ABUSO E LESIONE DELLA LIBERTÀ CONTRATTUALE NEL FINANZIAMENTO ALL IMPRESA INSOLVENTE *

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1 ABUSO E LESIONE DELLA LIBERTÀ CONTRATTUALE NEL FINANZIAMENTO ALL IMPRESA INSOLVENTE * di Fabrizio Di Marzio Sommario: 1. I termini di un problema difficile Insolvenza civile e insolvenza commerciale. 3. Stato di insolvenza ed esercizio dell autonomia privata Il finanziamento dell impresa in crisi: strutturale insufficienza del capitale di rischio e ruolo del sistema bancario L abuso del diritto (essenza di un problema) Abuso del diritto e nuovo diritto dei contratti (possibilità di una teoria). 7. Abuso del diritto nei contratti di finanziamento dell insolvente: dal ricorso abusivo al credito alla brusca revoca del fido alla concessione abusiva di credito. 8. Concessione abusiva del credito tra pericolo di insolvenza e insolvenza Fenomenologia della concessione abusiva del credito Concessione abusiva del credito e principio di trasparenza. 11. La responsabilità per concessione abusiva del credito ai confini tra contratto e torto. 12. Illiceità della condotta tra violazione dei canoni di buona fede e divieto di abuso del diritto. Natura aquiliana della responsabilità La concessione abusiva del credito come ipotesi di contratto in danno ai terzi Dalla lesione del credito alla lesione della libertà contrattuale Lesione della libertà contrattuale e lesione del(diritto al)l integrità patrimoniale Elemento psicologico rilevante Il danno determinato dalla erogazione abusiva. Critica all opinione che esclude la configurabilità di un danno in capo ai terzi creditori Estraneità del finanziato al pregiudizio arrecato dalla concessione abusiva di credito Quantificazione del danno in capo ai terzi In questo lavoro analizzo il problema dai confini del tutto incerti e come tale di grande pericolosità 1 della concessione abusiva del credito, sul quale si stanno progressivamente formando una specifica dottrina e una (ancora) sporadica giurisprudenza 2. Le perplessità che affliggono la materia sono in buona misura dovute alla ritenuta inconciliabilità degli interessi coinvolti 3 : a) l interesse generale alla salvaguardia e al recupero dell efficienza dell impresa in crisi 4 ; b) l interesse privato dei suoi finanziatori alla piena espressione della libertà contrattuale, e dunque a non essere chiamati a rispondere per la eventuale dannosità dell attività di erogazione; c) l interesse ancora generale a non vedere alterate le condizioni di * Il lavoro sviluppa la relazione tenuta in Copanello il 14 giugno 2003 nell ambito del convegno (a cura degli ordini dei dottori commercialisti di Catanzaro, Crotone e Locri) sul tema Le responsabilità nella crisi e nell insolvenza dell impresa. È dedicato alla piccola Riki. 1 C. Costa, La crisi dell impresa e le banche, in Crisi d impresa e procedure concorsuali in Italia e in Europa, a cura di G. Ragusa Maggiore e G. Tortorici, Cedam, 2002, p Nel variegato panorama dottrinale e giurisprudenziale non difettano neppure radicali opinioni che escludono la stessa configurabilità dell illecito: cfr. Trib. Como, 17 dicembre 2001, n (inedita, cit. da M. Robles, Erogazione abusiva di credito, responsabilità della banca finanziatrice e (presunta) legittimazione attiva del curatore fallimentare del sovvenuto, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, p. 275, nota 11) che afferma l inesistenza dell ipotesi nel nostro ordinamento ; C. Castronovo, Diritto privato generale e diritti secondi. La responsabilità civile dell impresa bancaria, in Funzione bancaria rischio e responsabilità della banca, a cura di S. Maccarone e A. Nigro, Giuffrè, 1981, p. 275 ss., che parla a riguardo di uno pseudo-problema (p. 287). 2 Peraltro formatasi sulla particolare questione della legittimazione attiva del curatore all azione, estranea a questo studio dedicato agli aspetti sostanziali della fattispecie. 3 Cfr., per es., le osservazioni di R. Santini, Il percorso delle soluzioni stragiudiziali alle crisi d impresa, in Giur. comm., 1998, I, p Emblematicamente testimoniato dalla riforma dell amministrazione straordinaria avvenuta con d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270: v., per tutti, le osservazioni di G. Schiavon, L insolvenza nell amministrazione straordinaria, in Fall., 2000, p. 945; F. Corsi, Crisi, insolvenza, reversibilità, temporanea difficoltà, risanamento: un nodo irrisolto?, ivi, p

2 trasparenza del mercato; d) l interesse ancora privato degli altri creditori dell impresa a tutelarsi nella e dalla contrattazione con l insolvente e a non subire pregiudizio dal ritardo, ingenerato dal vano tentativo di salvataggio, nella dichiarazione di fallimento. Nella generale prospettiva ordinamentale, tuttavia, questi confliggenti interessi appaiono sinergici, e tutti egualmente meritevoli di attenzione e tutela. Valutata positivamente la tendenza al salvataggio di ricchezza espressa dall impresa ancorché in crisi - e ciò non solo nell ottica della cura dell attività produttiva e dei livelli occupazionali, ma anche nella prospettiva del pieno soddisfacimento delle ragioni creditorie e del recupero di efficienza del mercato - egualmente meritevole si mostra l oculata attività di finanziamento volta al superamento dello stato di difficoltà. Credo allora proficuo analizzare il problema della concessione del credito all impresa in crisi calandolo nel più ampio contesto in cui gli interessi richiamati trovano espressione. In tal modo sarà possibile delineare, con maggiore fondatezza, l incerto confine tra finanziamento meritevole all impresa in crisi e concessione abusiva di credito all impresa insolvente: posto il generale principio della libertà di contratto (art c.c.), tutte le condotte non definibili come abusive devono essere considerate espressione di un esercizio meritevole dell autonomia privata. Sulla base di questa premessa, colloco la problematica della concessione abusiva di credito nell alveo della teoria dell abuso del diritto e utilizzo il modello della responsabilità extracontrattuale da contratto. 2. Si sa che l insolvenza si presenta, piuttosto che nelle forme di un puntuale fatto storico o di un ben definito stato patrimoniale, come una inadeguatezza, una incapacità, una impotenza del debitore a sostenere una determinata condotta in un periodo apprezzabile e congruo di tempo. Questa condotta è legalmente individuata nella soddisfazione regolare delle obbligazioni assunte (art. 5 l.f.). Lo stato di insolvenza, per la sua proiezione nel futuro, è dunque frutto di un giudizio prognostico 5. Soprattutto importante è la dimensione temporale del fenomeno, giacché una difficoltà di adempiere regolarmente le obbligazioni non definitiva ma temporanea integra una condizione soggettiva normativamente diversa, fissata nella sua separatezza nell art. 187 l.f., dedicato all amministrazione controllata 6. Poiché l impresa opera nel contesto relazionale del mercato, oggetto di questo giudizio prognostico altro non dovrebbe essere che il perdurare o il venir 5 Cfr. G. Terranova, Lo stato di insolvenza, in Le procedure concorsuali. Il fallimento, trattato dir. da G.Ragusa Maggiore e C. Costa, I, Utet, 1997, p. 251; A. Amatucci, L insolvenza come elemento oggettivo di collegamento tra le diverse procedure concorsuali, in Crisi d impresa e procedure concorsuali in Italia e in Europa, cit., p. 259 In senso conforme, tra gli ultimi, A. Patti, Crisi d impresa: definizioni stragiudiziali, in Fall., 2003, p In giurisprudenza, significativa Cass. 26 febbraio 1990, n. 1439, in Foro it., 1990, I, c Cfr., per tutti, E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, Padova, 1999, p. 70, e la bibliografia essenziale ivi citata (alla nota 26). Sui problematici rapporti tra i concetti di insolvenza e temporanea difficoltà, vanno ricordate le pagine di A. Bonsignori, in A. Bonsignori e B. Inzitari, Amministrazione controllata, in Commentario Scialoja-Branca, diretto da F. Galgano, Zanichelli e Il Foro italiano, 1992, p. 41 ss. V., più recentemente, anche A. Amatucci, L insolvenza come elemento oggettivo di collegamento tra le diverse procedure concorsuali, in Crisi d impresa e procedure concorsuali in Italia e in Europa, cit., p In giurisprudenza, va segnalato il cospicuo filone interpretativo secondo cui tra insolvenza e temporanea difficoltà non sarebbero apprezzabili differenze ontologiche, ma si tratterebbe di due diverse graduazioni quantitative dello stesso fenomeno (cfr., tra le recenti, Cass. 28 febbraio 2000, n. 2211, in Fall., 2001, p. 255). 2

