IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER IL LAZIO SENTENZA

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1 Sent. N. 610/2014 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE REGIONALE PER IL LAZIO Composta dai magistrati: Ivan De Musso Pina Maria Adriana La Cava Chiara Bersani Presidente Consigliere Consigliere Rel. ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di responsabilità n ad istanza della Procura Regionale per la Sezione Lazio, in persona del V.P.G. Ugo Montella, contro Siniscalco Domenico Giovanni, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Fabrizio Viola, Guido Carlo Alleva, Mario Sanino e Riccardo Montanaro, e presso di loro domiciliato in Roma, al V.le Parioli, n. 180; Visti gli atti ed i documenti di causa; Uditi alla pubblica udienza del , con l assistenza del Segretario, Dr. Antonio Fucci, il P.M. in persona del V.P.G. Ugo Montella e gli Avvocati Sanino, Montanaro ed Alleva; Ritenuto in FATTO A seguito di notizia di danno pervenuta dal Sottosegretario di Stato alla Presidenza dl Consiglio dei Ministri (nota del ) la Procura di questa Corte ha svolto approfondita istruttoria in merito alla distribuzione degli utili corrisposti ai partecipanti al capitale dell Istituto per il credito sportivo, I.C.S., in virtù delle nuove disposizioni dello Statuto approvato con il decreto del del Ministro per i beni e le attività culturali di concerto con il Ministro dell Economia e delle finanze.

2 In base alle risultanze dell istruttoria, e richiamando in particolare la relazione della Guardia di Finanza del , nonché la relazione del dei commissari straordinari nominati dalla Banca d Italia dal , ed il parere dell Avvocatura di Stato richiesto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri con nota del , la Procura ha ritenuto che da tali modifiche statutarie, che afferma disposte formalmente in attuazione della legge delega n.350 del , ma sostanzialmente in eccesso rispetto alle relative previsioni, sia derivato un rilevante danno allo Stato consistente nell ingiustificata ed eccessiva distribuzione di utili, provenienti in grandissima parte dal danaro statale confluito nel Fondo Patrimoniale dell istituto, a favore esclusivamente dei partecipanti al capitale dell I.C.S., dai quali lo Stato è escluso. Più precisamente, la Procura ricostruisce la funzione e l entità delle diverse componenti del patrimonio dell I.C.S. sin dalla sua istituzione, e premette che i diversi apporti erano costituiti dal Fondo di Dotazione (di cui all art.2, comma 2, della legge istitutiva n.1295/57, aperto ai conferimenti dei privati, nel quale confluivano gli apporti di istituti di credito privati per il 74% circa, nonché di CO.NI e Cassa Depositi e prestiti per il 26% circa), dal Fondo di Garanzia (conferito dal CO.NI) e dal Fondo Patrimoniale (istituito dalla legge 18 febbraio 1983 n. 50 e alimentato dal versamento da parte del CO.NI. della quota del 3%, poi ridotta al 2%, degli incassi lordi dei concorsi pronostici di cui all art.6 del D.lgs. n.496/48, quindi da danaro proveniente dallo Stato), oltre che dalle riserve. La provvista finanziaria del Fondo Patrimoniale permetteva di accumulare liquidità a costo zero, a differenza della provvista di un normale istituto bancario che avviene necessariamente sul mercato, e costituiva la principale fonte di utile dell istituto. Non era prevista l attribuzione di utili al predetto fondo, ma il dividendo spettante ai conferenti nel Fondo di Dotazione era commisurato all entità dei rispettivi apporti, poiché l art. 31 del previgente statuto limitava il loro diritto ad una percentuale dell utile non superiore al 9% del capitale versato annualmente : per la Procura, una quota giustamente limitata, in quanto rapportata ad un elemento patrimoniale (il Fondo di Dotazione) di rilievo minimale rispetto all insieme degli apporti provenienti dal capitale pubblico. Difatti, la sua entità, dagli iniziali 500 milioni di lire conferiti per metà dal CO.NI e per metà dalla BNL, si era

3 incrementata al 2005 a 9,6 milioni di euro, ma alla medesima epoca esso si assestava in una proporzione del solo 1,8% rispetto al Fondo Patrimoniale (ammontante a 600 milioni alla stessa data) e del 1,5% rispetto alle riserve di utile (507 milioni). Rileva la Procura che la limitazione del diritto al dividendo spettante ai conferenti nel Fondo di Dotazione permetteva che gli utili si distribuissero solo per il 9% dei conferimenti a soggetti diversi dallo Stato, e per la restante parte rimanessero nella disponibilità dell I.C.S., nel Fondo Patrimoniale o accumulati a riserva. Non era inoltre previsto alcun diritto sulle riserve stesse da parte dei conferenti nel Fondo di Dotazione. Rileva la Procura che il nuovo statuto del 2005 è intervenuto nel meccanismo di distribuzione degli utili lasciando inalterati i soggetti aventi diritto (i partecipanti al Fondo di Dotazione, rinominato capitale ) e rapportando il dividendo spettante alla partecipazione di ciascuno a tale componente patrimoniale, ma cancellando la proporzione tra il conferimento in tale cespite e l utile conseguibile (come detto, il previgente statuto individuava il dividendo in una quota di utile non superiore al 9% del capitale versato annualmente; il nuovo art.31, comma 4, lo quantifica nel 50% della quota di utile non assegnata a riserva ordinaria o ad altre voci.). Ne sarebbe conseguita la distribuzione ai partecipanti al capitale di un dividendo del tutto sproporzionato, e non commisurato ai rispettivi apporti (e cioè al solo Fondo di Dotazione), perché calcolato su un utile per la gran parte derivante dal Fondo Patrimoniale, e cioè da danaro proveniente dallo Stato; per tale fondo, invece, il nuovo statuto prevede che esso sia è remunerato solo con assegnazione di una quota di utile che si è assestata nel 2,6%. In tesi, a fronte dell enorme innalzamento del dividendo, arrivato dopo il 2005 al 67,74% dell utile, ed al fatto che il relativo diritto è intestato ai partecipanti al capitale solo in ragione del minimo apporto patrimoniale ivi conferito, ed in assenza di altre misure atte a salvaguardare la ricchezza accumulata per l apporto di capitale pubblico, lo statuto avrebbe determinato un ingiustificata distribuzione di utili a soggetti (i partecipanti al capitale come definito in virtù delle nuove disposizioni statutarie, in prevalenza istituti di credito privati) che avevano conferito una quota minima di partecipazione agli apporti dell I.C.S., a danno dello Stato, al quale era invece riferibile il

