione ai sensi dell art. 70, comma 8, del Codice. - I bandi non trasmessi per via elettronica sono pubblicati entro 12 giorni dal loro invio, o, in caso di procedura urgente di cui all art. 70, comma 11, del Codice, entro 5 giorni dal loro invio. - La pubblicazione è gratuita. 2) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Speciale Contratti pubblici - La pubblicazione viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento dei documenti da parte dell ufficio inserzioni. I testi delle inserzioni devono pervenire in originale, trascritti a macchina o con carattere stampatello, redatti in carta da bollo o uso bollo (25 righe) con l applicazione di una marca da Euro La pubblicazione dei bandi per appalti sopra soglia comunitaria 109

10 14,62 ogni quattro pagine o 100 righe; non sono accettate inserzioni con densità di scrittura superiore a 77 battute per riga. Per ulteriori informazioni si suggerisce di consultare il sito 3) Pubblicazione sul profilo committente. 0) Entro 2 giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla G.U.R.I.: pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici 1) Entro 12 giorni (5 per procedure urgenti) dall invio del bando alla Commissione: pubblicazione per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e due quotidiani a diffusione locale. Resta ferma la facoltà della stazione appaltate di prevedere forme aggiuntive di pubblicità, diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dall art. 66 del Codice. L art. 63, comma 1, del Codice, dispone che le stazioni appaltanti di cui all art. 32, lett. a) e c), ossia le amministrazioni aggiudicatrici, gli enti pubblici territoriali, gli enti pubblici non economici, le società con capitale pubblico anche non maggioritario che non sono organismi di diritto pubblico, rendono noti mediante un avviso di preinformazione gli appalti di lavori, servizi o forniture che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi. In particolare: a) per le forniture, l importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per gruppi di prodotti, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora il loro valore complessivo stimato, tenuto conto degli artt. 28 e 29, sia pari o superiore a euro; i gruppi di prodotti sono definiti mediante riferimento alle voci della nomenclatura CPV; il Ministro dell economia e delle finanze pubblica nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana le modalità di riferimento da fare, nei bandi di gara, a particolari voci della nomenclatura in conformità con quanto eventualmente stabilito dalla Commissione; b) per i servizi, l importo complessivo stimato degli appalti o degli accordi quadro, per ciascuna delle categorie di servizi elencate nell allegato II A, che intendono aggiudicare nei dodici mesi successivi, qualora tale importo complessivo stimato, tenuto conto degli artt. 28 e 29, sia pari o superiore a euro; c) per i lavori, le caratteristiche essenziali dei contratti o degli accordi quadro che intendono aggiudicare e i cui importi stimati siano pari o superiori alla soglia indicata all art. 28, tenuto conto dell art. 29 L avviso di preinformazione deve essere pubblicato entro il 31 dicembre di ogni anno, o il più rapidamente possibile dopo l avvio dell esercizio del bilancio (in caso di servizi e forniture), o dopo l autorizzazione del programma (in caso di lavori), e non trova applicazione alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando. La pubblicazione dell avviso di preinformazione è facoltativa. Sono sempre ammesse forme aggiuntive di pubblicità Avviso di preinformazione: contenuto e modalità di pubblicazione L avviso di preinformazione non trova applicazione nelle procedure negoziate senza bando 110

11 L art. 63, comma 5, del Codice, infatti, dispone espressamente che la pubblicazione degli avvisi di preinformazione è obbligatoria solo se le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di ridurre i termini di ricezione delle offerte ai sensi del successivo art. 70, comma 7. Per quanto concerne i contenuti dell avviso, l art. 63, comma 6, cit. rinvia agli elementi indicati nel Codice dei contratti, alle informazioni di cui all Allegato IX A, punti 1 e 2 e ad ogni altra informazione ritenuta utile. Gli elementi comuni a tutte le tipologie di appalti sono: - dati dell amministrazione aggiudicatrice; - se si tratta di un appalto pubblico riservato a categorie protette; - per gli appalti di lavori: natura ed entità dell opera; luogo di esecuzione; numero e caratteristiche dei lotti; se disponibile, stima dell importo dei lavori previsti; nomenclatura; - per gli appalti di forniture: natura, quantità, valore, nomenclatura; - per gli appalti di servizi: importo previsto delle commesse; nomenclatura; - date provvisorie previste per l avvio delle procedure; - se del caso, indicazione che si tratta di un accordo quadro; - eventuali altre informazioni; - data di spedizione dell avviso alla Commissione oppure data di spedizione della comunicazione di pubblicazione dell avviso sul profilo di committente; - indicazione se l appalto rientra o meno nel campo di applicazione dell Accordo (AAP). Ai fini della pubblicazione dell avviso di preinformazione, le stazioni appaltanti devono adottare la procedura delineata dall art. 66 del Codice. Dal combinato disposto degli artt. 63 e 66, le amministrazioni aggiudicatrici devono provvedere ai seguenti adempimenti: 1) ai fini della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell Unione Europea le stazioni appaltanti possono procedere in due modi: a) inviare direttamente gli avvisi alla Commissione, in via elettronica tramite il sito o con altri mezzi (fax, ) e procedere, successivamente, alla pubblicazione sul loro profilo committente oppure b) inviare alla Commissione, per via elettronica (http://simap.europa.eu/index_it.htm) e secondo il formato di cui all Allegato punto 3, una comunicazione in cui è preannunciata la pubblicazione sul profilo committente e procedere, successivamente, alla pubblicazione dell avviso sul profilo committente. 2) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Speciale Contratti pubblici, che viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento dei documenti da parte dell ufficio inserzioni. 3) Entro 2 giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla G.U.R.I.: pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle La pubblicazione è obbligatoria solo per usufruire della riduzione dei termini ei ricezione delle offerte L art. 63 del Codice fissa i contenuti minimi dell avviso di preinformazione L avviso di preinformazione viene pubblicato in conformità all art. 66 del Codice 111