3 meno della fiducia del mercato nei suoi confronti. In tal senso, e come pure è stato recentemente riproposto, si troverebbe in stato di insolvenza il debitore che non riesce ad ottenere più credito 7. In assenza di una specifica e separata definizione legale, la nozione civilistica di insolvenza si desume dall art. 5 l.f. 8. Nell esegesi della fondamentale norma posta dall art c.c. sulla decadenza del debitore insolvente dal beneficio del termine si è tuttavia osservato che, poiché la finalità perseguita è di tutelare il creditore dal deterioramento della garanzia patrimoniale che assiste l obbligazione ai sensi dell art c.c., l insolvenza a cui essa fa riferimento non postula necessariamente un collasso economico, ma una situazione di dissesto, sia pure temporanea 9. Sicché si afferma che l insolvenza civile non coincide integralmente con l insolvenza commerciale 10. Si può pertanto pensare che in sede civile rilevi, quale insolvenza, di già lo stato di crisi che prelude alla definitiva decozione descritta nell art. 5 l.f. Con questa puntualizzazione sulla diversa estensione del concetto di insolvenza in sede civile e in sede concorsuale, sembra tuttavia indubitabile che la disciplina civilistica dell insolvenza sia applicabile anche all impresa (quando riveste il generale ruolo di debitore), che peraltro resta assoggettata alla dichiarazione di fallimento se si concretizza la situazione descritta nell art. 5 l.f Concentrando il discorso sulla insolvenza dell impresa, si potrebbe concludere, con inevitabile approssimazione, che lo stato di insolvenza si caratterizza per il suo effetto di precludere fattualmente al debitore l accesso al finanziamento. Accanto a questa preclusione fattuale non ve n è una legale, ma un complesso ventaglio di fattispecie, sia civili (come visto nel precedente, applicabili anche all impresa) che concorsuali, nell ambito delle quali il contratto concluso dall insolvente accusa una rilevante precarietà nella stabilità e negli effetti (tra le parti innanzitutto e poi riguardo ai terzi). Nella materia delle obbligazioni e dei contratti potrebbero segnalarsi, circa l inefficacia o lo scioglimento del contratto tra le parti: i) la ricordata decadenza del debitore insolvente dal beneficio del termine previsto in suo favore (art c.c.); ii) l inefficacia della delegazione e dell accollo privativi per insolvenza del delegato o dell accollante (art. 1274, commi 2 e 3 c.c.) 12 ; iii) l inefficacia della rinuncia del creditore alla solidarietà passiva per l insolvenza di uno dei 7 Cfr. E. Frascaroli Santi, Insolvenza e crisi di impresa, cit., p. 107; A. Patti, Diritto fallimentare. I presupposti del fallimento, Giuffrè, 2002, p. 219 ss. Ma vedi già F. Ferrara, Il fallimento, Giuffrè, 1974, p. 131 e, sul tema della concessione abusiva del credito, M. Vasseur, La résponsabilité du banquier dispensateur de crédit, Paris, 1976, p. 46. Nella giurisprudenza più recente, v. Cass. 17 aprile 2003, n Secondo Cass. 27 febbraio 2001, n. 2830, lo stato di insolvenza va desunto non tanto dal rapporto tra attività e passività, quanto dalla concreta possibilità dell'impresa di continuare ad operare proficuamente sul mercato. 8 Cfr., per questa opinione pacifica, C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L obbligazione, Giuffrè, 1991, p. 221, nota Cfr. Cass. 18 maggio 1976, n. 1750; M. Bocchiola, La nozione di insolvenza nell art c.c., in Riv. dir. civ., 1978, I, p Così U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. a cura di G. Iudica e P. Zatti, Giuffrè, 1991, p Cfr., per tutti, B. Inzitari, I creditori (la tradizione del codice di commercio e del codice civile del 1865), in AA.VV, Cinquant anni della legge fallimentare ( ), in Quaderni di Giur. comm., Giuffrè, 1994, p La solvenza del delegato e dell accollante costituisce un presupposto legale di efficacia dell accordo liberatorio del debitore: C. M. Bianca, Diritto civile, IV, L obbligazione, cit., p. 653 e

4 condebitori nei limiti della quota di debito gravante sull insolvente e che va ripartita tra gli altri condebitori (art c.c.); iv) l inesigibilità della altrui prestazione da parte del contraente divenuto insolvente (art c.c.) 13 ; v) lo scioglimento del contratto di affitto per insolvenza dell affittuario (art c.c.) e vi) del contratto di conto corrente per insolvenza di una delle parti (art. 1833, comma 2, c.c.); vii) il riscatto della rendita perpetua per insolvenza del debitore (art c.c.); viii) il rilievo del fideiussore per ottenere la liberazione dal debitore divenuto insolvente (art. 1953, n. 2, c.c.) 14 ; ix) l estinzione della fideiussione per obbligazione successivamente contratta dal debitore che rischia seriamente di divenire insolvente (art. 1956, comma 1, c.c.) 15 ; x) la facoltà del mandatario di credito di non eseguire la prestazione per pericolo di insolvenza del mandante o del terzo (art c.c.). Da questo insieme normativo è stata desunta una regola generale: quella secondo la quale il mutamento delle condizioni patrimoniali di uno dei contraenti comporta la inesigibilità temporanea e definitiva della prestazione dovuta, in ossequio al principio della giustificazione causale (qui sotto l aspetto funzionale) delle attribuzioni patrimoniali 16. La logica che presiede al trattamento dell insolvenza nel codice civile sembra emergere nitida: l insolvenza, spesso sopravvenuta, di una delle parti libera l altra da ogni impegno assunto a salvaguardia della posizione debitoria della prima (è pure significativo, al riguardo, il disposto dell art c.c., sulla sanzione penale del mediatore che presti la sua attività nell interesse di una persona notoriamente insolvente). Anche nella legge fallimentare la contrattazione con l insolvente è scoraggiata e sanzionata. Lo stato di insolvenza può determinare, infatti, l inefficacia del contratto rispetto ai creditori (cfr. gli artt. 64 ss. l.f.). Vanno poi menzionate le varie figure di bancarotta e di ricorso abusivo al credito (artt. 216 ss. l.f.), dove assume precipuo rilievo la disposizione secondo cui commette il delitto di bancarotta semplice chi, essendosi astenuto dal richiedere il proprio fallimento (secondo la legittimazione posta dall art. 6 l.f.), ha aggravato il dissesto dell impresa (art. 217, comma 1, n. 4 l.f.) Questo il contesto normativo in cui si trovano ad operare l impresa in crisi (e dunque insolvente, o che rischia di divenire definitivamente tale) e chi svolge nei suoi confronti un attività di finanziamento. Circa la seconda soggettività, essa si esplica nelle più varie tipologie; tuttavia, spiccano sopra tutte le banche, depositarie secondo una opinione diffusa di un ruolo assai peculiare, e intrinsecamente connesso con le caratteristiche strutturali che storicamente 17 innervano il nostro sistema industriale e commerciale complessivamente considerato, caratteristiche riassumibili nel profondo e patologico 18 squilibrio 13 Su tale forma di autotutela cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, Giuffrè, 1994, p. 353; M. Tamponi, La risoluzione per inadempimento, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, in Trattato dei contratti, a cura di P. Rescigno, Utet, 1999, p Cfr. ancora C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p V. F. Benatti, La deroga agli artt e 1957, in Banca, borsa, tit. cred., 1991, I, p. 164; C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p In giurisprudenza, v. Cass. 15 marzo 1991, n. 2790, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, II, p Così B. Inzitari, La responsabilità della banca nell esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, p Così O. Capolino, Rapporti tra banca e impresa: revoca degli affidamenti e ricorso abusivo al credito, in Fall., 1997, p Così V. Roppo, Responsabilità delle banche nell insolvenza dell impresa, in Fall., 1997, p Nello stesso senso A. Patti, Crisi d impresa: definizioni stragiudiziali, cit., p

5 tra capitale di rischio e capitale di credito, determinante la cronica sottocapitalizzazione delle imprese, pertanto costrette a operare avanzando continue richieste di finanziamento e sostegno al sistema bancario: unico vero erogatore di finanza e unica fonte significativa di approvvigionamento di capitale. Anche a prescindere da questi rilievi di natura economica e sociologica, va sottolineato che, a seguito delle recenti rivoluzioni legislative suscitate dal legislatore comunitario - culminate nel 1993 nel testo unico del credito - le banche ormai assimilate alle imprese privatistiche 19 hanno compiutamente assunto il ruolo di responsabili del traffico giuridico nel mercato di riferimento (mercato del credito) 20. Significativa, a tale riguardo, la clausola generale della sana e prudente gestione (art. 14, comma 2, testo unico del credito): criterio in base al quale la Banca d Italia autorizza o meno non solo l esercizio dell attività, ma anche alcune essenziali fasi in cui la stessa può articolarsi (fusioni, scissioni: artt. 56 e 57 del testo unico). La sana e prudente gestione funziona pertanto come criterio di valutazione della specifica professionalità richiesta alla banca (secondo la norma generale dell art. 1176, comma 2, c.c.): a tutela dei clienti, dei terzi e del mercato 21. Questa specifica professionalità, estesa ad ambiti prima ignorati (come l intermediazione finanziaria, nonché attività connesse e strumentali: art. 10, n. 3, testo unico del credito), o sviluppatasi nei settori tradizionali in forme rivoluzionate dalla tecnologia (come per i sistemi di pagamento) o dalle prassi contrattuali e d impresa (come per l attività di finanziamento che si arricchisce di nuove pratiche, quali la consulenza finanziaria integrale e l intermediazione negli affari) si mostra molto più elevata che nel passato. La banca si riqualifica quale professionista altamente specializzato 22. Ecco allora che naturalmente le banche si trovano a ricoprire, per entrambi gli ordini di ragioni ora esposti, un ruolo di garanzia del corretto funzionamento delle dinamiche del mercato, così da costituire un importante punto di riferimento per quanti intendono instaurare rapporti con l impresa. Se infatti essa gode di credito, non appare insolvente: non solo perché fruisce attualmente della sua erogazione, ma anche e soprattutto per la particolare affidabilità suscitata dalla specifica professionalità del soggetto erogatore, che decide la concessione all esito di una positiva valutazione del merito del credito, condotta secondo procedure di elevata sofisticazione e, come ricorda anche l ABI, nell interesse generale dei clienti Più ampiamente P. Gaggero, Responsabilità della banca, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVII, Utet, 1998, p Cfr. C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Giur. it., 1995, IV, p. 356; Id., Ancora sulla responsabilità della banca per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, I, p. 655 ss. il quale, dal particolare status della banca, sulla scorta della dottrina sugli obblighi di protezione come fondati sulla clausola di buona fede (cfr. C. Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 163 ss.; Id., L obbligazione senza prestazione. Ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto. Scritti in onore di Luigi Mengoni, Giuffrè, 1995, p. 147 ss.) giunge ad argomentare la autonoma configurazione di obblighi di protezione in capo ai terzi che ripongano il loro affidamento sulla corretta esplicazione dell attività (cfr. il successivo 11). 21 In questa direzione le considerazioni di B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 266 s. V. anche O. Capolino, Rapporti tra banca e impresa, cit., p B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p Cfr. Circolare A.B.I., Serie legale n. 6/1996 del 22 gennaio 1996, p. 27, e le approfondite considerazioni di B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 273 ss. 5