4 Fondo Patrimoniale, la principale componente di attivo e, pertanto, ad ingiustificato carico e danno di quest ultimo. Tale danno costituirebbe un illecito in quanto frutto della violazione del principio generale, di rilevanza anche comunitaria, per il quale il dividendo deve essere distribuito alle diverse componenti del patrimonio sociale rispettando la proporzione dei rispettivi apporti, e la distribuzione degli utili di bilancio non deve giovare i partecipanti privati in modo non corrispondente al valore dei conferimenti, nonchè del principio del divieto di aiuti di Stato, sostanziati, nella fattispecie, nella distribuzione di utili in eccesso. L ammontare degli utili indebitamente distribuiti è quantificato in citazione in euro ,49 per il periodo , in tabelle che calcolano il dividendo che sarebbe teoricamente spettato ai partecipanti al capitale in rapporto con la quota di apporto al Fondo di Dotazione, e lo raffrontano con l utile concretamente loro distribuito. La Procura si dà anche carico di riportare in citazione i dati contabili emergenti dai bilanci, per dimostrare l effettiva esistenza e portata lesiva del descritto meccanismo distorsivo. Da tali dati risulta la seguente situazione. I partecipanti al capitale come definito dal nuovo Statuto del 2005, a fronte di conferimenti pari a circa 9,6 milioni di euro (Fondo di Dotazione), hanno percepito nell arco di 50 anni circa 104,9 milioni di euro di utili, dei quali ben 83,2 milioni solo nel periodo , e cioè negli ultimi cinque anni e per effetto delle disposte modifiche statutarie; per contro, lo Stato, che aveva effettuato conferimenti per circa 507,4 milioni di euro nel Fondo Patrimoniale (dei quali ha poi avuto in restituzione 450 milioni, come si vedrà), ha maturato complessivamente 2,8 milioni di euro di utili, che sono stati assegnati ad aumento al fondo stesso per previsione statutaria del Gli utili distribuiti ai privati nel periodo in questione mostrerebbero, pertanto, un accrescimento di circa 16 volte rispetto al periodo pregresso (nei soli anni dal 2005 al 2011 gli utili distribuiti sono stati di circa ,00 euro, mentre ammontavano a circa ,00 euro nell intero periodo dal 1959 al 2004). Tali effetti estremamente distorsivi, riferisce la Procura, sono stati anche alla base dell annullamento in sede di autotutela dello Statuto del 2005, soluzione suggerita dai commissari dell istituto nominati

5 dalla Banca d Italia, nonché dall Avvocatura di Stato, e disposta con provvedimento del assunto dal Ministro per gli Affari regionali, il turismo e lo sport e dal Ministro per i Beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro dell Economia e delle finanze, nonché della direttiva del , e sono stati solo parzialmente ridotti, per gli anni successivi al 2006, da una decisa azione intrapresa dallo Stato nella direzione del recupero di parte del danaro riversato nel fondo ex lege n.50/83 (con legge 13 dicembre 2005, n.266, come accennato sopra, è stata disposta la restituzione allo Stato di 450 milioni di euro del citato fondo, il quale, pertanto, dalla capienza di 507 milioni si è ridotto a 60 milioni di euro, determinando conseguentemente, per il periodo successivo, una minore distribuzione di utili ai partecipanti al capitale : riferisce la Procura che per l anno 2005, invece, i descritti effetti distorsivi a favore dei predetti soggetti erano stati ben maggiori, avendo essi percepito utili per 27 volte superiori all anno precedente, a parità di investimenti). Sulla vicenda pendono, attualmente, sia l azione di ripetizione degli utili corrisposti ai partecipanti per il periodo in eccesso rispetto a quanto previsto dallo Statuto anteriormente vigente (azione intentata dall I.C.S. avanti al giudice civile su invito che la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva rivolto all istituto il ), sia l azione di annullamento degli atti di autotutela, promossa dagli interessati con giudizio avanti al T.A.R. Lazio con discussione fissata per l udienza del ). L invito a dedurre è stato notificato a diversi presunti responsabili, appartenenti al vertice politico del MEF ed alla dirigenza dello stesso MEF e del MIBAC, che avevano contribuito alla predisposizione delle modifiche statutarie e che erano a conoscenza (o nella condizione di conoscere) delle conseguenze economiche pregiudizievoli che ne sarebbero derivate per gli interessi patrimoniali pubblici coinvolti (invito a dedurre contestuale del , notificato da ultimo il a soggetto residente all estero), ma la Procura ha poi ritenuto fondate le deduzioni difensive di tutti i soggetti invitati, tranne che per quanto riguarda la posizione di Domenico Siniscalco, che all epoca dei fatti era Direttore generale del Dipartimento del tesoro e, dal maggio 2005, Ministro, ed in tale qualità firmatario del decreto di approvazione del nuovo Statuto dell I.C.S. Nei suoi confronti ha emesso il l atto di citazione, chiamandolo a rispondere dell intera

