IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E L ISTRUTTORIA

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1 IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO E L ISTRUTTORIA SOMMARIO 1 Il responsabile del procedimento come figura organizzatoria funzionale alla semplificazione amministrativa 2 Il responsabile regista del procedimento 3 Le innovazioni disposte con la l. n. 15/ Segue: le singole innovazioni 5 Operatività del principio partecipativo anche nei procedimenti ad istanza di parte 6 L obbligo di comunicare l avvio del procedimento nell art. 7 novellato 7 Le comunicazioni 8 Recettizietà dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari 9 Centralità dell istruttoria 10 Vincolo della motivazione del provvedimento amministrativo alle risultanze dell istruttoria 11 L obbligo di motivazione dopo la l. n. 15/ Tempestività dell azione amministrativa e danno da ritardo 13 La generalità dei principi della l. n. 241/90 riformata e dell istituto del responsabile del procedimento 1

2 I Il responsabile come figura organizzatoria funzionale alla semplificazione amministrativa. L art. 4 della l. n. 241/90 fa obbligo alle pubbliche amministrazioni di individuare l unità organizzativa responsabile del procedimento. L individuazione è di natura preventiva ed astratta ed implica una riorganizzazione strutturale tale da indurre all affermazione che <<la l. 241 spiega irrimediabilmente influenza sull assetto organizzatorio della pubblica amministrazione, tanto da far pensare a tale legge, con quel tanto di velleitarietà che non può guastare, come l unico tentativo riuscito, a livello normativo di riforma amministrativa, nei tempi recenti>> (1). La Relazione della Commissione Cassese ha identificato la ratio della disposizione di principio dettata con l art. 4 nell esigenza di <<individuazione di un autorità che funga da guida per il procedimento[ ]gestisca le connessioni tra le fasi[ ]dialogando da un lato con i soggetti privati e dall altro con gli uffici e organi coinvolti nell iter>> (2). (1) Patroni Griffi, La l. 7 agosto 1990 n. 241 a due anni dall entrata in vigore. Termini e responsabile del procedimento; partecipazione procedimentale, in. Foro it.1993, III, c. 66. (2) In Foro it. 1992, III, c

3 Con l introduzione nell ordinamento amministrativo dell istituto del responsabile del procedimento il legislatore ha dato un volto alla pubblica amministrazione (3) ed ha individuato un polo certo di riferimento per il privato che non può più smarrirsi nell indistinto amministrativo. Come osservò il Consiglio di Stato nel parere sul d.d.l. la finalità perseguita dal legislatore è quella di <<offrire al cittadino interessato un preciso interlocutore con cui dialogare nel corso del procedimento>> e, d altro canto, di <<rendere concreta la responsabilità dei pubblici funzionari, evitando che questa sfumi nell ambito dell apparato o si nasconda dietro l autorità di vertice>> (4). Il responsabile del procedimento entifica, a livello di riorganizzazione della P.A., le esigenze di semplificazione e di efficienza alle quali la legge generale sul procedimento si ispira, che segna un evidente frattura con il sistema antecedente caratterizzato dalla frammentazione delle competenze e dall inesistenza di una guida unitaria della sequenza procedimentale. Con esso trova attuazione il principio del miglioramento dei rapporti tra P.A. e privati <<rendendone maggiormente efficace e partecipata l azione, giacchè consente agli interessati, attraverso l instaurazione del contraddittorio, di partecipare al procedimento sin dal primo atto dell istruttoria>> (5). (3) Mor, La legge sul procedimento amministrativo nel sistema delle fonti del diritto, in L Amministrazione it. 1991, p Come è stato rimarcato da Corso, L attività amministrativa, Torino 1999, p. 94 con la l. 241 sono state rimosse <<l impersonalità e l anonimato dell amministrazione e l alienazione del privato che in essa si vede coinvolto>>. Per la giurisprudenza vedasi TAR Friuli-Venezia Giulia, 5 giugno 1995, n. 540 che rimarca la finalità ispiratrice della riforma realizzata con gli artt. 4 e ss. della l. 241 di far conoscere ai destinatari dell azione amministrativa un interlocutore cui rivolgersi o un soggetto da chiamare a rispondere in caso di lesione delle proprie ragioni, con l ulteriore previsione che, in difetto di designazione del responsabile del procedimento, ne tiene le veci il dirigente dell unità organizzativa, facilmente individuabile. (4) Ad. Gen. par. 17 febbraio 1987, n. 7/87. (5) Scarciglia, Responsabile del procedimento in AA.VV., Atti e procedimenti amministrativi a cura di Gardini, Scarciglia, Tubertini, Zanasi, Rimini 1997, p