6 5. - L attività di finanziamento svolta dalle banche deve essere improntata ai canoni di diligenza professionale ora accennati. La violazione di quei canoni, e la violazione dei doveri di buona fede nei contratti, determinano l insorgere di patologie: ricorso abusivo al credito, abusiva interruzione del credito e abusiva concessione dello stesso. Simili patologie si prestano ad essere efficacemente descritte secondo gli schemi dell abuso del diritto nei contratti, inteso ovviamente non soltanto nel senso dell esercizio abusivo del diritto ma anche, e conformemente all avviso consolidato, nel senso dell esercizio abusivo della libertà (qui, contrattuale) 24. Gli sforzi della dottrina del divieto di abuso si sono storicamente infranti contro un muro solidissimo costruito dal rilievo che tale fenomeno è apprezzabile sul piano sociale, ma non sul piano del diritto positivo, dove abuso e diritto appaiono termini incompatibili e contraddittori, perché se si esercita un diritto non si compie certamente un illecito (qui iure suo utitur neminem laedit ammonisce il brocardo) 25. L antinomia logico-giuridica è tuttavia un apparenza suscitata da una formula che non ha, e non pretende di acquisire, il rigore di un dogma giuridico, ma possiede semmai la forza, ma anche i limiti, di un immagine in sé oscura; e che, tuttavia, quasi per un paradosso, pare imposta proprio dall esigenza di fare chiarezza 26. Sarebbe potuto essere chiaro da subito che la valutazione di abusività si distingue dalla tipica valutazione sulla illiceità (che presuppone l assenza del diritto, che altrimenti scrimina: art. 51 c.p.) per la complessità dell accertamento: poiché qui non si procede dalla constatazione in assoluto e in astratto dell inesistenza di un diritto ma da una valutazione che si limita a escludere la legittimità delle modalità di esercizio del diritto nelle circostanze del fatto 27 ; poiché, detto altrimenti, l esercizio del diritto è nel caso concreto accompagnato, connotato ed infine sostanziato dalla presenza di fatti dequalificanti (come l intenzione emulativa, lo sviamento dal fine istituzionale, l immoralità, l antisocialità, l anormalità, la sproporzione tra interesse affermato e interesse leso) che lo connotano negativamente, nel senso della abusività Cfr., per tutti, P. Rescigno, L abuso del diritto, in Riv. dir. civ. 1965, I, p. 225 ss. e ora in L abuso del diritto, Il Mulino, 1998, p. 11 ss., e qui p. 29. Non sembra pertanto condivisibile l idea che di abuso del diritto, nella materia indagata, sia improprio discorrere (così L. Nanni, Abuso della banca nella concessione di credito ad impresa insolvente, in Fall., 1996, p. 917). Neppure appare fondato il rilievo che, in caso di libertà, l indeterminatezza del contenuto dell azione lecita impedirebbe la configurazione di contesti abusivi (v. per es. J. Ghestin G. Goubeaux, Traité de droit civil. Introduction générale, Paris, 1990, p. 680 ss.; R. Sacco, L abuso del diritto, in AA.VV., Il diritto soggettivo, in Tratt. dir. civ. diretto da R. Sacco, Utet, 2001, p. 323). Anche prescindendo dal rilievo sulla difficoltà di distinguere pertinentemente, nelle società complesse, i due insiemi di situazioni protette (così U. Breccia, L abuso del diritto, in AA.VV. L abuso del diritto, in Diritto privato 1997, Cedam, 1998, p. 71), sembra evidente che l ampiezza dello spazio lecito di azione non esclude logicamente la concretizzazione di fattispecie abusive (come prova il tema di queste pagine), ma riduce fattualmente l area in cui può manifestarsi e rinvenirsi l abuso. 25 In questo senso v., per tutti, F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, 1954, p. 60 s.; R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p. 338 s. 26 U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p. 5 s. 27 U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p Cfr. R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p. 324 e 340, dove spiega: Per inserire la nozione di abuso del diritto in un sistema privo di contraddizioni sarà meglio formulare un giudizio ipotetico, e cioè dire che è abuso del diritto quell atto che sarebbe esercizio lecito del diritto se non fosse accompagnato da specifiche circostanze dequalificanti che lo rendono antigiuridico. Le circostanze dequalificanti, frutto della secolare elaborazione legislativa, 6

7 Sia la critica fondata sull argomento logico-giuridico, sia la diffusissima convinzione della improprietà 29 oppure oscurità 30 della formula usata appaiono, in certa misura, frutto di una suggestione culturale esercitata dai critici della teoria ad ampio raggio, fino a coinvolgere anche i sostenitori. Già nell epoca in cui è nata, e sulla base delle forme di pensiero allora invalse (diritto soggettivo come situazione di vantaggio entificata nel potere di azione legittima fin dove non espressamente vietata), sarebbe stato facile evitare l imbarazzo antinomico. L argomento logico pone sullo stesso piano attribuzione astratta del diritto e concreto esercizio dello stesso. Si ripete che dove c è abuso non c è diritto; si dovrebbe chiarire che dove c è abuso non c è più esercizio del diritto: l astratta attribuzione della posizione soggettiva suscita l apparenza dell esercizio conseguente; la modalità concreta dell esercizio ne rivela l illiceità, quale attività non conseguente e dunque estranea al diritto affermato 31. Ogni possibilità di abuso presuppone l astratta attribuzione della posizione di vantaggio: il riconoscimento di una libertà di azione. L abuso è l utilizzo di quella posizione che ne travalica i limiti invadendo spazi che esulano dalla competenza. Poiché l attribuzione della libertà di azione si traduce nel concreto esercizio in contesti relazionali, il titolare del potere di libertà, non si sottrae, argomentativamente, a regole di colpevolezza e di responsabilità 32. L esercizio abusivo del diritto indica il percorso di chi, partendo dall uso legittimo del diritto, ne oltrepassa i confini imposti nell interesse altrui e seguita ad usare di un diritto invece nello spazio storico cessato. Si tratta di un azione profondamente diversa da quella di chi infrange un interesse meritevole di tutela in assenza di qualsiasi iniziale o apparente legittimazione. Questa diversa modalità di lesione si è voluta chiamare, con locuzione evocativa, abuso del diritto 33. dottrinale e giurisprudenziale (notizie in U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p. 26 ss.; R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p. 324 ss.), costituiscono l oggetto di altrettanti criteri o parametri valutativi dell esercizio del diritto, utili a svelarne, dietro l apparente liceità, il carattere abusivo. 29 Così F. Mantovani, Esercizio del diritto (diritto penale), in Enc. dir., XV, Giuffrè, 1966, p U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p Cfr. U. Natoli, Note preliminari ad una teoria dell abuso del diritto nell ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ. 1958, p D. Messinetti, I principi generali dell ordinamento. Il pluralismo delle forme del linguaggio giuridico, in Riv. crit. dir. priv., 2002, p Con ragione pertanto è stato osservato che chi abusa di un diritto non lo esercita, ma lo eccede ( G. Pacchioni, Diritto civile italiano, II, 4, Dei delitti e quasi delitti, Cedam, 1940, p. 138). Si è scritto, tuttavia, che il contenuto del diritto soffre del limite interno dato dal rispetto del principio di solidarietà, espresso dai canoni della buona fede, della correttezza, dell affidamento, il diritto soggettivo arriva fin dove comincia la sfera d azione della solidarietà: quindi gli atti emulativi e gli altri non rispondenti alla buona fede o alla correttezza, come contraria alla solidarietà, non rientrano nel contenuto del diritto soggettivo, non costituiscono un abuso, ossia uno s v i a m e n t o, del diritto; al contrario ne sono f u o r i, costituiscono un eccesso dal diritto, e, in quanto tali, s intende agevolmente che possono essere i l l e c i t i, secondo le norme generali (F. Santoro-Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, cit., p. 61). Questa posizione sottrae il problema al suo alveo storico di evento (esercizio del diritto) e lo colloca sul piano formale dei limiti contenutistici dell attribuzione. In tal modo si espone a critica (cfr., tra gli ultimi contributi, F. Prosperi, Subfornitura industriale, abuso di dipendenza economica, e tutela del contraente debole: i nuovi orizzonti della buona fede contrattuale, in Rass. dir. civ., 1999, p. 667, nota 58.). Non svela infatti l arcana ragione per cui una azione è a volte legittimata da un sottostante diritto e altre volte, poiché eccedente il diritto stesso, non legittimata: pur apparendo in entrambe le circostanze, sul piano astratto, esercizio conforme al contenuto del diritto (v. U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p. 87). Appare chiara la ragione ideologica che porta ad escludere la teoria dell abuso attraverso l espediente nominalistico dell eccesso dal diritto. Essa esprime una adesione convinta a un formalismo purista edificato sul codice civile (cfr. le osservazioni di P. Grossi, La cultura del civilista italiano. Un profilo storico, Giuffrè, 2002, p. 58 sull opera di Francesco 7

8 La critica alla teoria dell abuso, nella prospettiva storica, non esprime una vera difficoltà logica, ma piuttosto manifesta una ostilità ideologica 34. Il rifiuto discende proprio da questo: dalla contestazione che una simile visione fa della aprioristica legittimità dell uso di diritti e libertà riconosciuti dall ordinamento. E dunque dalla messa in discussione di alcuni capisaldi del pensiero liberale classico e dell economia capitalistica: l esercizio del diritto come espressione di libertà garantite e perciò insindacabili dal giudice semplice esecutore della legge scritta e non artefice di norme ottenute con larghe interpretazioni - da un lato; l uguaglianza formale (e nulla importa se anche sostanziale) dei soggetti del traffico dall altro 35. Il volto nuovo assunto dall ordinamento con l affermarsi dello Stato sociale e il riconoscimento del generale dovere di solidarietà (art. 2 Cost.) hanno fattualmente determinato ulteriori possibilità alla teoria Le difficoltà sofferte dalla teoria dell abuso del diritto 37 potrebbero ritenersi superate anche alla luce del nuovo diritto costruito (e in fase di edificazione) sotto la spinta del legislatore comunitario, nell ampio moto di formazione del mercato unico. Da un lato si registra l introduzione di nuove regole da parte del legislatore, dall altro si assiste alla rivalutazione e rivisitazione da nuovi punti di vista di istituti classici ma di ribadita attualità da parte della dottrina e della giurisprudenza. Con riguardo al primo aspetto, spicca l art bis, comma 1, c.c. sui contratti tra professionista e consumatore. La norma (di chiusura) che contiene la definizione di clausola abusiva spiega che è tale quella che determina a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto malgrado la buona fede. Anche le opinioni più caute colgono nella disposizione una espressione del divieto di abuso: e, specificamente, di abuso Santoro Passarelli) a tal punto spinto da comportare il ripudio dogmatico di una figura a ben vedere accolta nella sostanza. Porre la solidarietà a limite interno e contenutistico del diritto altro non implica, sul piano applicativo, che il sindacato sul concreto esercizio del medesimo: come illecito perché - nei fatti - non solidale. Il limite contenutistico, infatti, non sarebbe verificabile a priori, a prescindere cioè dall esame della concreta modalità di esercizio. 34 Cfr. anche le considerazioni di U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p Sulla uguaglianza formale delle parti di radice giusnaturalistica (cfr. P. Grossi, La cultura del civilista italiano, cit., p. 3 s.) è infatti edificata la tradizione europea dei codici ( v. M. Alonso Perez, Meditaciones de fin de siglo sobre el derecho vigente en la Espan~a del 98 y sus fundamentos ideólogicos, Salamanca, 1998, p. 43 ss. ); nella stesura dei codici si è spesso (se non sempre) avvertita una avversione ideologica a riconoscere al giudice una ampia libertà di interpretazione; la giurisprudenza, figlia anch essa di questo clima culturale, si è liberata soltanto progressivamente dalle sue interne inibizioni: come dimostrano il caso francese, il caso tedesco e, per ultimo, il caso italiano: v. le osservazioni di sintesi di A. Patti, Il diritto civile tra crisi e riforma dei codici, in Riv. dir. comm., 1984, e ora in Codificazioni ed evoluzioni del diritto privato, Laterza, 1999, p. 41 s. Scrive P. Rescigno, L abuso del diritto, cit., p. 26: la tesi negatrice del problema giuridico dell abuso appare la più coerente con l origine e con il regime dei codici di diritto privato che la società liberale dell Ottocento aveva provveduto a darsi. E spiega la connessione, che da quella parte si rivendica, tra legittimità dell esercizio dei diritti e garanzia delle libertà individuali. V. anche C. Salvi, Abuso del diritto, I, dir. civ., in Enc. giur. I, Treccani, 1988,, p. 1, che aggiunge: nella teoria negatrice si esprime, dunque, non un impossibilità di ordine logico-giuridico ma la riaffermazione dei principi dell eguaglianza formale e della certezza del diritto, rispetto all emergente principio della sindacabilità degli atti di esercizio del diritto soggettivo. 36 Cfr. D. Messinetti, Abuso del diritto, in Enc. dir., aggiornamento II, Giuffrè, 1998, p Cfr. l ultima opinione critica in R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p. 309 ss. 8