6 cifra, sostenendo la sua diretta partecipazione al procedimento di definizione delle predette modifiche e, anzi, il ruolo preminente che egli avrebbe avuto nella loro adozione, sia nella sua qualità di Capo Dipartimento del Tesoro, che in quella di Ministro firmatario, ruolo che egli avrebbe svolto nonostante fosse nella piena consapevolezza degli effetti distorsivi ed illeciti di quanto andava predisponendo. Nell atto di citazione si fa esplicito riferimento ad una serie di circostanze nelle quali egli sarebbe stato edotto, dagli uffici amministrativi competenti, di tali potenzialità e rischi delle proposte modifiche (appunto dell ufficio legislativo del MEF del ; appunto dell a firma del Dr. Ulissi; appunto al Ministro n del ; appunto del a firma dei DD.GG. del MEF Ulissi e Scannapieco) e dai quali si evincerebbe che la sua partecipazione alla fase decisionale è stata esclusiva e determinante (annotazione sull appunto dei DD.GG.MEF Ulissi e Scannapieco del ; appunto degli stessi DD.GG del ed annotazioni del Siniscalco su altro appunto del ), tale da escludere la prospettazione di responsabilità a carico di funzionari o vertici politici dell altro Ministero coinvolto (il MIBAC), che si sarebbe occupato degli aspetti legati alla governance dell istituto, lasciando totalmente la questione degli effetti finanziari al MEF. Con memoria di costituzione del il convenuto ha eccepito preliminarmente la prescrizione del diritto con riferimento alla data di adozione del nuovo statuto (4 agosto 2005) ed il difetto di giurisdizione per assenza dei presupposti di responsabilità erariale (colpa grave e sindacabilità nel merito delle scelte decisionali effettuate, ricadenti nell ambito della discrezionalità tecnica). Nel merito ha articolato la difesa sotto tre profili di censure. In primo luogo, ha ricostruito diversamente la natura e gli effetti delle modifiche statutarie del 2005, censurando la citazione di erroneità. Più precisamente: -ha rilevato che il Fondo Patrimoniale non costituiva più un elemento patrimoniale dell I.C.S. già dalle modifiche alla legge istitutiva disposte dall art. 4, comma 191, della legge n.350/2003 (finanziaria 2004) e che la Procura avrebbe peccato di contraddittorietà laddove in alcuni passi

7 dell atto di citazione si afferma che tale vicenda è imputabile alle modifiche statutarie (pag.7), ed in altra parte (pag.24) si dà conto di tale errore, affermandone però l irrilevanza ai fini delle contestazioni, e continuando anche ad includere l ammontare del fondo ex L. n. 50/83 nei criteri di computo del danno; inoltre, la difesa ha rilevato che l espunzione del fondo medesimo dal patrimonio dell I.C.S. è stata operazione che il legislatore (legge del ) ha effettuato al fine di poter procedere al recupero dell ingente ammontare di 450 milioni di euro, operazione che, peraltro, lo stesso Siniscalco avrebbe anticipato con il proprio decreto del , con il quale aveva previsto la restituzione allo Stato del 50% del predetto fondo; -ha rilevato che la circostanza che il fondo ex L. n. 50/83 non fosse remunerato è stata una costante sin dal 1983, e non è imputabile alle modifiche statutarie del 2005, che, anzi, ne hanno previsto una limitata remuneratività per lo Stato, anche se non oggetto di assegnazione ma di accantonamento; -ha sostento che non vi sarebbe nessuna violazione del principio di proporzionalità tra gli apporti e gli utili distribuiti ai partecipanti al capitale in quanto, in sostanza, la quota a questi riferibile dovrebbe essere computata tenendo conto della valorizzazione delle partecipazioni compiuta al momento del collocamento sul mercato delle quote di BNL e di Mediocredito Centrale, avvenuta nel (che l allegato parere del Prof. Paolo Ferro-Luzzi afferma essere stata, rispettivamente, della misura da L. 2 miliardi a L. 81 miliardi, e da L. 2 miliardi a L. 97 miliardi), il che renderebbe inconferenti le argomentazioni e le conclusioni della Procura basate sul valore nominale dei conferimenti; -ha smentito la tesi che il Fondo di Dotazione fosse riferibile essenzialmente a soggetti privati, rilevando che, di esso, una percentuale di circa il 27% apparteneva a soggetti pubblici (CO.NI servizi s.p.a. per il 5,405%; Cassa Depositi e Prestiti s.p.a. per il 21,622%), per cui neanche sarebbero corrette le conclusioni dell accusa in merito all ingiustificata attribuzione di utili a privati, atteso che anche tali soggetti pubblici ne hanno beneficiato in quanto partecipanti al capitale, conformemente alla caratteristica dell I.C.S. di essere una struttura di tipo associativo-corporativo e non fondazionale, come prospetterebbe la Procura. In secondo luogo, la difesa del Siniscalco ha negato che, in ogni caso, il vertice del MEF possa essere

8 responsabile per gli effetti delle modifiche statutarie, in quanto nel relativo procedimento sarebbe il MIBAC ad esercitare una competenza primaria, intervenendo il MEF ai fini di un concerto (conformemente a ciò deporrebbe il fatto che la bozza del nuovo statuto sarebbe stata inviata dal MIBAC al MEF quando era stata già formata ed aveva acquisito il parere favorevole della Banca d Italia), ed in quanto la Banca d Italia avrebbe svolto un ruolo altrettanto primario nell approvazione del nuovo Statuto dell I.C.S, nell ambito dei suoi poteri di vigilanza sugli istituti bancari, senza nulla rilevare in quella sede. Inoltre, le decisioni del Ministro sarebbero state l esito di un procedimento istruttorio svoltosi essenzialmente nelle mani dei dirigenti competenti, e dal quale risulterebbe agli atti che l unico suggerimento da lui proveniente è stato quello espresso in senso contrario ad una pubblicizzazione dell I.C.S. con liquidazione delle banche a condizioni troppo onerose per lo Stato. Sotto un terzo profilo, la difesa ha confutato ampiamente la sussistenza di tutti i presupposti della responsabilità erariale del convenuto, sostenendo la mancanza di colpa grave alla luce degli elementi decisionali che si prospettavano all epoca dei fatti, i quali deporrebbero tutti sia per l assenza di diritti del Fondo Patrimoniale ex L. n. 50/83 sugli utili e sulle riserve dell I.C.S., sia per la perfetta legittimità della distribuzione di tutti gli utili ai soli partecipanti all ex Fondo di Dotazione, e della attribuzione del diritto alle riserve solo a tali soggetti. A tal fine rileverebbero, in particolare, le due seguenti circostanze: 1) nel vecchio statuto non vi sarebbe affatto stato il preteso limite quantitativo alla distribuzione dell utile; gli utili, a prescindere dal fatto che fossero distribuibili come dividendi o destinati a riserva, sarebbero sempre e solo spettati ai partecipanti al Fondo di Dotazione anche oltre la misura del 9%, limite previsto solo per l assegnazione in prima battuta, poichè lo statuto del 1984 avrebbe previsto che la quota di utile non assegnata a riserva, ed eccedente la quota del 9% del conferimento annuale, potesse essere ulteriormente assegnata dal C.d.A. anche ad aumento del dividendo ai predetti partecipanti; 2) il Fondo Patrimoniale istituito con la Legge n. 50/83 non attribuiva alla parte pubblica alcun diritto alla partecipazione agli utili medesimi o alle riserve, ma era stato ideato come una forma di provvista infruttifera, soggetta a vincolo di destinazione, al fine di rendere l I.C.S. indipendente dalla raccolta del risparmio sul mercato dei capitali per la realizzazione

