COLLEGIO DI MILANO. - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia

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1 COLLEGIO DI MILANO composto dai signori: - Prof. Avv. Antonio Gambaro Presidente - Prof.ssa Antonella Maria Sciarrone Alibrandi Membro designato dalla Banca d'italia - Prof. Avv. Emanuele Cesare Lucchini Guastalla Membro designato dalla Banca d'italia - Dott. Mario Blandini Membro designato dal Conciliatore Bancario Finanziario - Prof. Avv. Andrea Tina Membro designato dal C.N.C.U. (Estensore) nella seduta del 15 maggio 2012 dopo aver esaminato il ricorso e la documentazione allegata; le controdeduzioni dell intermediario e la relativa documentazione; la relazione istruttoria della Segreteria tecnica; FATTO Con lettera del , l odierna ricorrente disconosceva un operazione di pagamento effettuata on-line, sul conto corrente (n ) acceso presso la controparte resistente, per mezzo della propria carta di credito prepagata. In particolare, la cliente denunciava come fraudolenta una transazione dell importo di Euro 999,00 effettuata in data , mediante il predetto strumento di pagamento abilitato quale carta di credito del circuito MASTERCARD, sul sito internet di scommesse chiedendo, quindi, la restituzione del relativo importo indebitamente sottratto alla propria disponibilità. In data , la cliente provvedeva, inoltre, al blocco della carta di credito e, successivamente ( ), sporgeva denuncia preso la Stazione Carabinieri del Comune di residenza. L intermediario riscontrava negativamente il reclamo con lettera del , affermando che, poiché il sito sul quale è stata eseguita la transazione è considerato Pag. 2/6

2 sicuro dal circuito MASTERCARD, la richiesta di chargeback non poteva essere accolta. Nel ricorso presentato in data , la ricorrente ha chiesto la condanna della convenuta al rimborso della somma di Euro 999,00, sottratta in modo illecito alla [sua] disponibilità da ignoti, attraverso l uso fraudolento delle credenziali della carta di pagamento di cui era titolare. In particolare, la cliente: a) ha precisato di non aver effettuato l operazione disconosciuta; b) ha specificato di non aver subito il furto della carta e di non averla smarrita, né di averla mai lasciata incustodita (con la denuncia orale del , la ricorrente aveva altresì affermato di non aver rivelato ad alcuno i [ ] dati sensibili dello strumento di pagamento, verosimilmente acquisiti da ignoti su internet, in occasioni di precedenti utilizzi sui siti sicuri ivi indicati); c) ha infine invocato, a sostegno della propria pretesa, il dettato dell art. 10, 2 comma del D.Lgs. n. 11/2010, secondo il quale Quando l'utilizzatore di servizi di pagamento neghi di aver autorizzato un'operazione di pagamento eseguita, l'utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che l'operazione sia stata autorizzata dall'utilizzatore medesimo, né che questi abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di custodia della carta. La convenuta ha fatto pervenire le proprie controdeduzioni in data , senza contestare le circostanze di fatto esposte, ma evidenziando che: a) rispetto alla richiesta avanzata al Collegio, difetterebbe la propria legittimazione passiva, posto che la domanda di rimborso avrebbe dovuto essere proposta nei confronti del terzo, indebito percettore delle somme asseritamente sottratte; b) quanto al merito della controversia, la carta era dotata di un ulteriore livello di sicurezza, il Mastercard Secure Code [ ], ma alla data di esecuzione delle operazioni disconosciute (13/07/2011), la ricorrente non aveva ancora provveduto ad attivare tale servizio. Tale codice di sicurezza qualora fosse stato regolarmente attivato dalla ricorrente avrebbe impedito il verificarsi dei fatti in ricorso ; c) erano disponibili alla clientela, sulle proprie pagine internet, diversi link alla modulistica di registrazione sul sito del circuito Mastercard adempimento con il quale era possibile ottenere un ulteriore codice di sicurezza ( SecureCode ) per l autorizzazione delle transazioni, incrementando, così, il grado di affidabilità dell impiego della carta di credito e che, inoltre, aveva, all atto della consegna dello strumento di pagamento, informato la cliente dell importanza di tale registrazione (cfr. pag. 12 delle controdeduzioni). d) la cliente, tuttavia, non aveva ritenuto di attivare il protocollo di ulteriore sicurezza Mastercard Secure Code, e andava ritenuta almeno in parte responsabile, ex art. 1227, 2 comma, c.c. (rectius: 1 comma), delle conseguenze dannose patite; e) la registrazione, inoltre, era condizione perché, ai sensi dei Regolamenti stabiliti dai Circuiti Internazionali per le operazioni di pagamento con carte di credito, l intermediario potesse legittimamente disporre il riaccredito del controvalore della operazione disconosciuta; f) per effettuare un pagamento online presso un esercizio virtuale convenzionato Mastercard, attualmente al Titolare Carta, qualora lo stesso non abbia provveduto ad attivare come nel caso in argomento la funzionalità di sicurezza aggiuntiva Mastercard Secure Code, viene richiesto semplicemente l indicazione de: Numero carta (riportato sul fronte della Carta); Scadenza (riportato sul fronte della Carta) Pag. 3/6