9 della libertà contrattuale 38. Si impongono all attenzione, inoltre, i nuovi obbiettivi assegnati alla buona fede in questo ambito di legislazione: la trasparenza e la pubblicità delle condizioni contrattuali; (trasparenza e pubblicità) strutturate come oneri e obblighi gravanti su determinati soggetti del traffico 39. Parallelamente a questo processo di rivalutazione e attualizzazione dei doveri di buona fede e correttezza condotto dal legislatore, la giurisprudenza ha effettuato un concreto utilizzo delle clausole generali, dando corpo e sostanza a precetti prima trascurati. Appare definitivamente acquisito che la violazione del dovere di buona fede nell esecuzione del contratto determina responsabilità, e che tale violazione non deve necessariamente concretizzarsi nella disattenzione di regole specifiche, essendo rilevanti e sanzionabili anche comportamenti non previsti da alcuna norma particolare e tuttavia da ritenersi doverosi nel caso concreto 40. Inoltre, non mancano pronunce recenti che collegano espressamente i principi della buona fede e della correttezza alla tematica dell abuso, sostenendo che la violazione di tali principi integra abuso del diritto 41. Nel nuovo diritto dei contratti costruito e applicato con il ricorso sempre più frequente alle clausole generali come strumento di controllo dello scambio il problema dell abuso del diritto (nella sua enorme complessità e problematicità, da cui è necessario prescindere) torna alla ribalta quale utilissima chiave di lettura dei nuovi fenomeni in attesa di definizione: modello ermeneutico di classificazione, griglia interpretativa, fattore di razionalizzazione utile nei più vari contesti 42. Così sembra suggerire lo stesso legislatore che nelle nuove leggi di strutturazione e tutela del mercato fa utilizzo ricorrente del termine: abuso di posizione dominante nella legge antitrust (art. 3, l. 10 ottobre 1990, n. 287), abuso di dipendenza economica nella disciplina dei contratti di subfornitura (art. 9, l. 18 giugno 1998, n. 192), abusività delle clausole onerose nelle regole sui contratti dei consumatori (art bis ss. c.c.) 43, fino al punto da far scrivere che i provvedimenti legislativi speciali sono espressamente fondati sulla teoria dell abuso del diritto In tal senso G. D Amico, Regole di validità e principio di correttezza nella formazione del contratto, Esi, 1996, p. 348, che ritiene pertanto l art bis c.c. introduttivo di una ulteriore specie di buona fede oggettiva, diversa da quella finora conosciuta. Si denuncia, di conseguenza, il paradosso di una dottrina che sembra accentuare il proprio scetticismo o ribadire il proprio rifiuto [...] di pari passo con la penetrazione nel nostro sistema di normative comunitarie dirette a individuare e a sanzionare ipotesi esplicitamente qualificate in termini di abuso : F.D. Busnelli e E. Navarretta, Abuso del diritto e responsabilità civile, in AA.VV. L abuso del diritto, cit., p. 171 s. 39 V.per es. l art quater c.c.; gli artt. 116, 117, 123 e 124 del testo unico sul credito; l art. 21 del testo unico sulla finanza; art. 1, comma 2, l. 30 luglio 1998, n. 281, sui diritti degli utenti e dei consumatori. La riscoperta delle clausole generali delle buona fede e della correttezza non è limitata ai contratti con i consumatori o ai contratti bancari e finanziari, ma - sempre sulla spinta del legislatore comunitario - interessa anche altri ambiti della contrattazione d impresa. Significativa la novella (introdotta con il d.lgs. 15 febbraio 1999, n. 65, attuativo della direttiva 86/653/CE) sul contratto di agenzia: sia l agente che il preponente devono infatti comportarsi secondo buona fede (art. 1746, comma 1 e art. 1749, comma 1, c.c.). 40 V. soprattutto Cass. 13 gennaio 1993 n. 343, in Giur. it. 1993, I, 1, p. 2129; Banca, borsa, tit. cred. 1994, II, p. 258; Dir. mercato fin. 1993, I, p. 399; Vita not. 1995, p V. specificamente Cass. 14 novembre 1997, n , in Corr. giur. 1998, p V. anche F.D. Busnelli e E. Navarretta, Abuso del diritto e responsabilità civile, cit., p. 184; La pervicacia del richiamo legislativo ha fatto ironicamente scrivere che Il diritto ama lottare contro gli abusi : R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p Cfr., per una panoramica generale, F. Di Marzio, Verso il nuovo diritto dei contratti (note sulla contrattazione diseguale), in questa Rivista, 2002, p. 735 ss. 44 U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p

10 7. Nella realtà di oggi, piuttosto che con riguardo alla disposizione sul ricorso abusivo al credito l abuso del diritto nei contratti di finanziamento ha trovato ampio spazio di indagine proprio con riguardo ai comportamenti tenuti dal contraente forte e dunque dalla banca. Le tematiche ormai classiche di studio si riassumono nella brusca interruzione del credito e nella sua abusiva concessione 45. Si è a volte ritenuta la contraddittorietà delle due fenomenologie, rimproverandosi ad un tempo alla banca la drastica interruzione della erogazione e la sua abusiva prosecuzione 46. L opinione omette di valorizzare, tuttavia, la unicità e la complessità del fenomeno della erogazione del credito, mai riconducibile ad esercizio meccanicistico e di cui le due fattispecie sono manifestazioni patologiche egualmente dannose per le sorti dell impresa finanziata e per gli interessi dei terzi 47, posto che la irrazionale decisione sulla erogazione può determinare, nel primo caso, la insolvenza di un impresa che non accusava rilevanti difficoltà e può determinare, nel secondo, l artificiale permanenza sul mercato di un impresa ormai in irreversibile dissesto. Al contrario le due fattispecie, quali espressioni patologiche di un fenomeno unitario (il finanziamento all impresa), si rivelano avvinte da nessi sotterranei ma assai stretti. Per quanto qui interessa, il fenomeno della brusca interruzione del credito attuata in applicazione di regole contrattuali unilateralmente predisposte dalla banca a suo esclusivo ed eccessivo vantaggio (culminanti in fattispecie di recesso ad nutum, senza preavviso e senza un termine apprezzabile di restituzione) 48 testimonia un preciso modo di operare della banca finanziatrice: che stabilisce unilateralmente regole esasperate 49 e - sfiorando o violando clamorosamente il divieto di abuso del diritto nella repentina interruzione del flusso finanziario - produce di se stessa una immagine anche arcigna, di creditore perennemente attento a ogni peggioramento della situazione finanziaria del cliente, contrattualmente armato di rimedi drastici tutti calibrati sulla immediatezza della risoluzione del rapporto e sulla tempestiva attualizzazione dell obbligazione di 45 La prima indagine sulla concessione abusiva del credito, dovuta a A. Nigro, La responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, in Le operazioni bancarie, a cura di G.B. Portale, I, Giuffrè, 1978, p. 301, è stata seguita da altre, quali quelle citate in questo lavoro (ma finora, se si eccettuano sporadiche pronunce di merito - come Trib. Milano 21 maggio 2001, in Banca, borsa, tit. cred., 2002, II, p. 264; Trib. Foggia, 7 maggio 2002, in Fall., 2002, p. 1166; Trib. Como, 17 dicembre 2001, cit. gli sforzi della dottrina non sono stati premiati dalla pratica attenzione della giurisprudenza al problema, atteso che le pronunce solitamente citate, anche in questo lavoro, sul punto - Cass. 13 gennaio 1993 n. 343, cit.; Cass. 8 gennaio 1997, n. 72, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, II, p , non possono essere propriamente considerate precedenti, non avendo avuto ad oggetto la fattispecie della concessione abusiva nei suoi termini esatti di prospettazione: cfr., per questi rilievi, F. Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche per illeciti commessi nella erogazione del credito, in Dir. banc., 1998, I, p. 158; M. Robles, Erogazione abusiva di credito, cit., p. 277; A. Castiello d Antonio, La responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, in Dir. fall., 2002, I, e ora in La riforma urgente del diritto fallimentare e le banche, a cura di S. Bonfatti e G. Falcone, in Quaderni Giur. comm., Giuffrè, 2003, e qui a p. 198). Il tema è invece antico nell ordinamento francese e nell ordinamento belga: cfr. i rilievi di A. Nigro, La responsabilità della banca, cit., p. 301 ss.; M. Robles, Erogazione abusiva di credito, cit., p. 288 ss. 46 Cfr., per es., le considerazioni di V. Roppo, Responsabilità delle banche, cit., p. 870 e di A. Patti, Crisi d impresa: definizioni stragiudiziali, cit., p Cfr. B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 269 e anche R. Sgroi Santagati, Concessione abusiva del cerdito e brutale interruzione del credito : due ipotesi di responsabilità della banca, in Dir. fall., 1994, I, p Cfr. F. Di Marzio, Clausole abusive e contratti bancari, in Dir. fall., 2001, II, p. 217 ss. 49 Per usare le parole di B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p