4 Mancava, prima della l. n. 241, un soggetto che si facesse carico di portare la sequenza procedimentale al traguardo provvedimentale. Mancava un soggetto che fosse <<portatore del ruolo che nel processo civile è affidato al giudice istruttore>> (6). Mancava una figura organizzatoria funzionale alla semplificazione procedimentale. La semplificazione voluta dagli artt. 4 e ss. della l. 241 è stata condivisa e assecondata dalla giurisprudenza e dalla legislazione regionale. Entrambe hanno sottolineato la necessità che per ogni procedimento sia individuata un unica unità organizzativa al fine di rimuovere oggettivamente la preesistente frammentazione delle competenze e gli inevitabili ritardi ed inefficienze che ne derivano. Il Cons. St. ha rimarcato in proposito la necessità che nei regolamenti di esecuzione degli artt. 2 e 4 l. 241 emerga con chiarezza l individuazione per ogni procedimento di una sola unità organizzativa responsabile dell istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale e dell adozione dell atto finale (7). La legge Reg. Sardegna , n. 40 all art. 8, comma 3, ha disposto che <<Per la realizzazione di particolari procedimenti [ ] che coinvolgono più uffici o più branche dell Amministrazione, la Giunta Regionale [ ] determina con propria motivata deliberazione sulla base del principio della competenza prevalente la branca dell Amministrazione e lo specifico settore responsabile della predetta realizzazione>>. (6) Così Corso-Teresi, Procedimento Amministrativo e Accesso ai Documenti, Rimini, 1991, p. 80, che ascrivono a siffatta lacuna, unitamente alla mancata fissazione di termini di conclusione del procedimento, il rilievo di <<causa fondamentale dei tempi lunghi dell azione amministrativa o, più spesso, del mancato compimento dell azione stessa>>. (7)Cons. St. Ad. Gen. 23 febbraio 1995, n

5 La legislazione successiva, per l effetto normogenetico delle disposizioni di principio recate dalla l. n. 241 (effetto dovuto alla sua immediata contiguità alla Costituzione), ha adottato soluzioni organizzative ispirate all unificazione della responsabilità del procedimento, com è dimostrato dalla legge Merloni sulle opere e sui lavori pubblici (l. n. 109/94) che all art. 7 ha disposto che le amministrazioni aggiudicatici provvedono alla nomina di un responsabile unico del procedimento di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell affidamento e dell esecuzione (8). (8)Con l unica eccezione degli appalti dell Amministrazione della Difesa, tenuto conto della struttura gerarchica dei suoi uffici tecnici, sicchè al posto di un unico responsabile del procedimento è possibile avere tre responsabili, rispettivamente della fase di progettazione, della fase di affidamento e della fase di esecuzione dell intervento. 5

6 II Il responsabile regista del procedimento. Al responsabile del procedimento, dunque, sono imputate <<l esatta scansione dei momenti procedurali e, al limite, le conseguenze di eventuali ritardi od omissioni>>. Al suo ruolo <<propulsivo e tutorio>> (9) si ricollegano rilevanti poteri organizzativi e direttivi della sequenza procedimentale. L art. 6 l. 241 inizia (lett. a) con l attribuire al responsabile del procedimento il potere-dovere di valutare, ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità e i requisiti di legittimazione nonchè i presupposti rilevanti per l emanazione del provvedimento. Si tratta di verificare la sussistenza di tutti gli elementi di fatto e di diritto necessari all adozione dell atto finale; al contrario, nel caso di loro assenza, avrà luogo l interruzione della sequenza procedimentale che sfocerà, comunque, in un atto espresso (art. 2) e motivato (art. 3), avendo, comunque, l interessato diritto alla risposta (10). (9) Così Alessandrini, Commento all art. 4 l. 241 in AA.VV., Il procedimento amministrativo, Padova 1996, p. 41. (10) Giurisprudenza pacifica. Di recente vedasi TAR Catania, sez. II, n. 24/2004 secondo cui <<è fatto obbligo all amministrazione provvedere sulle istanze dei privati che non appaiano manifestamente infondate>>. Conforme TAR Lecce, n. 1523/