9 dei fini dell istituto (agevolazione del credito sportivo), ed era considerato elemento del patrimonio dell I.C.S. - come tale, di pertinenza di tutti i partecipanti al Fondo di Dotazione (tra cui BNL e MCC Banco di Sicilia) con la sola esclusione dei cd. fondi apportati -; 3) se il Fondo Patrimoniale non era stato computato nel patrimonio netto dell I.C.S. nella valorizzazione delle azioni BNL - titolare del 10% del Fondo di Dotazione - in occasione dell O.P.V. del 1998 promossa dal MEF per la privatizzazione di BNL, in quella sede il valore della partecipazione dei privati era stata però calcolata computando le riserve (proposta del MBAC trasmessa al MEF il ), e, in sede di conferimento della partecipazione del CO.NI. a CO.NI. servizi s.p.a., il valore della partecipazione era stato computato addirittura includendo il Fondo Patrimoniale ; 4) neanche la legge finanziaria per il 2004, che ha disposto la restituzione allo Stato di gran parte dell ammontare del Fondo ex. L. n. 50/83, ha previsto alcunchè in merito alla distribuzione di utili in relazione all apporto pubblico al fondo stesso. Ne conclude la difesa che la direttiva e lo Statuto approvati dal Siniscalco, pertanto, sarebbero stati in linea con la genesi e lo sviluppo dell Istituto e con la comune valutazione delle sue componenti patrimoniali nel corso degli anni, sicchè le censure di illegittimità che sono state successivamente rilevate in varie sedi sarebbero state, all epoca dei fatti, del tutto imprevedibili. Viceversa, per la difesa il comportamento del Siniscalco sarebbe sempre stato improntato alla tutela dell interesse pubblico - come dimostrerebbero sia la sua posizione di rifiuto in ordine alla proposta di pubblicizzazione dell I.C.S proveniente dal Ministro p.t. del MBAC Urbani, motivata con l eccessivo costo dell operazione di liquidazione dei partecipanti al Fondo di Dotazione, sia il ruolo svolto nell operazione di restituzione allo Stato della somma di 450 milioni del Fondo Patrimoniale -e, in ogni caso, non presenterebbe gli estremi del dolo o della colpa grave, per la non riconoscibilità ex ante dei profili di illegittimità contestati. Non dimostrerebbero il profilo soggettivo dell illecito neanche gli appunti richiamati dalla Procura, tratti dal procedimento esitato nelle modifiche statutarie, che la difesa ampiamente reinterpreta, o dei quali contesta la rilevanza (pag.83 dell atto difensivo), e dai quali trae anzi argomento contrario, citando l appunto al D.G. del redatto dalla Direzione IV del MEF e relativo allo schema di direttiva del 2004, nel quale si ribadirebbe

10 l opinione che il valore delle quote di partecipazione al capitale deve tener conto anche del valore delle riserve, e che la previsione della spettanza di utili al Fondo Patrimoniale (che era contenuta nella bozza di direttiva, al paragrafo 8) non era da considerarsi legittima dovendo essere percorsa, in alternativa, o la strada della restituzione del fondo, o quella della sua trasformazione in capitale con conseguente attribuzione del diritto alla partecipazione agli utili. Insiste in particolare la difesa sul fatto che la questione delle modifiche statutarie aveva formato oggetto di controllo istituzionale da parte della Banca d Italia, che nulla aveva rilevato sotto il profilo della loro coerenza con un criterio di sana e prudente gestione. In conclusione, la difesa del convenuto ha chiesto il rigetto della citazione, e, in via preliminare, la sospensione del giudizio per la pendenza di diversi ricorsi al TAR promossi dai privati partecipanti al Fondo di Dotazione avverso l annullamento della direttiva e delle modifiche statutarie, Per l udienza del la Procura ha depositato copia della sentenza del TAR Lazio n. 5204/2014, che ha respinto il ricorso avanzato da alcuni istituti di credito avverso i predetti atti di annullamento in autotutela della direttiva e dello statuto del 2005; alla stessa udienza le parti hanno ampiamente ribadito e specificato le argomentazioni e confermato le conclusioni. Sulla tesi che il Fondo Patrimoniale non potrebbe concorrere a quantificare il danno in quanto non attribuisce alcun diritto al conferente pubblico, l Avv. Sanino ha chiesto che sia conferito a c.t.u. l incarico di quantificare il danno, e l Avv. Montanaro ha ribadito l estraneità del predetto fondo ai criteri di attribuzione degli utili e delle riserve. L Avv. Alleva ha ulteriormente argomentato sull assenza dell elemento soggettivo della colpa grave. DIRITTO 1. L eccezione di difetto di giurisdizione è stata formulata prospettando l assenza dei presupposti della responsabilità erariale, sostenendosi che non sussisterebbe la giurisdizione di questa Corte in quanto non sussisterebbero colpa grave, danno e nesso di causalità. In tali termini l eccezione è infondata, in quanto l indagine sulla giurisdizione ha per oggetto il petitum e la causa petendi, cioè le ragioni della pretesa, mentre ogni questione attinente l effettiva