11 restituzione. Questa immagine severa fatalmente corrobora l affidamento dei terzi nei confronti dell imprenditore che invece continua a godere del credito: la prassi della brusca interruzione del credito favorisce l insorgere del fenomeno connesso della concessione ingiustificata, contraria a tutte le aspettative, e dunque abusiva dello stesso. 8.- I reciproci nessi che legano le tre fattispecie hanno indotto una interpretazione molto severa del concetto di insolvenza rilevante con riguardo alla concessione abusiva del credito. Poiché l art. 218 l.f. sanziona la condotta di dissimulazione di un generico dissesto e non necessariamente di una irreversibile insolvenza, si ritiene che anche ai fini della ipotizzabilità della concessione abusiva di credito sia sufficiente il semplice pericolo e non anche lo stato di conclamata insolvenza 50. Benché l opinione appaia trovare conforto dalla disciplina codicistica sui poteri di autotutela del creditore (attivabili anche in caso di semplice pericolo di insolvenza) è al contrario importante puntualizzare che, attesa la differenza normativa (segnata nell art. 187 l.f.) tra insolvenza commerciale e temporanea difficoltà ad adempiere, i due fenomeni non possano essere in nessun modo equiparati. Soltanto lo stato di insolvenza e non anche il pericolo di cadere in quello stato dovrebbero rilevare per l indagine sulla responsabilità del finanziatore 51. Non sfugge come la distinzione, già difficile in astratto 52, sul piano operativo divenga molto evanescente 53. Date queste premesse, ritenere bastevole l accertamento di un semplice pericolo e non anche di una concreta situazione di insolvenza favorirebbe le comodità dell interprete, liberato dal peso di complesse distinzioni. Nondimeno, considerare abusivo il credito all impresa in crisi ma non decotta non appare conforme alla logica dell ordinamento. Benché in sede civile rilevi - come più volte ricordato - il semplice pericolo dell insolvenza, in sede concorsuale la legge si preoccupa di sanzionare soltanto l insolvenza. Ne deriva che, se l impresa si trova in semplice dissesto e nel pericolo di cadere nell insolvenza, mentre sono certamente attivabili i rimedi civilistici, non è ancora attivabile il rimedio concorsuale del fallimento. Per l impresa in difficoltà, infatti, anziché la sanzione del fallimento è apprestata, ai fini di uno sperato risanamento economico e finanziario, la via dell amministrazione controllata. Appare allora ragionevole pensare che il credito concesso all impresa in difficoltà ma non decotta, in quanto funzionale all esito legalmente auspicato, concretizzi un esercizio meritevole della libertà contrattuale 54. Tale esercizio non è certamente al riparo dei rimedi civilistici, ed è posto in essere a rischio e pericolo delle parti; 50 Cfr. Cass. 13 gennaio 1993 n. 343, cit. 51 Così anche O. Capolino, Rapporti tra banca e impresa, cit., p. 877; M. Robles, Erogazione abusiva di credito, cit., p. 285 e, in giurisprudenza, Trib. Foggia, 7 maggio 2002, cit. 52 Cfr. anche le osservazioni di N. Irti, Dal salvataggio statale all intervento bancario, in Riv. soc., 1996, p Soprattutto alla luce dell idea, prevalente in giurisprudenza, sulla identità ontologica tra temporanea difficoltà e insolvenza, entrambe espressioni (quantitativamente diverse) di uno stesso fenomeno: v. ancora Cass. 28 febbraio 2000, n cit. 54 Su questa linea di pensiero si è anzi affermato che il potenziale finanziatore dell impresa in difficoltà dovrebbe valutare la situazione patrimoniale e finanziaria sottopostagli al fine di accertare la temporanea difficoltà o l insolvenza proprio secondo le direttive dell art. 187 l.f.: appurando pertanto l esistenza o meno delle comprovate possibilità di risanamento: così A. Castiello D Antonio, Il rischio per le banche nel finanziamento delle imprese in difficoltà: la concessione abusiva del credito, in Dir. fall., 1995, I, p. 253 ss. 11

12 tuttavia esso non può certamente ritenersi abusivo 55. Il soggetto erogatore, pertanto, non può essere responsabilizzato per concessione abusiva del credito La concessione abusiva del credito può essere individuata, in prima approssimazione, nell ampia fenomenologia degli affidamenti realizzati per la precostituzione di un vantaggio ingiustificato: immeritevole e illecito, e dunque abusivo, dell affidante rispetto alla generalità dei creditori dell impresa insolvente. Si tratta di ipotesi dolose, in cui la precostituzione del vantaggio ingiusto è presa di mira dalla banca, con conseguente pregiudizio del ceto creditorio. Pregiudizio a sua volta specificamente perseguito o accettato come conseguenza inevitabile della propria condotta: secondo gli schemi, rispettivamente, del dolo diretto e del dolo eventuale 57. In tali ipotesi la banca matura un vantaggio rispetto alla generalità dei creditori: sullo stesso patrimonio della società in dissesto, laddove riesce a consolidare un pagamento o una garanzia o a procurarsi una garanzia che non aveva; sul patrimonio di terzi, lasciando ai creditori restanti di soddisfarsi sul patrimonio strutturalmente incapiente dell impresa debitrice (non soltanto sottocapitalizzata, ma anche decotta). Il vantaggio così conseguito, e il suo costo, 55 Un argomento a sostegno della tesi è stato ravvisato nell art c.c. laddove, disponendo la liberazione del fideiussore per obbligazione futura che non abbia autorizzato il credito al debitore le cui condizioni patrimoniali, aggravatesi, siano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, legittima tuttavia una simile erogazione: all impresa, non insolvente, ma comunque in crisi (così M. Porzio, La concessione di credito, in C. Angelici, F. Belli, G.L. Greco, M. Porzio, M. Rispoli Farina, I contratti delle banche, Utet, 2002, p. 101 ss.; A. Castiello d Antonio, La responsabilità della banca, cit., p. 208, il quale valorizza a riguardo altre norme, quali l art. 27 d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270). 56 Alle stesse conclusioni giunge anche A. Nigro, La responsabilità della banca, cit., p. 343 (secondo cui sanzionando il finanziamento c.d. inopportuno, ossia concesso all impresa in difficoltà, non decotta ma poi fallita, si finisce con il costituire in capo al finanziatore una imputazione a titolo di responsabilità oggettiva, addossandogli il rischio del successo o dell insuccesso dell attività finanziata). 57 Con riguardo alle fattispecie di dolo diretto, una frequente evenienza è data dalla somministrazione di nuova finanza all impresa ormai precipitata in crisi irreversibile al solo scopo di prolungarne artificialmente la vita, così da ritardare l apertura della procedura concorsuale guadagnando il definitivo consolidamento delle garanzie reali già ottenute dal debitore o l irrevocabilità dei pagamenti già effettuati. Una seconda situazione è data dalla concessione di nuovi finanziamenti allo scopo di ripianare precedenti esposizioni: di mascherare vecchi crediti per nuovi (C. Costa, La crisi dell impresa e le banche, cit., p. 459), magari pattuendo una garanzia (anche di repentino consolidamento, come nel credito fondiario) che appare contestuale al sorgere del credito mentre in realtà vale a garantire un debito pregresso alla sua costituzione, e ciò allo scopo di depotenziare l azione revocatoria fallimentare, cercando di indurne l esperimento non ai sensi dell art. 67, comma 1, n. 2 l.f., ma ai sensi comma successivo (v. Cass. 21 dicembre 1998, n ). Si profila, invece, l elemento psicologico del dolo eventuale in una terza ricorrente eventualità: concessione di credito all insolvente dietro prestazione di solide garanzie ad opera dello stesso debitore o, più frequentemente, di terzi fideiussori o datori di ipoteca (soprattutto amministratori e soci della società debitrice). Si tratta dell ipotesi più insidiosa perché assolutamente funzionale alla sottocapitalizzazione delle imprese, le quali normalmente riescono ad ottenere il credito soltanto dietro idonea garanzia rilasciata da terzi interessati. Altra occasione si ha quando la banca, constatata l insolvenza del debitore garantito da terzi, revoca l affidamento ma, allo scopo di maturare ulteriori interessi, non chiede l immediato rientro dell esposizione (cfr. B. Inzitari, Concessione abusiva di credito: irregolarità del fido, false informazioni e danni conseguenti alla lesione dell autonomia contrattuale, in Dir. banc., 1993, p. 416), con ciò effettuando un indiretto finanziamento all insolvente. Sempre nell ambito del dolo eventuale si inserisce il caso del finanziamento concesso dalla banca a un terzo (che rilascia una garanzia capiente) allo scopo di pagare il debito dell impresa in crisi. Il fenomeno ricorre anche nei gruppi di imprese, con il finanziamento concesso alla capogruppo per saldare il debito della controllata (v. B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 282 ss.). 12

13 non possono definirsi senz altro giustificati e leciti. Essi, infatti, sono dovuti alla irregolarità dell affidamento o del finanziamento concesso, rispetto alle condizioni particolari del sovvenuto, in quanto, appunto, ad un corretto esame della situazione patrimoniale di questo, la banca avrebbe dovuto astenersi dal concedere credito 58 ; irregolarità spesso evidenziata dai percorsi anomali e anche fraudolenti seguiti per effettuare l erogazione (tipico l esempio dello sconto di effetti di comodo) 59. Inoltre, tali vantaggi e costi si pongono in contrasto con il generale divieto di favorirsi con altrui danno nell imminenza del dissesto 60. La concessione abusiva del credito può essere conseguenza di una negligente ed imperita istruttoria condotta dalla banca erogatrice. Qui non viene in questione una condotta dolosa, ma una condotta colposa: la banca non decide il finanziamento nella consapevolezza del dissesto (e allo scopo di conseguire un ingiusto vantaggio differenziale), ma nella ignoranza dello stesso, ignoranza tuttavia superabile a seguito di una accorta istruttoria sul merito del credito. La banca cade, pertanto, in un errore imprenditoriale Sul rilievo che la condotta della banca determina una fallace apparenza di solidità dell impresa finanziata si ritiene, solitamente, che la matrice della responsabilità sia da individuare nella diffusione di false informazioni, sullo schema già collaudato in tempi recenti con riguardo ai casi della responsabilità da prospetto, della responsabilità di chi rilascia un patronage, dalla responsabilità del revisore che ha certificato bilanci di imprese in crisi 61. Appare tuttavia più conveniente inquadrare il fenomeno nell inquinamento delle condizioni normali di trasparenza in cui si svolgono (o dovrebbero svolgersi) le relazioni di mercato. La banca, infatti, non diffonde, nemmeno indirettamente, alcuna informazione sull impresa finanziata; molto diversamente, si determina in una condotta inattesa, carica di una forte dose di ambiguità, che rende incerto l affidamento normalmente risposto sulla solvibilità delle imprese: frappone uno schermo o una lente distorsiva che impedisce di leggere adeguatamente la realtà 62, con pregiudizio non soltanto di interessi particolari, ma anche di interessi generali, quale quello alla integrità, appunto, del mercato. I principi della corretta informazione e della trasparenza sono promossi in tutta la nuova legislazione sul contratto 63. Dai positivi obblighi di informazione e pubblicità, finalizzati ad aumentare la trasparenza del contratto e del mercato, è facile dedurre in negativo il generale dovere di astenersi dall inquinare le sussistenti condizioni di trasparenza. Diviene allora possibile sostenere che condotte come quella di concessione abusiva del credito violino l ordine del mercato, contravvenendo a una condizione economica e giuridica che presiede al suo corretto andamento. Il che appare ancor più evidente non appena si ricordi il già sottolineato profilo professionale della banca, titolare di un particolare ruolo e di una particolare responsabilità quale soggetto istituzionale del traffico giuridico 58 B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p Cfr., anche, Id., Concessione abusiva di credito, cit., p. 418; O. Capolino, Rapporti tra banca e impresa, cit., p V. ancora A. Nigro, La responsabilità della banca, cit., p Divieto desumibile dalla normativa fallimentare (specialmente, dagli artt. 216, comma 3 e 232, comma 3, n. 2): cfr. A. Castiello d Antonio, La responsabilità della banca, cit., p Cfr., per tutti, F. Galgano, Civile e penale nella responsabilità del banchiere, in Contratto impresa, 1987, p. 20; V. Roppo, Responsabilità delle banche, cit., p B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p V. F. Di Marzio, Verso il nuovo diritto dei contratti, cit., p. 731, testo e nota