7 Di seguito (lett. b) l art. 6 attribuisce al responsabile del procedimento il compito di accertare d ufficio i fatti, disponendo il compimento degli atti necessari, adottando ogni misura necessaria all adeguato e sollecito svolgimento dell istruttoria. Questa disposizione, sulla quale si tornerà in seguito approfondendo le innovazioni introdotte con la l. n. 15/2005, va coordinata con quella di cui all art. 18, secondo comma, secondo cui qualora l interessato dichiari che fatti, stati e qualità sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione, il responsabile del procedimento <<provvede d ufficio all acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi>>. Ne deriva un capovolgimento dell antecedente assetto circa la distribuzione dell onere della prova tra privato e amministrazione alla quale vengono trasferiti adempimenti istruttori che prima gravavano sul privato, attenuandosi il formalismo prima dominante nella maggior parte dei procedimenti quanto alle <<condizioni di ammissibilità, ai presupposti, stati e qualità>> (11). Nella prospettiva di attenuare il formalismo e di migliorare i rapporti tra privati e P.A. è stato pure previsto che il responsabile può chiedere il rilascio di dichiarazioni e la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete e può esperire accertamenti tecnici ed ispezioni ed ordinare esibizioni documentali. Il responsabile del procedimento deve collaborare con il privato ponendolo in condizione di rimuovere difetti, irregolarità, incompletezze, impedimenti presenti nell istanza da lui presentata, che, se non eliminati o corretti, renderebbero l iniziativa inefficace in quanto priva del requisito della legittimazione o delle condizioni di ammissibilità (12) (11) Così Corso, Il responsabile del procedimento amministrativo, in AA.VV., Il procedimento amministrativo fra riforma legislativa e trasformazioni dell Amministrazione a cura di Trimarchi, Milano 1990, p. 72. (12) Per il principio di leale collaborazione cui si ispira la disciplina della materia cfr. TRGA Trentino Alto Adige, sez. Trento, 20 novembre 1995, n. 315; idem 7 marzo 1995, n

8 La norma aveva suscitato notevoli aspettative. In uno dei primi, autorevoli commenti era stata prevista una coerente svolta giurisprudenziale che facesse giustizia del formalismo sovrastante le procedure concorsuali (13).Sennonché la giurisprudenza, esasperando il dogma della par condicio, ha sterilizzato gli effetti innovativi della riforma negando la possibilità di sanare per regola generale errori ed omissioni documentali, segnatamente nei procedimenti concorsuali (14), ammettendo solo la regolarizzazione formale e fiscale dei documenti prodotti (15). (13) Corso-Teresi, op. cit., p. 83, che così osservavano: <<E nota la giurisprudenza in materia di concorsi a pubblico impiego o di contratti ad evidenza pubblica. L amministrazione può chiedere la regolarizzazione della documentazione, ma non può sollecitare l integrazione di dichiarazioni carenti.riteniamo che la previsione da parte dell art. 6 di un così ampio potere di accertamento d ufficio in capo al responsabile potere che si estende alla richiesta di rettifica di dichiarazioni erronee o incomplete imponga una revisione di quell indirizzo giurisprudenziale. Non dimentichiamo che i principi desumibili dalla l. 241 sono qualificati dall art. 29 come principi generali dell ordinamento giuridico: ed è alla stregua di essi che andrebbero giudicate (ed eventualmente modificate) le enunciazioni giurisprudenziali configgenti. A ciò va aggiunto che il rigorismo manifestato sul punto dalla giurisprudenza amministrativa tradisce un favor per l amministrazione e una indifferenza per le ragioni del cittadino che mal si conciliano non solo con le regole dell art. 6 ma con lo spirito complessivo della l Né tale rigorismo trova giustificazione nella par condicio fra i candidati o fra i concorrenti, cui la giurisprudenza suole spesso appellarsi; par condicio che verrebbe pregiudicata se una domanda (o una documentazione) irregolare o incompleta venisse mantenuta in lizza anziché essere esclusa. La par condicio è rispettata se la disponibilità dell amministrazione a consentire la regolarizzazione o la integrazione (della domanda o della documentazione) è manifestata nella stessa misura e in modo imparziale nei confronti di tutti i concorrenti, anche se poi ad avvalersene saranno soltanto coloro che siano incorsi in quella incompletezza o irregolarità>>. (14) Per la critica a questo orientamento vedasi Alessandrini, op. cit., p. 42. Per la giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. V, 22 giugno 2004 n secondo cui <<In tema di contratti della Pubblica Amministrazione il responsabile del procedimento non può chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee prevista dall art. 6, comma 1, lett. b) L. 7 agosto 1990 n. 241, perché ciò comporterebbe l alterazione del principio di parità delle condizioni tra i partecipanti alla gara>>. (15) Per l affermazione che l art. 6, lett.b) l. n. 241 è applicabile anche ai procedimenti di gare di appalto per l aggiudicazione di contratti della p.a. a condizione, per la tutela della par condicio dei concorrenti, che non vi siano modificazioni del contenuto dei documenti cfr. Cons. St., sez. IV, 3 aprile 2001, n Conforme Cons. St., 22 giugno 2004, n che rimarca la distinzione tra regolarizzazione e integrazione documentale la prima soltanto possibile (e doverosa da parte della P.A.) a norma dell art. 6 l. n. 241, osservando che:<<il delicato bilanciamento tra il dovere dell amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati e il principio della par condicio tra i partecipanti ad una selezione concorsuale va ricercato nella distinzione del concetto della regolarizzazione da quello di integrazione documentale, tenendo presente che quest ultima non è mai consentita risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento, a 8