3 Nome e cognome del titolare Codice di tre cifre (CVV2) riportato sul retro della Carta. [ ] L uso della Carta con le modalità di richiesta dei servizi sopra descritti comporta quindi identificazione del titolare ed autorizza [la convenuta] ad eseguire le operazioni disposte, con piena liberazione ; g) in ogni caso, l eventuale acquisizione dei dati della carta di credito non sarebbe avvenuta presso i [propri] sistemi informatici, ma, più verosimilmente, presso lo stesso titolare della carta, che avrebbe subito un furto di identità per via fisica, con il lasciare incautamente incustodita la carta [ ] ovvero per via elettronica, col fornire incautamente i propri dati a sconosciuti (rispondendo [ ] ad di phishing), ovvero ancora da remoto, mediante uno skimming via internet, tramite software malevolo ; da tanto emergerebbe un profilo di responsabilità della cliente per inadeguata ed insufficiente custodia dei dati riservati, per inadeguata e insufficiente protezione hardware e software della propria postazione di accesso al servizio, o per incauta erogazione degli stessi dati a sconosciuti ; h) l inserimento del CVV2 della Carta, necessario per autorizzare l operazione dispositiva, presupponeva che l autore della transazione avesse avuto il materiale possesso dello strumento di pagamento; i) la cliente non aveva allegato alcun profilo di inadempienza da parte dell intermediario agli obblighi contrattuali in materia di esecuzione di ordini di pagamento, circostanza che escludeva ogni responsabilità ex art c.c. dello stesso; j) l intermediario impiegava sistemi informatici certificati e aveva adeguatamente informato la clientela circa i possibili rischi dell impiego on line della carta di credito (allegati A e B alle controdeduzioni). Ribadita l evidente imprudenza della custodia della carta e dei codici personali, integrante gli estremi della colpa grave, l intermediario ha concluso chiedendo che il Collegio respinga l istanza del ricorrente, in quanto infondata. DIRITTO La questione centrale che questo Collegio deve affrontare per la soluzione del caso che ne occupa attiene ai doveri di custodia della carta di pagamento e dei codici di sicurezza ad essa relativi, da un lato, e del grado di diligenza che si può richiedere all intermediario in relazione all erogazione di detto servizio, dall altro lato. Prima di passare all esame del merito della questione, è opportuno ricordare in fatto alcuni aspetti essenziali ai fini della decisione. L operazione contestata dalla ricorrente è avvenuta alle ore 0.00 del 13 luglio 2011, su un sito di scommesse on-line (www.match-point.it), per un importo di Euro 999,00. L operazione è quindi avvenuta dopo l entrata in vigore del D. Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11 (Attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno). In seguito ad una verifica del proprio estratto conto on line in data , la cliente si è resa conto dell utilizzo fraudolento, provvedendo a richiedere il blocco della carta (avvenuto alle ore 9.26 del ) e, successivamente ( ), a sporgere denuncia ai Carabinieri. La ricorrente ha precisato inoltre di non aver mai lasciata incustodita la carta di pagamento e di averla utilizzata per effettuare pagamenti su siti internet sicuri, secondo un utilizzo previsto ed anzi incoraggiato dallo stesso intermediario che accompagna la carta di pagamento in oggetto con lo slogan: «La carta di pagamento che puoi usare ovunque. In Italia, nel mondo e anche su Internet». Pag. 4/6