14 (ruolo e responsabilità affermati e riposti nelle severe regole che disciplinano l esercizio dell attività bancaria sotto il controllo delle autorità creditizie) Secondo la tesi invalsa (calibrata sulla natura aquiliana della responsabilità), l ingiustizia del danno è ravvisabile nella violazione, da parte della banca, non solo delle regole della diligenza professionale nell espletamento della funzione (tramite la concessione irregolare del finanziamento) ma anche, per come affermato in giurisprudenza 65, delle regole di solidarietà sociale, buona fede e correttezza a cui sono tenuti tutti gli attori della dinamica economica. Le regole di solidarietà sociale sono rinvenibili nella previsione, fondamentale, fondante ma anche inevitabilmente generica, dell art. 2 Cost. Le regole di buona fede, specialmente nell art c.c. sulla corretta formazione del contratto e negli artt e 1375 c.c. sulla corretta esecuzione del rapporto obbligatorio in generale e del contratto in particolare. Secondo la ricordata giurisprudenza le parti, determinandosi al contratto e dando ad esso esecuzione, infrangono i dettami della correttezza e pongono in essere prima ed eseguono poi un contratto magari reciprocamente vantaggioso, ma esiziale per determinate categorie di terzi (altri contraenti, creditori e garanti dell impresa insolvente). I dubbi che una tale ricostruzione può suscitare sono indotti, in primo luogo, dalla considerazione che le operazioni di credito, in quanto rappresentano una tipica manifestazione di autonomia contrattuale, sono e debbono considerarsi intrinsecamente lecite 66. L esercizio del diritto (della libertà) godrebbe allora 64 Collocare la condotta della banca nell area delle violazioni della trasparenza del mercato piuttosto che in quella della violazione degli obblighi di informazione implica una importante conseguenza. Una volta assicurate le condizioni di trasparenza, infatti, è onere dell interessato di attivarsi per attingere opportunamente le informazioni necessarie alla prudente e consapevole esplicazione della sua autonomia privata. Ne discende che se la condizione di dissesto dell impresa è evincibile da una serie univoca di indici ordinariamente rinvenibili, quali quelli usualmente valorizzati dalla giurisprudenza nella prova indiziaria della conoscenza dello stato di insolvenza ai sensi dell art. 67, comma 2, l.f. (specialmente: protesto dei titoli di credito, pendenza di azioni esecutive individuali e dell istruttoria prefallimentare), il terzo che comunque contratta con l insolvente non potrà lamentarsi dell affidamento ingenerato dalla concessione abusiva del credito, giacché quest ultima non riuscirebbe, da sola, ed in presenza di importanti segnali in senso opposto, a ingenerare un legittimo affidamento sulla solvenza dell impresa e giacché la sua stessa condotta contrattuale, in quanto non improntata ai dovuti canoni di prudenza, diligenza e perizia, si costituisce come causa efficiente dell affare rovinoso in cui si è imbattuto. Cfr. pure A. Nigro, La responsabilità della banca, cit., p. 345, che però limita il ragionamento ai creditori titolari di posizioni sorte successivamente alla concessione abusiva del credito. 65 Cfr. la nota sentenza di legittimità del 13 gennaio 1993, n. 343, cit., e poi Cass. 9 gennaio 1997, n. 72, in Banca, borsa, tit. cred., 1997, II, p. 653; Trib. Foggia, 7 maggio 2002, cit. In dottrina cfr. le considerazioni di A. Nigro, La responsabilità della banca, cit., p Recentemente, Cass. 6 agosto 2002, n , in tema di fideiussione universale e ai fini dell applicazione dell art c.c., ha precisato che è contraria a buona fede la concessione di ulteriore credito al debitore principale se, raffrontando la situazione debitoria esistente alla data della prestata fideiussione con quella esistente al momento della richiesta del debitore di aumento del credito, il divario è tale da dover fondatamente temere l'insolvenza del debitore. 66 A. Borgioli, Responsabilità della banca per concessione abusiva di credito?, in Giur. comm. 1981, e in Funzione bancaria rischio e responsabilità della banca, cit., p. 203, seguito da altri: v., per es., U. Morera, Il fido bancario. Profili giuridici, Giuffrè, 1998, p. 168, che, puntualizzando il discorso sul credito all impresa non solo in crisi ma definitivamente decotta, scrive di un attività in sé lecita e corrispondente all esercizio di un diritto ; M. Porzio, La concessione di credito, cit., p. 105 afferma che la concessione dell affidamento è, evidentemente, un atto di autonomia e, certamente, [...] di per sé, non sembra sindacabile la decisione di far credito ; v. anche A. Cavalaglio, Nuove regole per le crisi dell impresa tra giurisdizione, amministrazione e soluzioni stragiudiziali, in Nuove regole per le crisi d impresa, a cura di A. Jorio, in Quaderni di Giur. comm., Giuffrè, 2001, p

15 dell effetto scriminante generalmente posto dall art. 51 c.p., e non potrebbe essere considerato causa di danno ingiusto: né contrattuale, né extracontrattuale 67. Infatti, la tesi, autorevolmente ribadita in sede di legittimità 68, della ingiustizia del danno come desumibile dalla mancanza di una causa di giustificazione, così da potersi ritenere ingiusto qualsiasi danno arrecato in assenza di una autorizzazione legale 69 si presa alla insuperabile obbiezione che nel nostro ordinamento è lecito tutto ciò 67 Cfr., per tutti, S. Pugliatti, Alterum non laedere, in Enc. dir., II, Giuffrè, 1958, p. 101 ss.; P. Schlesinger, La ingiustizia del danno nell illecito civile, in Jus, 1960, p. 343; R. Sacco, L ingiustizia di cui all art. 2043, in Foro pad., 1960, I, p ss.; G. Cian, Antigiuridicità e colpevolezza. Saggio per una teoria dell illecito civile, Cedam, 1966, p. 160 ss.; P.G. Monateri, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, Giuffrè, 1984, p. 28; L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F.D. Busnelli, U. Natoli, Diritto civile, III, obbligazioni e contratti, Utet, 1989, p. p. 709; S. Patti, Esercizio del diritto, in Dig. disc. priv., sez. civ., VII, Utet, 1991, p. 661; R. Sacco, Esercizio del diritto, in AA. VV., Il diritto soggettivo, cit., p. 306 ss. E poi le riflessioni critiche di U. Breccia, L abuso del diritto, cit., p. 11 ss. In dottrina qualcuno ha ritenuto di poter argomentare l esistenza di un generale principio, nel nostro ordinamento, contrario alla continuazione dell attività dell imprenditore insolvente. Principio espresso negli artt. 67 (inefficacia dell attività negoziale con l insolvente), 217, commi 3 (obbligo di astenersi da attività imprudenti volte a ritardare la dichiarazione di fallimento) e 4 (obbligo dell imprenditore insolvente di chiedere il proprio fallimento) e 218 (sanzione penale del ricorso abusivo al credito) l.f. Dall esistenza di questo principio ha dedotto l equivalenza tra insolvenza e fallimento; dall antigiuridicità del ricorso al credito da parte dell insolvente ha argomentato l antigiuridicità del finanziamento all impresa insolvente che produca l effetto di ritardarne la dichiarazione di fallimento (cfr. A. Nigro, La responsabilità della banca, cit., p. 334; G. C. Bibolini, Responsabilità della banca per finanziamento ad imprenditore insolvente, in AA.VV., Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, Giuffrè, 1986, p. 46 s.; e infine F. Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche, cit, p. 147 s., che parla di osservazioni ormai consolidate). Questa tesi consentirebbe di risolvere in radice il problema dell immeritevolezza della condotta di finanziamento dell insolvente senza bisogno di impiegare la teoria dell abuso della libertà contrattuale. Appare tuttavia evidente la fragilità della costruzione. Non solo e non tanto per la riconosciuta meritevolezza del finanziamento dell impresa in crisi (e dunque anche reversibilmente insolvente), quanto soprattutto per la quasi totale unidirezionalità delle sanzioni per l inottemperanza all ipotizzato principio contrario alla continuazione dell impresa insolvente. Le sanzioni sono massimamente rivolte, infatti, all impresa insolvente (cfr. anche i rilievi di G. Lo Cuoco, Responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, in Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale delle banche, cit., p. 219), mentre il finanziatore è colpito unicamente dalla semplice inefficacia relativa delle operazioni effettuate con l insolvente, secondo la logica del rimedio revocatorio, in sé del tutto estraneo alla responsabilità civile. Su queste basi, sembra difficilmente ipotizzabile un giudizio di antigiuridicità della condotta del finanziatore. Il che appare corroborato dai risultati conseguibili dall esame del trattamento riservato alla contrattazione con l insolvente: semplicemente scoraggiata; sempre esposta all autotutela della parte non insolvente e dei terzi pregiudicati ma quasi mai sanzionata con l invalidità. Va aggiunto, condotta non neutra, ma (per di più) espressiva di una fondamentale libertà positivamente riconosciuta, come tale incapace di fondare la responsabilità dell agente per il danno subito dal terzo. L antigiuridicità della condotta non può essere condivisibilmente argomentata neppure dalla sussistenza degli obblighi legali di diligenza nella concessione del fido e nella erogazione del credito precedentemente analizzati, come invece ritiene parte della dottrina (cfr., per es., G. Lo Cuoco, Responsabilità della banca per concessione abusiva di credito, cit., p. 220 ss.; F. Anelli, La responsabilità risarcitoria delle banche, cit, p. 147 s.). La negligenza nell esercizio della libertà contrattuale non rileva infatti sul piano della antigiuridicità, come contrarietà del comportamento a una norma; l obbligo di diligenza, infatti, non segna un limite esterno all esercizio della libertà ma definisce lo standard di attenzione, cura, perizia, legalità normativamente imposti a un soggetto che agisce in uno specifico contesto. La violazione dell obbligo di diligenza rileva invece sul diverso piano dell elemento soggettivo: l intenzione di violare le norme sulla diligenza o la negligenza nella istruttoria e nella erogazione concretizzano, all esterno del contratto, il dolo o la colpa, quale diverso presupposto della responsabilità civile. 68 Cfr. Cass. sez. un. 22 luglio 1999, n Cfr. P. Schlesinger, La ingiustizia del danno nell illecito civile, cit., p