9 Inoltre (lett. c) l articolo in commento attribuisce al responsabile del procedimento la facoltà di proporre l indizione della conferenza di servizi o, avendone la competenza, di convocarla direttamente, attivando questo efficacissimo strumento di semplificazione essenziale per imprimere speditezza all azione amministrativa. Sul responsabile incombe (lett. d) la cura delle comunicazioni, pubblicazioni e notificazioni previste da leggi e da regolamenti e l attuazione delle garanzie partecipative mediante la comunicazione dell avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed ai soggetti, diversi dai diretti destinatari del provvedimento finale, dal quale possano ricavare pregiudizi che siano individuati o facilmente individuabili. Il responsabile, con la comunicazione dell avvio dell iter procedimentale, assume un ruolo incisivo nel sistema introdotto dalla l. 241 di <<democraticità delle decisioni>> contribuendo, in concreto, al superamento della <<prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse>> (16). Infine (lett. e) al responsabile è attribuito il compito, a conclusione dell istruttoria, di trasmettere gli atti all organo competente ai fini dell emanazione del provvedimento finale (salvo che non ne abbia egli medesimo la competenza). differenza della regolarizzazione (che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione) alla quale è sempre tenuta l amministrazione in virtù del principio generale oggi ricavabile dall art. 6, comma 1 lett. b) L. 7 agosto n. 241, ma già in precedenza affermato costantemente dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo ai concorsi pubblici>>. (16) Cons. St. Ad. Pl. 15 settembre 1999, n. 14 in Foro it. 1999, III, c In dottrina vedasi Gardini, Comunicazione di avvio, in AA.VV., Atti e procedimenti amministrativi cit., p. 51 che ben mette in evidenza che l obbligo di comunicazione procedimentale rappresenta <<un innovazione assoluta dell agire pubblico, in cui si sostanzia un rapporto più paritario e democratico tra amministrazione e cittadino>>; con essa si rende possibile lo svolgimento in forma partecipata della funzione pubblica <<fenomeno del tutto impensabile sulla base del diritto previgente>>. 9