12 Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici e sul profilo committente; 4) Entro 12 giorni dall invio alla Commissione: pubblicazione per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e due quotidiani a diffusione locale. L adozione di siffatto iter procedurale non incide, comunque, sulla facoltà della stazione appaltante di prevedere forme aggiuntive di pubblicità, diverse ed ulteriori rispetto a quelle sopradescritte, fermo restando che, ai sensi dell art. 66, comma 15, gli effetti giuridici che il Codice dei contratti e le norme processuali vigenti collegano alla data di pubblicazione (decorrenza dei termini per impugnare i provvedimenti) derivano soltanto dalle forme di pubblicità obbligatoria e dalle relative date in cui la pubblicità obbligatoria ha luogo. Ai sensi dell art. 65 del Codice, le stazioni appaltanti che hanno aggiudicato un contratto pubblico o concluso un accordo quadro o aggiudicato un appalto basato su un sistema dinamico di acquisizione sono tenute a pubblicare un avviso relativo ai risultati della procedura di aggiudicazione, entro 48 giorni dall aggiudicazione del contratto o dalla conclusione dell accordo quadro. Con riferimento agli accordi quadro, le stazioni appaltanti sono esentate dall invio di un avviso in merito ai risultati della procedura di aggiudicazione di ciascun appalto basato su tale accordo, mentre con riferimento agli appalti basati su un sistema dinamico di acquisizione le stazioni appaltanti possono raggruppare gli avvisi su base trimestrale. In tal caso, esse inviano gli avvisi raggruppati al più tardi 48 giorni dopo la fine di ogni trimestre. Per quanto concerne i contenuti dell avviso, l art. 65, comma 5 cit., rinvia agli elementi indicati nel Codice dei contratti, alle informazioni di cui all Allegato X A, e ad ogni altra informazione ritenuta utile dalla stazione appaltante. A titolo esemplificativo, l avviso sui risultati della procedura di affidamento dovrà indicare: dati dell amministrazione aggiudicatrice; tipo di procedura espletata; natura e caratteristiche dell opera, fornitura o servizio aggiudicato; data di aggiudicazione; criterio di aggiudicazione; numero di offerte pervenute; valore dell offerta aggiudicataria; eventuale subappalto; dati aggiudicatario; data pubblicazione bando; data invio dell avviso; organo competente per eventuali ricorsi/ufficio informazioni. Sono sempre ammesse forme aggiuntive di pubblicità Avviso sui risultati della procedura di affidamento: contenuto e modalità di pubblicazione 112

13 In conformità alla norma in parola, le stazioni appaltanti ai fini della pubblicazione dell avviso sui risultati della procedura, devono adottare la seguente procedura: 1) Entro 48 giorni dall aggiudicazione, invio dell avviso alla Commissione con mezzi elettronici (http://simap.europa.eu/index_it.htm) o con altri mezzi (fax, ). 2) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Speciale Contratti pubblici. 3) Pubblicazione sul profilo committente. 2) Entro 2 giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla G.U.R.I.: pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici. 4) Entro 12 giorni (5 per procedure urgenti) dall invio alla Commissione: pubblicazione per estratto su almeno due quotidiani a diffusione nazionale e due quotidiani a diffusione locale. 3.2 La pubblicità di bandi e avvisi nelle gare sotto soglia comunitaria Per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria il Codice dei contratti pubblici prevede forme di pubblicità più snelle rispetto alla disciplina dettata per gli appalti soprasoglia. La ratio di tale diversa disciplina risiede nella circostanza che l interesse concorrenziale si presume circoscritto all ambito nazionale, se non in alcuni casi locale, e, pertanto, viene meno la necessità di garantire l effettività della concorrenza a livello sopranazionale. E bene rammentare, tuttavia, che la Commissione ha chiarito che spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l oggetto dell appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell appalto. Se l amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario (cfr. Comunicazione 2006/C 179/92). Ne discende che, ferme restando le deroghe previste dal legislatore, le stazioni appaltanti sono, comunque, tenute a valutare se, nel caso concreto, vi siano delle circostanze tali da imporre l adempimento dell obbligo di pubblicità a livello sopranazionale, a tutela dei potenziali concorrenti europei. Per quanto riguarda la disciplina applicabile agli appalti sottosoglia comunitaria, l art. 121 del Codice dispone che si applicano le 113