16 che non è vietato 70. Occorre pertanto rimuovere l apparenza di legittimità dell esercizio del diritto, così da disvelare il divieto alla sua realizzazione. Per squarciare il velo della falsa apparenza di meritevolezza dell azione di finanziamento occorre utilizzare la teoria del divieto di abuso 71. Applicato all esercizio della libertà contrattuale, il divieto di abuso consente infatti di qualificare il danno subito a seguito del finanziamento abusivo come ingiusto, sotto il profilo dell immeritevolezza dell interesse perseguito nell esercizio formalmente impeccabile della libertà 72. I dubbi che una tale ricostruzione può suscitare sono indotti, inoltre, dalla riflessione sul carattere di relazionalità che ontologicamente segna la buona fede nella configurazione accolta nel nostro ordinamento 73. Sia nella attuazione del rapporto obbligatorio (art c.c.) che nella formazione, interpretazione ed esecuzione del contratto (artt. 1337, 1358, 1366, 1375 c.c.), il dovere di comportarsi secondo i dettami della buona fede oggettiva grava sulle parti del rapporto, ed è funzionalmente posto in capo a ciascuna a salvaguardia - nei limiti del proprio apprezzabile sacrificio - degli interessi dell altra 74. Nel caso della concessione abusiva di credito tale relazionalità si produce e si esaurisce esclusivamente all interno del rapporto contrattuale sorto tra finanziatore e finanziato, in quanto tra finanziatore e soggetto terzo leso non si instaura nessun rapporto contrattuale e tantomeno un qualsiasi effettivo contatto sociale. Bisogna infatti considerare che nelle ipotesi assimilate alla concessione abusiva del credito, e nelle quali si registra un ampio utilizzo della clausola generale di buona fede: quelle integranti responsabilità per false informazioni, soccorre sempre una relazione tra danneggiante e danneggiato. In particolare, può rilevare un preciso obbligo nascente dal contratto e gravante sull informatore (banca e intermediario finanziario tenuti verso i propri clienti) 75 ; oppure non un contratto e tuttavia un contatto socialmente qualificato tra informatore e informato (società o amministratori che divulgano un prospetto; banca e intermediario finanziario che rilasciano informazioni a terzi compiendo una attività destinata ad informare il pubblico dei possibili investitori) 76, o anche un qualsivoglia contatto 70 C.M. Bianca, Danno ingiusto: a proposito del risarcimento da lesione di interessi, in Riv. dir. civ., 2000, II, p Cfr. J. Dabin, Le droit subiectif, Paris, 1952, p. 237 ss.; e poi S. Patti, Abuso del diritto, cit., p Cfr. D. Messinetti, Danno giuridico, in Enc. dir., Aggiornamento I, Giuffrè, 1997, p. 485, il quale ritiene risolvibile la vecchia questione se possa essere ingiusto l esercizio di un diritto svalutando il riferimento alla categoria del diritto soggettivo quale fonte legittimante del potere di azione e privilegiando invece la forza discretiva di standards valutativi quali la buona fede, il bilanciamento degli interessi e l ingiustizia, per concludere: Di fronte a regole di correttezza che conformano meccanismi informativi e orientano la decisione informativa dei soggetti, anche l esercizio di un potere, alla luce delle modalità concrete della sua esplicazione, può essere fonte di danni ingiusti. Come si vede, la soluzione del conflitto tra le opposte pretese del danneggiante e del danneggiato è sempre risolto sulla base argomentativa della teoria dell abuso: verifica non semplicemente della sussistenza della astratta attribuzione del diritto, o della posizione di vantaggio, ma anche delle concrete modalità del suo esercizio, per appurarne l eventuale contaminazione da fatti dequalificanti della condotta: quelli appunto valorizzati dall autore nella soluzione del giudizio relazionale tra le contrapposte pretese di danneggiante e danneggiato. 73 Cfr. L. Nanni, Abuso della banca, cit., p Cfr., per tutti, C. M. Bianca, Diritto civile, III, Il contratto, Giuffrè, 1987, p In giurisprudenza, v. Cass. 15 marzo 1991, n. 2790, cit. 75 V. C. Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 163 ss.; Id., L obbligazione senza prestazione, cit., p. 147 ss. 76 Cfr. C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p. 174 ss. 16

17 sociale, non qualificato ma sufficiente ad escludere l estraneità tra autore e vittima propria del fatto illecito (società di revisione che certifica un bilancio oggettivamente destinato a un generico pubblico ipoteticamente interessato a relazionarsi con la società) 77. Differentemente da tutti questi casi, nella materia della concessione abusiva del credito la banca non rilascia, propriamente, nessuna informazione, nemmeno ad un pubblico indifferenziato ed eventuale ma, chiusa nel suo rapporto con il finanziato, si limita ad attuarlo. In tal modo piuttosto che diffondere, anche indirettamente, informazioni, tiene una condotta ambigua ma carica di significato, idonea ad alterare le condizioni di trasparenza del mercato. Per questa fondamentale ragione non è possibile condividere la tesi (rimasta minoritaria in dottrina e disattesa dalla giurisprudenza) sulla natura contrattuale della responsabilità della banca. In via generale, l avviso prende le mosse dalla ricevuta 78 differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale con attenzione alla nota ricorrenza nella prima e all assenza nella seconda della violazione di un obbligo funzionale alla realizzazione del diritto 79. Di modo che la violazione dell obbligo determina la infrazione di un rapporto che lega già i soggetti, attivo e passivo, della fattispecie di danno 80. Con riguardo ai soggetti informatori negli esempi sopra riportati, questa responsabilità è stata argomentata dalla sussistenza di obblighi legali di informazione (come nell esempio della società o degli amministratori che divulgano un prospetto) o di un obbligo legale di garanzia (come nell esempio della banca o dell intermediario finanziario che rilasciano informazioni a terzi al di fuori di un legame contrattuale o della società di revisione che certifica un bilancio) 81. Con riguardo alla banca, proprio su queste basi si è ipotizzato un preesistente rapporto tra danneggiate e danneggiato, eretto sull obbligo discendente in capo alla banca dal suo statuto professionale 82. Tale obbligo di status, fondato sulle regole di condotta fissate dalla normativa di settore nella generale prospettiva dell art. 2 Cost., determina il sorgere di un obbligo di protezione dell integrità patrimoniale della sfera giuridica implicata nella situazione di contatto sociale, offrendo così finalmente una persuasiva concretizzazione all apertura del sistema delle fonti delle obbligazioni evidenziata nella parte finale dell art c.c. 83. Secondo la dottrina più accreditata l obbligo di status e, più in generale, gli obblighi legali di protezione gravanti su particolari responsabili del traffico giuridico, rinvengono la loro fonte legale proprio nella clausola generale di buona 77 Cfr. C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p Da ultimo, v. L. Corsaro, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, Giuffrè, 2003, p C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p. 157: nella seconda specie di responsabilità, infatti, vi è soltanto la lesione di un diritto (più ampiamente, di un interesse meritevole di tutela). 80 C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p Cfr. G. D Amico, Regole di validità, cit., p. 200 ss. 82 Cfr. C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell impresa bancaria, cit., p. 358; e anche R. Sgroi Santagati, Concessione abusiva del credito, cit., p. 629, nonché le osservazioni critiche di P. Gaggero, Responsabilità della banca, cit., p. 269 seguito, sullo specifico tema della concessione abusiva di credito, da A. Castiello d Antonio, La responsabilità della banca, cit., p. 199 ss. 83 C. Scognamiglio, Ancora sulla responsabilità della banca, cit., p