10 III Le innovazioni disposte con la l. n. 15/2005. La recente riforma della l. 241 disposta con la l. 11 febbraio 2005, n. 15 ha inciso in modo rilevante sul ruolo e sulle funzioni del responsabile del procedimento. Le innovazioni, piuttosto che sull istituto del responsabile (artt. 4-6) incidono sul sistema all interno del quale egli è chiamato ad operare. Un sistema che la novella legislativa ha modificato in più punti e per più versi, in certi casi con rilevanti effetti innovativi. In tale prospettiva va considerata, anzitutto, la riscrittura dell art. 1, primo comma l La riformulazione di tale disposto incide sull istituto del responsabile del procedimento sotto un duplice profilo, aggiungendo ai criteri di economicità ed efficacia, presenti nell originaria disposizione, quelli di trasparenza e di pubblicità e introducendo il richiamo ai <<principi dell ordinamento comunitario>>. Sotto il primo profilo il novellato art. 1, primo comma, nell ufficializzare la definizione corrente della l. 241, universalmente nota come legge sulla trasparenza, rimarca ed accentua le garanzie di conoscibilità e controllabilità dell azione amministrativa.. Sotto il secondo profilo, richiamando i principi dell ordinamento comunitario, pone in primo piano le garanzie partecipative, di accesso, di motivazione, del termine ragionevole di conclusione del procedimento previste dall art. II-101 della Costituzione Europea. 10

11 Così disponendo la riformata legge generale sul procedimento rende atto della circostanza della profonda evoluzione nell ordinamento interno in conformità dei principi Costituzionali della Comunità Europea (17). Si tratta di principi che investono direttamente l istituto del responsabile del procedimento. Sul piano sistematico l arricchimento dell originaria formula dell art. 1 può essere collegato alla clausola recata dall art. 20, ottavo comma legge Bassanini 1, n. 59, 15 marzo 1997 che ha espressamente previsto, nell ambito del processo di semplificazione, la soppressione dei procedimenti contrastanti <<con i principi generali dell ordinamento giuridico nazionale o comunitario>>. Dal quadro sistematico delineato deriva che i principi dell ordinamento comunitario vengono a pieno titolo recepiti nell ordinamento amministrativo interno, con sicura applicabilità nei procedimenti di competenza degli organi nazionali (18). In questa prospettiva assumono particolare rilievo i principi di proporzionalità e di legittimo affidamento (legitimate expectation), fissato dalla Corte di Giustizia attraverso ormai consolidata giurisprudenza. (17) Per l affermazione che lo Stato di oggi non è più quello descritto dalla nostra Costituzione <<ma quello delineatosi dopo il 1990 a seguito del progressivo affermarsi nell ordinamento nazionale dei principi costituzionali europei>> cfr. Merusi, La certezza dell azione amministrativa fra tempo e spazio in AA.VV., Tempo, Spazio e Certezza dell azione amministrativa, Milano 2003, p. 24. (18) Con circolare del Dipartimento per le politiche comunitarie della Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 29 aprile 2004 è stato rimarcato l obbligo, incombente non solo sul Giudice nazionale ma su tutti gli organi dello Stato, di disapplicare le norme di diritto interno contrastanti con il diritto comunitario. 11

12 Il primo rileva soprattutto sul piano della garanzia delle posizioni dei privati nei confronti dell intervento pubblico che non può essere invasivo, ma può legittimamente esplicarsi nei limiti della necessità, adeguatezza, proporzionalità in senso stretto. Il secondo rileva in particolare nei procedimenti di autotutela, come tendenziale prevalenza delle esigenze di certezza del diritto e di stabilità dei rapporti giuridici su quella di legalità formale. Ne risulta rafforzato l affidamento del terzo a dispetto dell orientamento giurisprudenziale interno che, nonostante il riconoscimento della generale portata del principio <<notoriamente non circoscritto al campo civile>> (19), in più di un caso non ha fatto seguire a tale constatazione coerenti applicazioni. Dirette estrinsecazioni del principio dell affidamento sono le norme poste con l art. 21 quinquies che, nel disciplinare la revoca dei provvedimenti amministrativi, ha istituito per regola generale l obbligo dell indennizzo e con l art. 21 sexies che limita il recesso dai contratti da parte della P.A. ai soli casi nei quali la fonte legislativa o quella contrattuale lo preveda. Con l innesto dei principi dell ordinamento comunitario il procedimento amministrativo e il ruolo che in seno ad esso il responsabile è chiamato a svolgere si confermano all insegna di un accentuata trasparenza, del potenziamento delle garanzie partecipative, della creazione dei presupposti per l evoluzione dell affidamento da una condizione di valore virtuale a quella di valore effettivo, di una più forte e diffusa vincolatezza del principio di proporzionalità. (19)Cons. St, sez. VI, , n L originario testo del d.d.l. prevedeva l espresso richiamo ai principi di proporzionalità e di tutela dell affidamento. La loro scomparsa dal testo della legge può verosimilmente spiegarsi in relazione al richiamo in blocco dei principi del diritto europeo dei quali, appunto, fanno parte i suddetti due principi. 12