4 Nelle proprie controdeduzioni, la convenuta sostiene che quando sono avvenuti i movimenti fraudolenti il ricorrente non aveva attivato il Mastercard Secure Code, cioè la procedura di sicurezza aggiuntiva, che prevede l immissione di una password supplementare scelta dal titolare prima della definizione della transazione e-commerce. Questo, a suo avviso, integrerebbe gli estremi della colpa grave nel comportamento del cliente. A comprova di quanto affermato ha fornito una interna che attesterebbe la mancata registrazione della carta del ricorrente al protocollo di sicurezza. Ha, inoltre, affermato che la ricorrente era stata informata dell importanza di quest ausilio di sicurezza sia tramite le pagine del sito web sia tramite il card-carrier, ossia il foglio che accompagnava fisicamente la carta recapitata al suo domicilio. Al riguardo, tuttavia, ha fornito un card carrier generico, ma non la copia di quello indirizzato alla cliente. Sempre per quanto riguarda tale aspetto, si deve osservare che nelle condizioni contrattuali vigenti inter partes non si rinviene un esplicito riferimento a tale ulteriore servizio di Mastercard Secure Code. Ricostruito il quadro della vicenda, se, da un lato, è opinione assolutamente condivisa che sul cliente gravi l onere di custodire con la massima diligenza i vari codici in suo possesso necessari per compiere operazioni bancarie di vario genere, siano esse prelievi per mezzo del servizio Bancomat, disposizioni di operazioni per mezzo di servizi on-line o pagamenti via Internet; dall altro lato occorre, tuttavia, tenere presente che all epoca dei fatti all origine del presente procedimento era già in vigore la normativa (di recepimento della c.d. Direttiva PSD) di cui al D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, secondo la quale salvo il caso in cui l utilizzatore abbia agito con dolo o colpa grave ovvero non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l utilizzo dello strumento di pagamento, prima della comunicazione eseguita ai sensi dell articolo 7, comma 1, lettera b), l utilizzatore medesimo può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150 euro la perdita derivante dall utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento (art. 12, comma 3 ); nel contempo, qualora abbia agito in modo fraudolento o non abbia adempiuto ad uno o più obblighi di cui all art. 7 con dolo o colpa grave, l utilizzatore sopporta tutte le perdite derivanti da operazioni di pagamento non autorizzate e non si applica il limite di 150 euro di cui al comma precedente (art. 12, quarto comma). Ciò chiarito, l'argomentazione secondo la quale l effettuazione delle operazioni con l utilizzo dei codici identificativi corretti concreterebbe per ciò solo un omessa diligente custodia dello strumento di pagamento da parte del cliente non può ritenersi condivisibile, in quanto è chiaramente smentita dal dettato dell art. 10, secondo comma, del D.Lgs. n. 11/2010, il quale prevede testualmente che l utilizzo di uno strumento di pagamento registrato dal prestatore di servizi di pagamento non è di per sé necessariamente sufficiente a dimostrare che ( ) questi [il cliente] non abbia adempiuto con dolo o colpa grave a uno o più degli obblighi di cui all articolo 7. Il compimento di una o più operazioni disconosciute non induce, quindi, alcuna presunzione di prova a carico del cliente, tanto meno una presunzione di dolo o colpa grave (la cui accertata sussistenza comporterebbe la responsabilità esclusiva e totale del cliente), dovendosi anzi sottolineare che l imputazione di colpa grave esclude un concetto di normalità della colpa, posto che, com è noto, le conseguenze giuridiche della colpa grave sono trattate allo stesso modo di quelle proprie della condotta dolosa, tanto che si parla comunemente di equiparazione della colpa grave al c.d. dolo eventuale, la cui sussistenza deve essere provata in concreto (cfr., ex multis, Cass. Civ. n del 2006). Con riferimento al caso in esame, non pare neppure potersi riscontrare, nella condotta della ricorrente, gli elementi in fatto per poter riconoscere una colpa grave, non potendosi Pag. 5/6

5 affermare che la mancata adozione di un ulteriore password ovvero il Mastercard Secure Code cui fa riferimento l intermediario resistente possa ex se integrare gli estremi di una condotta gravemente negligente del ricorrente. Ne deriva che non risulta in alcun modo provata, da parte dell intermediario, la sussistenza di fatti ulteriori e specifici costitutivi della colpa grave della ricorrente. Alla luce delle considerazioni svolte, non può che concludersi che, secondo quanto previsto dalla normativa vigente all epoca dei fatti, con riferimento alle operazioni compiute prima del blocco, come nel caso concreto, è espressamente previsto che il cliente sia responsabile entro il limite di Euro 150,00, delle conseguenze dannose derivanti dall uso illecito della carta. Per quanto fin qui esposto, ritiene il Collegio che, in parziale accoglimento del ricorso, sia applicabile al caso di specie la franchigia di cui all art. 12, terzo comma, D.Lgs. n. 11/2010, disponendo, per il residuo, l obbligo della restituzione da parte della banca resistente dell importo relativo all operazione contestata. P.Q.M. Il Collegio accoglie parzialmente il ricorso e dispone che l intermediario corrisponda la somma di 849,00 alla ricorrente. Il Collegio dispone inoltre, ai sensi della vigente normativa, che l intermediario corrisponda alla Banca d Italia la somma di 200,00, quale contributo alle spese della procedura, e alla ricorrente la somma di 20,00, quale rimborso della somma versata alla presentazione del ricorso. IL PRESIDENTE firma 1 Pag. 6/6

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