18 fede oggettiva 84 : come pure dimostra il richiamo al fondamentale principio di solidarietà, del quale il parametro della buona fede è indubbia espressione 85. Va a questo punto ribadito che nella clausola generale è ontologicamente ineliminabile la dimensione, per quanto latamente intesa, della relazionalità (evidenziata dalla sottolineatura, nel passo riportato, del contatto sociale tra danneggiante e danneggiato preesistente all evento dannoso) 86. Pur senza affrontare la complessa problematica sollevata dalla tesi sugli obblighi di protezione (o di garanzia) 87, e pur convenendo sul fatto che in materia di responsabilità da informazioni non veritiere i confini tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale si mostrano particolarmente incerti 88, sembra allora di poter affermare che tale problematica, nella materia esaminata, non sia pertinentemente richiamata in quanto difetta il presupposto fondamentale per la sua esplicazione e in quanto non si tratta, effettivamente, di responsabilità da false informazioni Occorrerebbe, allora, presupporre che il dovere di buona fede, quale clausola generale di valutazione della condotta giuridicamente rilevante, spieghi la sua operatività anche al di fuori del rapporto obbligatorio, sul presupposto che l azione del soggetto danneggiante avviene nel traffico sociale e a prescindere da qualsiasi relazione con il soggetto danneggiato. In dottrina una simile ricostruzione dell estensione del parametro è stata in effetti prospettata, argomentandola con la ricorrenza di una serie di norme che imporrebbero di tenere una condotta improntata a correttezza anche al di fuori di un rapporto obbligatorio (es., artt. 833, 840, 1439, 1494, comma 2, 1578, 2901 c.c.) 90. Applicando tale ricostruzione alla materia oggetto di questo lavoro, si potrebbe 84 Cfr. C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p. 164; L. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, in Digesto discipline privatistiche, sez. civ., II, Utet, 1988, p Secondo una linea di pensiero che (come osserva F.D. Busnelli, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, p. 544) si origina da E. Betti, Teoria generale del negozio giuridico (1960), rist. Napoli, 1994, p. 46 ss., si sviluppa in U. Natoli, Note preliminari ad una teoria dell abuso del diritto, cit., p. 18 ss. e matura nella dottrina attuale: cfr. L. Bigliazzi Geri, Buona fede nel diritto civile, cit., p. 173; G. Grisi, L autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell economia, Giuffrè, 1999, p. 150 ss. 86 La dottrina sugli obblighi di status valorizza appositamente tale elemento di relazionalità, individuandolo, indifferentemente, nel contratto (quando c è) o anche, molto genericamente, nella esistenza di un qualsivoglia contatto sociale tra danneggiante e danneggiato (che determini, anche di riflesso, l introduzione dell informazione nella sfera giuridica del terzo danneggiato: C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p. 203): cfr. C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell impresa bancaria, cit., p. 360; C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p. 150; v. anche G. Fauceglia, Rapporti bancari: tra esigenze di tutela del cliente e obblighi informativi, in Dir. prat. soc., 2000, p. 27 ss. Significativamente, con riguardo alla responsabilità degli amministratori per atti colposi o dolosi pregiudizievoli per i terzi, la dottrina in esame afferma la natura extracontrattuale della responsabilità, difettando una qualsiasi dimensione relazionale tra danneggiante e danneggiato: v. C. Castronovo, L obbligazione senza prestazione, cit., p. 240, nota Il richiamo generale è a C. Castronovo, Obblighi di protezione, in Enc. giur., XXI, Treccani, Così F. Ranieri, La responsabilità da false informazioni, in Le operazioni bancarie, cit., p Ed infatti nel falso precedente costituito da Cass. 13 gennaio 1993 n. 343, cit. la responsabilità della banca trattaria nei confronti della banca negoziatrice di assegno scoperto è fondata sulla violazione di un ritenuto obbligo di informazione, che stabilisce tra le parti un contatto sociale qualificato. 90 Cfr. A. Checchini, Rapporti non vincolanti e regola di correttezza, Cedam, 1974, p. 309 ss. 18

19 sostenere che nella concessione abusiva di credito la violazione della buona fede oggettiva, non traducendosi in un danno per il contraente finanziato, ma piuttosto per soggetti terzi estranei al contratto, spiegherebbe non la sua tipica dimensione relazionale infracontrattuale, ma la carica deontologica e responsabilizzante che subito il parametro rivelerebbe in un contesto più ampio, aperto e indifferenziato rispetto al rapporto atomisticamente considerato: il contesto del mercato. Qui, tuttavia, violazione della regole di buona fede non può voler dire che uso strumentale, non lecito, non meritevole, non razionale, non giustificabile, della libertà contrattuale: e dunque abuso della stessa. La tesi esposta nega espressamente parentele con la problematica dell abuso 91 ; nondimeno determina obbiettivamente l inserimento della clausola generale nello spazio concettuale maggiormente ampio del divieto di abuso del diritto, di cui alcune delle norme citate a fondamento della generalità del canone di correttezza sono, per tradizione consolidata, indubbia espressione (cfr., per tutti, l art. 833 c.c. 92 ). Certamente, tra dovere di buona fede e divieto di abuso del diritto vi è uno stretto nesso: il dovere di buona fede funziona infatti come limite operativo per l esercizio dei diritti di credito 93. Sulla scorta di una opinione 94, all interno della relazione contrattuale è addirittura ravvisabile una integrale identità dei parametri. Non pare tuttavia opportuno estendere ulteriormente l area di rilevanza della buona fede, fino a ricomprendere territori non espressamente deputati, e difficilmente attribuibili in considerazione della struttura intersoggettiva e dialogica del canone. In tali casi soccorre, più propriamente, la figura del divieto di abuso del diritto, della cui forza deontologica la buona fede può essere considerata (come sembra preferibile) parametro concretizzante o (anche) specifica e settoriale espressione 95. L obbiettivo assicurato dalle ricostruzioni esaminate in questo e nel precedente è di apprestare tutela laddove non soccorrano le clausole generali di buona fede e correttezza per come usualmente intese; ma esso è parimenti e più agevolmente conseguibile attraverso il modello della responsabilità aquiliana (violazione del canone di diligenza e lesione di interessi meritevoli 96 ), secondo lo schema del divieto di abuso della libertà contrattuale (che qualifica sia il dolo o la negligenza che la immeritevolezza dell interesse perseguito e la meritevolezza dell interesse leso). 91 Questa conclusione non incide pertanto nella problematica dell abuso del diritto, ma su quella del dovere di comportamento secondo buona fede nell uso delle libertà e dei poteri garantiti all individuo : A. Checchini, Rapporti non vincolanti, cit., p Cfr. D. Messinetti, Abuso del diritto, cit., p. 4, secondo cui l art. 833 c.c. assume, nella tradizionale dottrina dell abuso, una valenza quasi paradigmatica ; R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p. 335, che parla di esempio calzante, ipotesi prima e centrale (p. 342) e la elegante ricostruzione storica di P.G. Monateri, Abuso del diritto e simmetria della proprietà (un saggio di Comparative Law and Economics), in AA.VV. L abuso del diritto, cit., p. 89. Per una critica, v. L. Bigliazzi Geri, buona fede nel diritto civile, cit., p. 186 s. 93 Cfr. D. Messinetti, Abuso del diritto, cit., p Cfr. R. Sacco, L abuso della libertà contrattuale, in AA.VV. L abuso del diritto, cit., p. 234, Id., L abuso del diritto, cit., p Cfr. F.D. Busnelli e E. Navarretta, Abuso del diritto e responsabilità civile, cit., p. 184 che concludono per la generale rilevanza del canone della buona fede non solo nel diritto delle obbligazioni e dei contratti, ma anche negli spazi della responsabilità civile: tuttavia sempre inserendo il canone nello spazio più generale del divieto di abuso (v. anche p. 201 s.). Indubbiamente, la buona fede attualizza nel diritto privato il generale dovere di solidarietà; ma espressione ancora più generale di questo fondamentale principio si trova nella regola del divieto di abuso del diritto per come affermatasi nella modernità (cfr. D. Messinetti, Abuso del diritto, cit., p. 9). 96 V. P. Gaggero, Responsabilità della banca, cit., p

20 In conclusione pur apparendo sostenibile che nella stipulazione e nella erogazione abusive del finanziamento le parti contravvengono il dovere di comportarsi secondo buona fede, e dunque nel rispetto del fondamentale principio della solidarietà sociale, va chiarito che se queste condotte vengono valutate per la effettività causale spiegata al di fuori del contratto e con riguardo alla lesione di interessi di soggetti terzi - rispetto ai quali non è instaurata nessuna relazione e rispetto ai quali il contratto non produce effetto alcuno (secondo il generale principio sancito nell art. 1372, comma 2, c.c.) (tali condotte) si prestano ad essere lette e trattate, con maggiore pertinenza, nell ambito della responsabilità extracontrattuale e secondo lo schema del divieto di abuso del diritto: che non soffre del limite relazionale e di cui pure il dovere di correttezza è importante parametro o manifestazione Il pregiudizio subito dai creditori dell insolvente a seguito della concessione abusiva del credito si inscrive agevolmente nel vasto tema della lesione di situazioni tutelate cagionata dall attività contrattuale. È stato così prospettato in dottrina che la concessione abusiva del credito determini una lesione della libertà contrattuale 98. Secondo la ricostruzione corrente, con riguardo ai creditori già tali al momento della erogazione contestata si consuma piuttosto quella che tradizionalmente viene ritenuta una lesione del credito 99 ; con riguardo ai creditori successivi a tale erogazione, si apprezza la lesione non di un diritto ma di una situazione di aspettativa meritevole di tutela (aspettativa a non essere pregiudicati nell esercizio consapevole della propria libertà contrattuale e specificamente nella decisione se concludere o meno un contratto). Si delinea in tal modo anche in questo settore la figura del contratto ai danni del terzo 100. Alle iniziali configurazioni dell istituto, comprensive delle ipotesi in cui il contratto può costituire lo strumento per impedire l esecuzione di altro contratto e focalizzate sulla causazione ad opera del terzo della impossibilità della prestazione da parte del debitore, si sono man mano aggiunte nuove fattispecie, incentrate questa volta sulla lesione dell aspettativa di realizzare il credito: come l induzione all inadempimento e la stipulazione di contratto incompatibile con l adempimento di un precedente contratto (c.d. responsabilità extracontrattuale da contratto) 101. In queste ipotesi è anche iscritta la fattispecie della (c.d.) lesione del credito subita da chi era già creditore al momento della illecita erogazione. Dopo la famosa sentenza sul caso Caltagirone 102, nella quale si ritenne la responsabilità della banca per la brusca interruzione del credito (ma anche, precedentemente, per la sua abusiva concessione) per il danno cagionato ai 97 Ecco allora un esempio di come la teoria dell abuso non si riveli (come pure si ritiene: v. R. Sacco, L abuso del diritto, cit., p. 373) visibilmente superflua. 98 Cfr., per es., L. Nanni, Abuso della banca, cit., p. 917; B. Inzitari, La responsabilità della banca, cit., p. 281, 286; M. Franzoni, La tutela aquiliana del contratto, in I contratti in generale, a cura di E. Gabrielli, cit., p Per l idea che, con riguardo ai creditori già tali al momento della erogazione abusiva, si concretizza, piuttosto che una lesione della libertà contrattuale, una lesione del credito, mentre, rispetto ai creditori successivi alla abusiva erogazione, il bene leso è proprio la libertà di autodeterminarsi consapevolmente nella scelta di contrattare con l impresa insolvente, cfr. A. Castiello d Antonio, La responsabilità della banca, cit., p Su cui v. da ultimo M. Franzoni, La tutela aquiliana del contratto, cit., p e, sullo specifico aspetto della tutela della garanzia patrimoniale, B. Inzitari, Le mobili frontiere della lesione del credito ad opera di terzi, cit., p. 571 ss. 101 Cfr. C. M. Bianca, Diritto civile, V, La responsabilità, cit., p. 602, nota Trib. Roma, 28 febbraio 1983, in Foro it., 1984, I, c

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