14 disposizioni delle Parte II, in quanto non derogate dalle norme del Titolo II della Parte II. La pubblicazione dei bandi per l aggiudicazione di appalti di lavori sottosoglia avviene con modalità distinte a seconda dell importo dell affidamento. Per i bandi relativi a contratti di importo pari o superiore a Euro, l art. 122, comma 5, del Codice prevede i seguenti adempimenti: 1) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana Serie Speciale Contratti pubblici. 2) Pubblicazione sul profilo committente. 3) Entro 2 giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla G.U.R.I.: pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici. 4) Entro 5 giorni dalla pubblicazione sulla G.U.R.I: - Pubblicazione per estratto su un quotidiano a diffusione nazionale e un quotidiano a diffusione locale. Si rammenta, in ogni caso, che gli effetti giuridici che l ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione del bando (o dell avviso) sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (v. art. 66, comma 8). Per i bandi relativi a contratti di importo inferiore a Euro, l art. 122, comma 5, prevede i seguenti adempimenti: 1) Pubblicazione nell Albo Pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. 2) Pubblicazione nell Albo della stazione appaltante. 3) Eventuali forme aggiuntive di pubblicità previste dalla stazione appaltante ai sensi dell art. 66, comma 15, del Codice. In tale ipotesi, gli effetti giuridici che l ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione del bando nell Albo Pretorio. La pubblicazione dei bandi per l aggiudicazione di appalti di servizi e forniture sottosoglia, ai sensi dell art. 124 avviene con le seguenti modalità: 1) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Speciale Contratti pubblici. 2) Pubblicazione nell Albo della stazione appaltante e sul profilo committente. 3) Entro 2 giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla G.U.R.I.: pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici. Per la pubblicazione dell avviso di preinformazione l art. 122 prevede, per gli appalti di lavori sottosoglia, due distinte procedure a seconda dell importo dell affidamento. Ai sensi degli artt. 122, comma 2 (Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria), e 124, comma 2 (Appalti di La pubblicazione del bando per appalti di lavori di importo superiore a Euro La pubblicazione del bando per appalti di lavori di importo inferiore a Euro La pubblicazione del bando per appalti di servizi e forniture sotto soglia comunitaria L avviso di preinformazione negli appalti sotto soglia: modalità di pubblicazione 114

15 servizi e forniture sotto soglia), l avviso di preinformazione è facoltativo ed è pubblicato: a) sul profilo committente, ove istituito, b) sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici di cui all art. 66, comma 7, del Codice con le modalità ivi previste. Pertanto, per gli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, ai sensi degli artt. 122, comma 1, e 124, comma 1, del Codice non è obbligatoria la trasmissione dell avviso alla Commissione, la pubblicazione sulla G.U.R.I. e la pubblicazione per estratto sui quotidiani. Per quanto concerne i contenuti dell avviso si rinvia a quanto previsto dall art. 63 del Codice. Per gli avvisi sui risultati relativi a procedure di affidamento di lavori di importo pari o superiore a Euro, l art. 122, commi 3 e 5, del Codice prevede i seguenti adempimenti: 1) Pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie Speciale Contratti pubblici. 2) Pubblicazione sul profilo committente. 3) Entro 2 giorni lavorativi successivi alla pubblicazione sulla G.U.R.I.: pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici 4) Entro 5 giorni dalla pubblicazione sulla G.U.R.I: - Pubblicazione per estratto su un quotidiano a diffusione nazionale e un quotidiano a diffusione locale. Per gli avvisi di post-informazione relativi ad appalti di lavori di importo inferiore a Euro, l art. 122, commi 3 e 5, del Codice prevede i seguenti adempimenti: 1) Pubblicazione nell Albo Pretorio del Comune ove si eseguono i lavori. 2) Pubblicazione nell Albo della stazione appaltante. 3) Eventuali forme aggiuntive di pubblicità previste dalla stazione appaltante ai sensi dell art. 66, comma 15, del Codice. La pubblicazione degli avvisi di post-informazione per gli appalti di servizi e forniture sottosoglia, ai sensi dell art. 124, comma 3, avviene con le seguenti modalità: 1) Pubblicazione sul profilo committente. 2) Pubblicazione sui siti informatici del Ministero delle Infrastrutture (http://www.serviziocontrattipubblici.it) e dell Osservatorio sui contratti pubblici La pubblicazione dell avviso di postinformazione per appalti di importo pari o superiore a Euro La pubblicazione dell avviso di postinformazione per appalti di importo inferiore a Euro La pubblicazione dell avviso di postinformazione per appalti di servizi e forniture 4. Termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte La fissazione di termini minimi per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte risponde all esigenza di garantire alle 115