13 In particolare l affievolimento dell autoritarietà dell Amministrazione e l instaurazione di rapporti tendenzialmente paritetici, bilateralmente strutturati, amplia la portata del principio di affidamento. Si pensi al preannuncio (motivato) di rigetto della domanda del privato (art. 10 bis), che ingenera un autolimite per l amministrazione a non sacrificare oltre la misura rappresentata all interessato i suoi interessi. Come è stato giustamente osservato l instaurazione di rapporti quasi bilaterali fa sì che ciò che ingenera l affidamento sono proprio <<il comportamento e le determinazioni procedimentali prodromiche all atto di cui si lamenta la illegittimità, quello che per i rapporti tra privati è il comportamento negoziale>> (20). (20) Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative, Napoli 1997, p. 71 ss. 13

14 IV Segue: le singole innovazioni. La prima innovazione è quella prevista dall art. 6, comma 1, lett. e) riformulato con l aggiunta della seguente clausola: <<L organo competente per l adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale>>. Fatta salva la possibilità da parte del dirigente di disattendere la proposta del responsabile del procedimento, assumendo un provvedimento di contenuto opposto o comunque diverso da quello progettato dal responsabile stesso, la novellata lett. e) pone il vincolo della motivazione giustificativa della divergenza. La nuova norma è coerente con la disposizione di principio fissata dall art. 3 che, nel definire la struttura della motivazione identificandola nella indicazione dei presupposti di fatto e di diritto, ne ha espressamente disposto il vincolo alle risultanze dell istruttoria. Un vincolo che, secondo la nuova formulazione della lett. e), può essere superato alla condizione che il dirigente che non intenda fare propria l indicazione motivazionale del responsabile del procedimento esterni le ragioni del discostamento dalle risultanze dell istruttoria eseguita dal responsabile del procedimento. 14

15 La precisazione presente nel cit. art. 6, comma 1, lett. e), pur potendosi ritenere superflua, in quanto reiterativa della regola posta dall art. 3 circa il vincolo di coerenza fra istruttoria e provvedimento finale, ha non di meno la sua utilità, contribuendo a ribadire il ruolo di <<guida del procedimento>> che la l. 241, sia nella originaria formulazione che in quella novellata, assegna al responsabile (21). La norma è posta a presidio dell assetto di interessi configurato con l apporto partecipativo del privato e, quindi, del progetto di provvedimento dal quale l atto definitivo può discostarsi solo con idonea motivazione esternativa dell iter logico seguito dal dirigente nel discostarsi dalla proposta del responsabile del procedimento (22). Dalla novella non è esatto inferire che nella mens legis il responsabile del procedimento debba essere persona diversa dal dirigente dell unità organizzativa competente (23). Il termine <<ove>>, col quale la lett. e) introduce l ipotesi che non sia il responsabile del procedimento ad adottare l atto finale, fa comprendere che le due figure possono essere coincidenti (24). (21) Così Di Nitto, Il Termine, il Responsabile, la Partecipazione, la D.I.A. e l ambito di applicazione della legge, in Giorn. Dir. Amm. 2005, p. 500, secondo cui l esplicito divieto di discostarsi dalle risultanze dell istruttoria <<valorizza l attività che da lui stesso è compiuta e coordinata, riconoscendogli la titolarità del potere di condizionare l assetto degli interessi coinvolti dal procedimento di cui si assume la responsabilità>>. Cfr. pure Toschi, Maggiori poteri al responsabile del procedimento in Guida al Diritto, Sole 24 Ore n. 10, 12 marzo 2005, p. 61, che evidenzia l accresciuta autonomia e responsabilizzazione del responsabile del procedimento che si vede attribuita <<una considerevole valenza esterna alla propria attività>>. (22) Per l affermazione che <<in virtù della disciplina positiva contenuta nella 241 l atto di iniziativa si palesa non soltanto come semplice momento di fissazione di interessi e fatti rilevanti per l azione amministrativa, ma anche come una proposta di decisione>>. Cfr. Zito, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano 1996, p. 82 ss. (23)Così Olivieri, Riforma amministrativa per pochi, in Italia Oggi 29 gennaio (24) In tal senso cfr. Biondi-Moscara-Ricciardi, La riforma del procedimento amministrativo, Rimini 2005, p