11 sussistenza dei concreti elementi di imputazione della correlata responsabilità si riflette sul merito, cioè sulla fondatezza o meno della pretesa stessa, e rimane estranea alla questione di giurisdizione. Nella fattispecie, la pretesa trae titolo dal danno che si pretende arrecato allo Stato ed in particolare all I.C.S. per una ingiustificata distribuzione di attivo derivante dal Fondo Patrimoniale a soggetti diversi dal conferente il fondo stesso (lo Stato), e disposta oltre il limite lecito, sicchè la giurisdizione di questa Corte va senz altro affermata per la presenza di tutti gli elementi che in astratto radicano la giurisdizione di responsabilità erariale; ogni questione relativa alla sussistenza delle condizioni dell azione (il danno, la colpa grave e gli altri) va rimessa all esame del merito. Neanche si verte nell ambito della discrezionalità tecnica, insindacabile da questo giudice come eccepito dalla difesa, poiché qui è in contestazione la violazione dei criteri di legge, espressi in principi generali dell ordinamento, che la Procura ritiene avrebbero dovuto limitare sotto il profilo sostanziale le nuove previsioni statutarie e che il convenuto avrebbe dovuto tener presente nell esaminare gli effetti dei nuovi meccanismi di distribuzione degli utili dell I.C.S., principi generali la cui violazione è oggetto di un accertamento sotto il profilo della illegittimità delle relative decisioni, non della loro opportunità o adeguatezza tecnica. 2. L eccezione di prescrizione è parzialmente fondata. Infatti, ai sensi dell art. 1, comma 2, della legge 14 gennaio 1994, n. 20, il dies a quo del termine prescrizionale è individuato nel momento in cui si è verificato il fatto dannoso : in relazione all accezione del termine fatto, esso è indicativo del fattoillecito, il che comporta che la prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui si sono realizzati tutti gli elementi del danno erariale (il comportamento illecito più il danno ad esso conseguente). Ne deriva che, poiché il danno qui contestato è costituito dalla distribuzione di utili contra legem, non è dalla data di approvazione delle disposizioni statutarie che l hanno consentita (2005) che detto termine trova decorrenza, poiché tale fatto di per sé non integra tutti gli elementi del fatto dannoso come sopra identificato, bensì dal momento in cui gli utili sono stati distribuiti, anno per anno, poiché solo tale evento ha determinato conseguenze lesive certe e concrete. Conseguentemente, atteso che il primo atto interruttivo è costituito dalla messa in mora del

12 , la prescrizione copre il periodo antecedente al , e le somme che si pretendono indebitamente distribuite sino a quella data. 3. In merito alla richiesta di sospensione del giudizio, il Collegio rileva che la pendenza dei giudizi avanti al giudice amministrativo avverso l annullamento in autotutela degli atti qui contestati (direttiva e statuto del 2005) non comporta problemi di pregiudizialità, avendo i due giudici perfetta autonomia di giudizio nell indagine dei profili di illegittimità che costituiscono il presupposto per la rispettiva decisione. La sentenza di primo grado emessa su uno di tali giudizi, d altro canto, non costituisce che un ulteriore elemento a disposizione di questo giudice, e non comporta alcuna preclusione a considerare i fatti o le illegittimità ivi accertate in maniera diversa ai fini del presente giudizio, o a trarne diverse conclusioni in merito alla responsabilità che qui si ascrive al convenuto. Sussistono agli atti tutti gli elementi perché il Collegio possa addivenire ad una decisione in ordine alla sussistenza delle illegittimità contestate, ed alla valutazione dei profili di illiceità attribuiti al convenuto, per cui il giudizio può proseguire nel merito. 4. Le parti prospettano una diversa ed opposta visione del quadro delle componenti patrimoniali dell I.C.S. e delle rispettive caratteristiche (natura, remuneratività, valore). La Procura individua l illecito, sotto il profilo oggettivo, nel fatto che i soggetti che avevano conferito il solo Fondo di Dotazione avrebbero ricevuto per effetto della loro partecipazione all I.C.S. un utile non proporzionato a tale apporto, ma di gran lunga superiore; tale differenza in più costituirebbe un danno erariale in quanto il danaro, loro distribuito in eccesso rispetto all ordinario e legittimo criterio di distribuzione degli utili nelle società, proviene da apporti di natura pubblicistica, e cioè essenzialmente da utile proveniente gran parte dall attivo del cd. Fondo Patrimoniale, fondo istituito dalla L. n.50/83 ed alimentato dal versamento annuale da parte del CO.NI. della quota del 3% (poi ridotta al 2%) degli introiti derivanti dagli incassi lordi dei concorsi pronostici, quindi da danaro statale. La Procura quantifica il danno confrontando i dati sugli apporti nella tabella prospettica a pag. 32 dell atto di citazione. In tale tabella individua l apporto dei partecipanti al capitale (indicato come capitale-privati ) nell importo da loro conferito al Fondo di Dotazione, e l apporto pubblico

13 (indicato nella medesima tabella con Fondo ex L. n. 50/83 ) nel Fondo Patrimoniale, e li pone in rapporto tra loro ricavandone le diverse percentuali per ciascun anno considerato, dal 2005 al 2010 (rilevando che l apporto pubblico ha rappresentato in media l 86% mentre quello del Fondo di Dotazione il 14% degli apporti complessivamente confluiti nell I.C.S.); evidenzia, poi, gli utili che sono stati distribuiti per tali anni ai partecipanti al capitale (complessivamente euro ,79), e gli utili assegnati al Fondo Patrimoniale (euro ,15), e, conseguenzialmente, individua quella che è stata la remunerazione Fondo di Dotazione (83% degli utili), del Fondo di Garanzia del CO.NI (0,2%) e del Fondo Patrimoniale (2,8%) per gli anni Per contro, ricostruisce l utile che sarebbe spettato ai partecipanti al capitale applicando le percentuali dei rispettivi apporti come sopra ricavate e lo quantifica complessivamente in euro ,15; la differenza con quanto invece percepito (euro ,79), decurtata degli utili,assegnati ad incremento del Fondo ex L. n. 50/83 (pari, come detto, ad euro ,15), è indicata come quota impropriamente distribuita ai partecipanti al capitale. E evidente, in tale ricostruzione, che ciò che viene considerato l elemento determinante dell illecito oggettivo è il fatto che la quota di partecipazione denominata Fondo di Dotazione sarebbe stata remunerata in maniera eccessiva, e che la tesi è che tale eccesso sia stato distribuito a scapito dell erario, poiché il danaro pubblico confluito nel Fondo Patrimoniale - costituente la maggior voce di attivo su cui si è calcolato l utile - non sarebbe stato remunerato in maniera proporzionale, mentre il capitale, costituito solo dal Fondo di Dotazione e dalle riserve, le quali però antecedentemente a tali modifiche non erano affatto di spettanza dei soggetti ad esso conferenti (e che quindi non potevano andare ad aumento del valore del loro conferimento al Fondo di Dotazione) sarebbe stato remunerato con un utile calcolato sull attivo proveniente in grandissima parte dal fondo pubblico. Ciò posto, ed a fronte dei rilievi sollevati dalla difesa, si impongono alcune considerazioni preliminari. 4.1 Rispetto a tale ricostruzione, qui schematizzata ma sostanzialmente costituente la struttura dell atto di citazione, rimane irrilevante ogni questione relativa alla pregressa remuneratività o meno