16 imprese interessate a partecipare ad un procedura di gara, di conoscere con un adeguato anticipo l avvenuta indizione della gara e le modalità di partecipazione alla stessa. In particolare, la previsione di intervalli minimi di tempo dall indizione della gara alla presentazione delle domande e/o offerte ha lo scopo di consentire alle imprese di predisporre la documentazione richiesta dal bando ai fini della partecipazione alla gara e di formulare un offerta adeguatamente ponderata e idonea a conseguire l aggiudicazione. L art. 70, comma 1, del Codice, infatti, dispone che nel determinare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, le stazioni appaltanti tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario a predisporre l offerta, in ogni caso, nel rispetto dei termini minimi fissati dall art. 70. Dalla previsione di termini minimi obbligatori discende che non è consentito alle stazioni appaltanti concedere termini inferiori, ma esclusivamente la possibilità di concedere termini superiori, ove sia ritenuto opportuno in considerazione delle caratteristiche proprie dell appalto. Procedure di gara di importo superiore alla soglia comunitaria Con riguardo alle gare di importo superiore alla soglia comunitaria, l art. 70 del Codice prevede termini diversi a seconda della tipologia di procedura adottata, delle modalità di trasmissione del bando (è consentita una riduzione in caso di trasmissione in via elettronica) e della scelta della stazione appaltante di pubblicare un avviso di preinformazione in conformità all art. 63 del Codice. Inoltre, l art. 70 consente la riduzione dei termini minimi di ricezione delle domande e/o offerte al ricorrere di specifici presupposti (pubblicazione avviso di preinformazione, urgenza etc.) Per la disamina dei termini minimi di ricezione delle offerte nelle procedure aperte si rinvia alle Tabelle A e B allegate al presente capitolo. Con riferimento ai termini minimi di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione del bando e nel dialogo competitivo, si rinvia alle Tabelle C e D allegate al presente capitolo. Procedure di gara di importo inferiore alla soglia comunitaria Con riguardo alle gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, il Codice prevede termini diversi per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte in base all oggetto dell appalto. Per i contratti di lavori pubblici sotto soglia, l art. 122, comma 6, dispone in via generale che ai termini di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte si applicano il comma 1 ed il comma 10 dell art. 70, in tema di regole generali sulla fissazione dei termini e sul 116

17 prolungamento degli stessi, nonché gli artt. 71 e 72 con riferimento ai termini di invio ai richiedenti dei capitolati d oneri, documenti e informazioni complementari. Con riguardo specifico ai termini minimi di ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, l art. 122, comma 6 cit., prevede termini distinti per le procedure aperte, ristrette e negoziate. Per la disamina dei termini minimi di ricezione delle offerte nelle procedure aperte si rinvia alle Tabelle E, F e G allegate al presente capitolo. Per la disamina dei termini minimi di ricezione delle offerte nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione del bando e nel dialogo competitivo si rinvia alle Tabelle H, I e L allegate al presente capitolo. 117

18 ADEMPIMENTI IN TEMA DI PUBBLICITA APPALTI NEI SETTORI ORDINARI - SOPRA SOGLIA Pubblicità bando di gara - art. 66 d.lgs. n. 163/06 Pubblicità avviso preinformazione - art. 66 d.lgs. n. 163/06 118

19 Pubblicità avviso preinformazione - art. 66 d.lgs. n. 163/06 Pubblicità avviso postinformazione - art. 66 d.lgs. n. 163/06 119

20 ADEMPIMENTI IN TEMA DI PUBBLICITA APPALTI NEI SETTORI ORDINARI - SOTTO SOGLIA Pubblicità bandi servizi e forniture - art. 124 d.lgs. n. 163/06 Pubblicità bandi lavori di importo pari o superiore a Euro - art. 122 d.lgs. n. 163/06 120

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