16 La seconda innovazione riguarda la riformulazione dell art. 8 con l aggiunta nel secondo comma della lett. c-bis a norma della quale il contenuto della comunicazione di avvio del procedimento si arricchisce della indicazione della data di conclusione dell iter procedimentale e dei rimedi esperibili in caso di inerzia dell amministrazione. Le innovazioni sono due: la fissazione del termine finale del procedimento e l indicazione dei rimedi utili a rimuovere la eventuale inerzia. La norma, nel suo complesso, ampliando l onus clare loquendi, già posto a carico dell amministrazione con la prescrizione dell art. 3 ult. comma, secondo il quale l atto deve essere corredato della clausola indicante i termini nei quali è consentito ricorrere e i rimedi giustiziali, si ispira evidentemente all esigenza di miglioramento dei rapporti tra privato e P.A., vincolando in modo più stringente il responsabile del procedimento, in forza della sua stessa dichiarazione, all obbligo di provvedere entro termini predeterminati. In particolare la comunicazione del termine nel quale deve concludersi il procedimento, se coincidente col termine finale indicato dall art. 2, è ricognitiva dell obbligo temporale che l amministrazione è tenuta a rispettare. Se dovesse non coincidere con l anzidetto termine, venendo indicata una durata ridotta dell iter procedimentale, ne deriverebbe un autovincolo temporale, la cui trasgressione potrebbe determinare il presupposto del danno da ritardo, che il terzo abbia eventualmente subito in dipendenza della violazione di siffatta clausola e dell affidamento su essa riposto. L indicazione dei rimedi sperimentabili contro l inerzia è obbligo che estende la portata del principio di leale collaborazione tra Amministrazione e privato cui si ispira la disciplina dettata sotto i capi II e III della l. n

17 La terza innovazione ha ad oggetto la non obbligatorietà per il responsabile del procedimento dell obbligo della comunicazione di avvio del procedimento nel caso nel quale <<l amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato>> (su cui amplius par. VI), con ciò mostrando il riformatore della l. n. 241 di aderire all indirizzo sostanzialistico emerso nella giurisprudenza, mostratasi più volte incline a privilegiare le esigenze di semplicità e speditezza su quelle garantisticopartecipative nel caso di attività vincolata. 17

18 V Operatività del principio partecipativo anche nei procedimenti ad istanza di parte. In particolare la l. n. 15/2005 ha esteso il confronto partecipativo dai procedimenti d ufficio ai procedimenti ad istanza di parte, assicurando una più estesa portata al principio del giusto procedimento. Il contraddittorio viene garantito, oltre che nei procedimenti d ufficio, nei procedimenti ad istanza di parte, essendo previsto dall art. 10 bis l obbligo che grava sul responsabile del procedimento di comunicare i motivi ostativi all accoglimento dell istanza del privato. Si tratta di un nuovo obbligo di comunicazione che si risolve in un preannuncio di rigetto dell istanza, funzionale all attivazione del contraddittorio e, quindi, alla tutela anticipata del privato nel procedimento, prima del processo. Nella Relazione della 1^ Commissione permanente Affari Costituzionali del 6 novembre 2003, p. 5 il fine perseguito è stato identificato nello <<introdurre un istituto procedimentale attraverso il quale ci si propone di limitare il contenzioso tra cittadino e pubblica amministrazione mediante la previsione di un ulteriore canale di comunicazione tra le parti precedente la decisione finale>>. E trasparente l intentio del riformatore di istituire un ulteriore fattore (rispetto a quello a suo tempo introdotto con gli artt. 7, 8 e 10) di deflazione del contenzioso, estendendo il contraddittorio e potenziando la funzione del procedimento di strumento (ed occasione) di tutela anticipata rispetto al processo. L innovazione è funzionale all imparzialità dell amministrazione che <<non la pone neutra tra due litiganti, ma essa è, come si suol dire, parte imparziale ovvero tale da poter prendere la decisione finale sulla base del principio del contraddittorio>> (25). (25) Benvenuti, Disegno dell Amministrazione italiana. Linee positive e prospettive, Padova 1996, p

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