14 del cd. Fondo Patrimoniale, come anche la questione se detto fondo fosse o meno già stato escluso dagli elementi del capitale dell I.C.S. al momento dell approvazione del nuovo statuto, sì da non costituire legittimo titolo per la distribuzione proporzionale degli utili, questioni entrambe sollevate dalla difesa del convenuto. Quanto al primo problema, il fatto che nessuna previsione statutaria abbia mai previsto la remuneratività del cd. Fondo Patrimoniale è del tutto pacifico, ma non incide sulla diversa questione che qui fa la Procura, e cioè sulla più ampia questione della sorte del danaro pubblico investito nell I.C.S. ed ivi conferito. La circostanza che il Fondo Patrimoniale non fosse remunerato nello statuto previgente non comporta necessariamente la legittimità di ogni assetto statutario che si voglia dare senza tener in considerazione tale componente di attivo, ed in particolare la legittimità di ogni meccanismo di distribuzione dell utile da esso derivante; la fondatezza o meno della tesi sostenuta dalla Procura, pertanto, non va vagliata alla luce solo dell elemento della remuneratività del predetto fondo, elemento che è rimasto sostanzialmente invariato nel nuovo statuto rispetto al precedente, ma alla luce di tutto l insieme delle nuove disposizioni, ed in particolare del fatto che proprio in assenza di alcuna previsione di idonea e congrua remunerazione di tale fondo si sia prevista invece una fortissima remuneratività del capitale (imputabile ad altri soggetti che non vi avevano conferito, e di entità enormemente inferiore). Per la Procura, in tesi, esso esprime la quantità di danaro proveniente dall apporto pubblico (Stato-I.C.S.) e, pertanto avrebbe dovuto costituire un imprescindibile elemento/criterio per limitare la distribuzione degli utili all interno dell I.C.S. nell ambito dei rispettivi conferimenti, ed espungere dalla regolamentazione della distribuzione dell utile ogni meccanismo di remunerazione dei partecipanti al Fondo di Dotazione che avesse comportato un erosione di tale investimento pubblico ed un ingiustificato arricchimento di quelli. Rispetto a tale esigenza, la previsione di una remuneratività del fondo in questione non costituisce che una delle possibili soluzioni, ed il fatto che essa non sia stata prevista in passato, a fronte del complessivo assetto della distribuzione degli utili allora vigente, che era assai diverso da quello successivo alle modifiche del 2005, non è questione rilevante.

15 Anche l argomentazione che il Fondo Patrimoniale non fosse classificato tra gli elementi patrimoniali dell I.C.S già antecedentemente al nuovo statuto, in quanto espunto dal Patrimonio dell istituto, nel quale precedentemente rientrava, dalle nuove disposizioni della L. n. 350/2003 e cioè il fatto che tale fondo non era già tecnicamente da considerarsi capitale al momento delle riforme del costituisce un inversione dei termini della questione. Ciò che la difesa vuole affermare è che, poiché detto fondo non era comunque incluso nel capitale dell I.C.S., esso non dava alcun diritto alla distribuzione degli utili, per cui sarebbe erroneo computare un tale diritto (in testa alla partecipazione pubblica, e correlato a tale apporto) per addivenire all affermazione che tale diritto sarebbe stato leso dal criterio di distribuzione ai privati applicato per gli anni in questione per effetto delle nuove disposizioni statutarie. Osserva però il Collegio che la Procura, pur fornendo un ampia ricostruzione dell evoluzione della natura del fondo in questione e del suo inquadramento nell ambito degli elementi del patrimonio dell I.C.S., trae le sue conclusioni chiaramente prescindendo dalla qualificazione tecnica del fondo stesso, ed evidenziando esclusivamente l elemento sostanziale che, nota il Collegio, non dipende di per sè né dalla natura del Fondo Patrimoniale, né, come detto, dalla sua remuneratività, bensì dal meccanismo di distribuzione degli utili dell ingiustificabile sproporzione tra la quota complessiva dell apporto di attivo confluito nel capitale, ex Fondo di Dotazione, e la quota di utile distribuito ai soggetti ai quali tale componente è riferibile. In realtà l accusa sostiene che il dividendo sia stato calcolato solo formalmente in proporzione alla partecipazione al capitale, ma sostanzialmente sull attivo derivato prevalentemente, invece, dal Fondo Patrimoniale. Ogni qualificazione formale del Fondo Patrimoniale, pertanto, è irrilevante, e si sì tratta invece di accertare se sia coretto l approccio di tipo sostanziale adottato dalla Procura. Rileva anzi il Collegio che proprio ponendo in tesi che tale fondo non fosse elemento patrimoniale dell I.C.S. già antecedentemente alle modifiche, tale circostanza evidenzia la necessità di approfondimento per accertare per quale motivo nel previgente assetto statutario, come dimostrano i dati sopra evidenziati ciò non avesse causato una remunerazione del Fondo di Dotazione nelle

16 percentuali così alte evidenziate dal bilancio dell I.C.S. (riportate nelle citate tabelle e non contestate dalla difesa), poiché la Procura sostiene che ciò non sia accaduto perché ivi era previsto un limite al dividendo distribuibile ai partecipanti al Fondo di Dotazione tale da contenerne la remunerazione entro il proporzionale apporto, e non attingere dall attivo derivante dal Fondo Patrimoniale; l accusa, infatti, contesta proprio che uno stesso equilibrio ben poteva e doveva essere garantito a prescindere dalla qualificazione che nel tempo si fosse voluta dare alla struttura del patrimonio dell I.C.S., e che ciò non sarebbe stato, appunto, con il nuovo statuto del Sono poi infondate le obiezioni che la difesa muove argomentando sull inesistenza di alcun diritto sulle riserve a favore della quota pubblica. Si afferma che tali riserve sono state sempre di proprietà dei privati partecipanti al Fondo di dotazione, e che esse erano comunque distribuibili ai partecipanti al predetto fondo. Osserva, in contrario, il Collegio che da nessuna delle previgenti disposizioni sull I.C.S. si evince che le riserve fossero di proprietà o nella disponibilità dei partecipanti al Fondo di Dotazione, essendo invece corretta la tesi della Procura che il loro diritto, antecedentemente al nuovo statuto, era limitato alla distribuzione degli utili entro la quota del 9% del capitale conferito annualmente, mentre sulle riserve (alle quali andava il 50% degli utili derivanti in massima parte dal predetto Fondo Patrimoniale) essi non avevano alcun diritto, né per la loro distribuzione, né per la loro liquidazione a fronte di un eventuale recesso (diritto invece previsto dall art. 34 del nuovo statuto): da tale assetto derivava che la quota riserve, costituita dall utile non distribuibile derivante in gran parte dall apporto pubblico (il Fondo Patrimoniale ), rimaneva nella disponibilità dell I.C.S. e progressivamente implementava il suo ammontare, attesa la gran parte di attivo da destinarsi a riserva secondo il vecchio statuto, nonché atteso il progressivo incremento dell attivo stesso (derivante dal fatto che il Fondo Patrimoniale si implementava con contributi pubblici e non mediante provvista finanziaria reperita ordinariamente sul mercato, come succede ordinariamente per gli altri istituti di credito) L intera questione sulle riserve, peraltro, come la stessa difesa nota, non ha rilevanza nel presente

17 giudizio, nel quale si controverte unicamente sulla sorte degli utili distribuibili (cioè della parte di utile non assegnato a riserva) e sulla legittimità o meno delle nuove previsioni statutarie che assegnano l utile, che deriva per la quasi totalità dagli apporti al Fondo Patrimoniale, ai soli soggetti che hanno conferito il limitatissimo apporto confluito nel Fondo di Dotazione, ed oltre il criterio di proporzionalità con esso. Né rilevano in alcun modo, nemmeno per provare un preteso errore prospettico dell atto di citazione, le vicende, richiamate dalla difesa, attinenti alla valorizzazione delle quote di partecipazione in I.C.S. delle banche (B.N.L. e MCC-Banco di Sicilia) fatta in occasione di OPV di BNL nel 1988 e del collocamento sul mercato delle azioni di Mediocredito Centrale nel 1999, dalle quali la difesa trarrebbe la prova, costituita dall avvenuta approvazione da parte del MEF del prospetto informativo relativo all offerta pubblica, della totale inattendibilità dei calcoli della Procura in merito al rapporto tra l apporto dello Stato e dei titolari del Fondo di Dotazione, essendo questo stato considerato al mero importo nominale, che è del tutto diverso dal valore effettivo come individuato e comunicato nelle due offerte pubbliche.., ed in merito alla sussistenza della contestata colpa grave del Siniscalco, sostenendosi, per contro, che in tali occasioni le quote di partecipazione in I.C.S. erano state autorevolmente valorizzate in termini assai diversi da quello meramente nominale dei conferimenti. Osserva in contrario il Collegio che un conto è l individuazione di un valore di mercato delle quote di partecipazione di privati all I.C.S., come ad altra società o ente misto nel quale si sia conferito un apporto, le cui quote sono collocabili sul mercato, operazione questa che può fare riferimento a fattori ben più ampi della quota nominale o percentuale della partecipazione (e costituiti da elementi diversi, a seconda che tale valorizzazione sia effettuata ai fini del collocamento in borsa delle quote, ovvero della determinazione del valore delle quote in seno ad una operazione di conferimento di capitale in altra società, o ancora ad altro fine); altro è la determinazione della quota di utile distribuibile in relazione all entità del conferimento, operazione questa che, invece, non risente del valore di mercato della quota o azione, e che non può essere fatta che tenendo a stretto parametro di riferimento il

18 criterio di proporzionalità dell utile distribuito con la quota stessa, per la ragione stessa che la medesima valorizzazione deve essere data a tutte le quote dei diversi conferenti, nominalmente eguali, e pertanto solo un criterio strettamente proporzionale ai conferimenti stessi può essere utilizzato. In altri termini, questa seconda è un operazione che, come meglio sarà detto poi, non può prescindere dal concreto ed effettivo apporto conferito, e pertanto impone che l utile sia distribuito in proporzione al conferimento di ciascuno. Quanto, poi, alla valorizzazione in bilancio delle quote del CO.NI. in I.C.S., il fatto che il CO.NI, che apportava danaro in via ordinaria tramite il versamento nel Fondo Patrimoniale di una rilevante quota di danaro statale raccolto con la propria attività istituzionale - oltre che, come si vedrà, conferendo nel Fondo di Garanzia - considerasse in bilancio la propria quota di partecipazione all istituto medesimo valorizzando il Fondo Patrimoniale, o le riserve che da questo derivavano, appare di certo un argomento che, oltre che non pertinente, non depone in alcun senso per le conclusioni che la difesa ne vuole trarre, e cioè che anche i privati i quali, a differenza del CO.NI, che era un soggetto pubblico e che formalmente erogava le somme sui predetti fondi, rimanevano del tutto estranei alla natura pubblica di tale conferimento, sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo - potessero egualmente computare il valore del medesimo (o delle riserve che da esso traevano origine) nel valore delle proprie quote di partecipazione. 4.3 E anche evidente che ai fini della questione qui da accertare (se la distribuzione degli utili conseguente alle modifiche statutarie del 2005 sia stata o meno conforme ai richiamati principi di diritto esposti dalla Procura) non rileva neppure il problema, che pure le parti pongono e risolvono in opposto modo, della natura fondazionale o associativa dell I.C.S., sia perchè la regola della proporzione tra capitale investito e remunerazione è espressa dall ordinamento anche (anzi, in primis) per gli enti a struttura associativa (salve le società di persone), come chiaramente si ricava dalle regole del codice civile in tema di dividendo delle società di capitali, sia, soprattutto, perché il problema trascende la violazione delle regole della struttura associativa e più ampiamente si estende a quello se, attraverso la disciplina della distribuzione degli utili, sia o meno consentita la deviazione dell apporto

19 statale in un ente statale, che sia fatta a favore di altri soggetti partecipanti all ente medesimo; impostazione che anche la Procura mostra chiaramente di avere quando, nel riassumere le contestazioni (pag.25 dell atto di citazione) precisa, senza alcun collegamento con la natura associativa o fondazionale dell I.C.S., bensì in linea di principio, che il problema è se fosse consentibile...che in un ente quale quello in esame nel quale, cioè, coesistevano apporti dello Stato assai rilevanti, ed apporti di altri soggetti, di entità minimale rispetto a quello si potesse prevedere una distribuzione degli utili derivanti dall attività a valere sull intero patrimonio, in proporzione agli apporti ad una componente che del patrimonio rappresentava solo una minima parte, e se alle riserve derivanti dall uso dell intero patrimonio potesse, con il recesso, spettare la stessa sorte. 4.4 Infine, e per sgombrare il campo da incertezze, occorre considerare il rilevo della difesa per il quale la tesi della Procura sarebbe infondata poiché basata sul falso presupposto che il previgente statuto contenesse un limite (del 9% del capitale versato) alla quota di utile distribuibile ai partecipanti al Fondo di Dotazione ; tale limite in verità sarebbe sussistito solo per la distribuzione in prima battuta degli utili medesimi, mentre sarebbe rimasto possibile distribuire ulteriori utili in seconda battuta, e senza alcun limite, con deliberazione del Consiglio di Amministrazione. Ne conseguirebbe il crollo dell intero impianto accusatorio poiché non sarebbe più attendibile la ricostruzione di quanto sarebbe spettato in base al vecchio statuto, in raffronto con le nuove disposizioni. Osserva il Collegio che l art. 26 dello statuto originario, che disciplinava la distribuzione degli utili, al contrario di quanto sostiene la difesa, prevedeva in prima battuta, per utilizzare il termine della difesa, che una quota non inferiore al 30% fosse attribuita a riserva ordinaria e che, della restante quota, il Consiglio di amministrazione dovesse attribuire ai privati partecipanti al Fondo di Dotazione una quota non superiore al 9% dei conferimenti annuali. Eventuali residue disponibilità (le quali, evidentemente, potevano variare di anno in anno, o anche non esserci, atteso che non era previsto un limite massimo a quanto andava attribuito a riserva ordinaria in prima battuta ) dovevano essere assegnate nella quota del 50% al Fondo rischi, ed al CO.NI in una misura determinata annualmente dal Consiglio di Amministrazione e non superiore al 2% del Fondo di Garanzia. Le ulteriori residue

20 disponibilità erano assegnate secondo le deliberazioni del Consiglio di Amministrazione, senza alcuna restrizione né in ordine alla determinazione della quota, né ciò che qui più rileva - in ordine ai destinatari. Il meccanismo suddescritto, pertanto, non include necessariamente i privati partecipanti al Fondo di Dotazione tra i soggetti possibili destinatari delle eventuali disponibilità da assegnare in seconda battuta rectius, in terza battuta, cioè, semmai, dopo le ulteriori necessarie assegnazioni al Fondo di Garanzia ed al CO.NI-ed evidenzia di per sé l insostenibilità dell argomentazione della difesa, non essendo corretto affermare né che in seconda battuta non vi fosse alcun limite alla distribuzione degli utili ai privati, né, ancor prima, che in tale eventuale fase detti soggetti dovessero necessariamente beneficiare di ulteriori distribuzioni di utile. 5. Venendo al punto della questione, le disposizioni statutarie contestate dalla Procura consistono in quelle che ridefiniscono le componenti del patrimonio dell I.C.S. e contemporaneamente disciplinano la distribuzione degli utili, identificando sia i soggetti aventi diritto ad una quota di utili, sia la quota di rispettiva partecipazione alla quale deve essere rapportato l utile distribuibile. Vengono quindi all esame gli artt. 3 (patrimonio dell istituto), e 31 (utili di bilancio) del nuovo statuto, alla luce dei quali deve essere vagliata la tesi fondamentale della Procura, ed accertato se dette disposizioni abbiano o meno determinato l effetto di un impropria distribuzione di utili alla componente Fondo di Dotazione, ridenominata capitale, e se esse possano essere considerate illegittime, sia per l ingiustificata distribuzione degli utili a suo favore, sia sotto gli ulteriori profili censurati (eccesso di delega, violazione del divieto degli aiuti di Stato). 5.1 La premessa fondamentale da tenere presente è quella già illustrata sopra, e cioè il fatto che nell I.C.S. sono confluiti apporti di soggetti diversi, che sono lo Stato (dal quale proviene il danaro che il CO.NI ha versato annualmente nel Fondo Patrimoniale ex L. n. 50/83, che solo contabilmente proviene dal CO.NI che lo versa, perché questo lo preleva dagli introiti statali dei concorsi pronostici da esso gestiti) ed i conferenti al Fondo di Dotazione (oltre che il CO.NI., che ha conferito sia al Fondo di Dotazione, che al Fondo di Garanzia). L art. 3.1 dello statuto del 2005 individua gli aventi diritto al dividendo esclusivamente nei