IL FERMO AMMINISTRATIVO COME MEZZO DI CONSERVAZIONE DELLA

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1 IL FERMO AMMINISTRATIVO COME MEZZO DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE Sommario: 1. Caratteri generali dell istituto - 2. Inquadramento del fermo amministrativo in base alle norme ed ai principi della contabilità pubblica Il fermo amministrativo in rapporto ad altri mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale Il fermo di beni mobili registrati disposto dal concessionario della riscossione Aspetti inerenti la tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti di fermo amministrativo Conclusioni. 1. CARATTERI GENERALI DELL ISTITUTO Il c.d. fermo amministrativo è disciplinato dall art. 69, sesto comma, del R.D. 18 novembre 1923 n. 2440, regolamento sulla contabilità generale dello Stato. Dispone la norma che, qualora un amministrazione dello Stato abbia, a qualsiasi titolo, ragione di credito verso aventi diritto a somme dovute da altre amministrazioni, la stessa può richiedere la sospensione del pagamento, in attesa del provvedimento definitivo. Nelle ricostruzioni che dell istituto sono state fatte in dottrina, la tesi maggiormente accreditata considera il fermo un provvedimento di natura cautelare, di carattere temporaneo, disposto in attesa del provvedimento definitivo, in quanto finalizzato a garantire le ragioni di credito erariali da eventuali pericoli di diminuzione della garanzia patrimoniale sui beni del debitore 1. Si disconosce, invece, che la potestà in oggetto costituisca l esercizio di un potere sanzionatorio: ciò non appartiene nè alla struttura nè alla finalità dell istituto, in assenza della previsione di una norma violata cui faccia seguito la sospensione autoritativa del pagamento a titolo di sanzione. In ogni caso, si nota l assenza di una condizione di pariteticità tra il privato e l amministrazione procedente, in quanto la sospensione del pagamento è richiesta senza alcuna collaborazione da parte del primo ed in assenza dell intermediazione di poteri terzi. Infatti, assumendo che il provvedimento di fermo è l esercizio di un potere autoritativo nei cui confronti il privato è in una posizione di soggezione 2, l esercizio del potere ex art. 69 R.D. n del 1923 è espressione della c.d. autotutela esecutoria, in quanto è la legge che conferisce alla pubblica amministrazione il potere di realizzare con atti autoritativi i propri interessi, quando il privato non adempia gli obblighi impostigli 3. Proprio perché l emanazione del fermo è l esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione, ne deriva che, in tale ipotesi 4, la situazione giuridica soggettiva corrispondente al diritto di ottenere il pagamento delle somme dovute dalla pubblica amministrazione si trasmoda in interesse legittimo, secondo l effetto del c.d. affievolimento dei diritti 5. Come si dirà oltre, l individuazione della natura giuridica del potere esercitato nel disporre il fermo è rilevante ai fini della individuazione del plesso giurisdizionale competente a decidere delle questioni che sorgono riguardo alla legittimità del provvedimento. 1 L. Montel, voce Fermo amministrativo, in Digesto discipline pubblicistiche UTET, Torino, 1991, F. Garri, voce Fermo amministrativo, in Enciclopedia Giuridica Treccani Roma, Sulla nozione generale di atto autoritativo, A. M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1984, pp. 610 e ss. 3 R. Galli, Manuale di diritto amministrativo, Padova, Cedam, 1994, pp. 675 e ss.. Si precisa, tuttavia, che la nozione di autotutela esecutoria con riguardo al c.d. fermo amministrativo è contestata da chi, come S. Cassese (Il fermo amministrativo: un privilegio della pubblica amministrazione, in Giur. Cost. 1972, pp. 331 e ss.), ritiene che tale denominazione valga a contraddistinguere un attività di prevenzione e risoluzione di conflitti, mentre nella fattispecie non vi è conflitto perché il fermo è disposto senza la necessaria collaborazione del privato. In linea generale, si può comunque osservare che nella nozione di autotutela esecutoria può rientrarvi anche la potestà di realizzare l interesse pubblico nonostante il conflitto o l inerzia di colui che dovrebbe garantire il risultato (così, G. Falcon, voce Esecutorietà ed esecuzione dell atto amministrativo, in Digesto discipline pubblicistiche UTET, Torino, 1991). 4 M. Nigro, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 2002, p F. Garri, cit. a nt. 1, che precede, e Cass., SS.UU., 4 novembre 2002 n , in Giust. Civ. mass. 2002, fasc. 2. 1

2 Infine, l affievolimento del diritto soggettivo ad interesse legittimo elimina alla radice ogni situazione di mora da parte della pubblica amministrazione in quanto, in assenza di pariteticità nei rapporti con il soggetto che subisce il fermo, vi è inevitabilmente il predominio dell interesse pubblico a garantire l integrità delle ragioni erariali 6. Altra questione di carattere generale concerne l individuazione dell apparato organizzativo legittimato a disporre un provvedimento di fermo. L art. 69 conferisce il potere di sospensione del pagamento a favore delle amministrazioni dello Stato. Secondo l interpretazione prevalente 7, la norma va interpretata restrittivamente, nel senso di ritenere a ciò legittimate le sole amministrazioni statali. Sarebbe comunque ammissibile la richiesta di tale provvedimento emanata, ad esempio, da un amministrazione centrale ad una diramazione periferica della medesima amministrazione statale, in quanto si tratta pur sempre dello stesso apparato organizzatorio riconducibile allo Stato-persona. Non sarebbe, al contrario, ipotizzabile un fermo amministrativo disposto, ad esempio, da una Regione. Né, secondo la dottrina 8, sarebbe possibile un interpretazione estensiva dell art. 69 R.D. n del 1923: in mancanza di espressa previsione dell istituto in oggetto da parte delle normative contabili regionali, non sarebbe applicabile il disposto dell art. 69 del R.D. n del Non sarebbe di ausilio in tal senso neanche l eventuale richiamo alla normativa della contabilità di Stato, perché la norma dell art. 69 R.D. n del 1923 è di tipo procedimentale per cui, a causa delle differenze organizzative esistenti tra Stato e Regioni, non sarebbe di immediata applicazione 9. Tantomeno una disciplina del fermo è contenuta nel Testo Unico degli enti locali, approvato con D.lgs. 18 agosto 2000 n Identiche considerazioni valgono per l ordinamento contabile degli enti pubblici, la cui normativa non prevede la possibilità per l ente pubblico di sospendere i pagamenti dovuti a terzi a tutela delle proprie ragioni di credito; né il D.P.R. 18 dicembre 1979 n. 696, attuativo della L. 20 marzo 1975 n. 70, né il più recente D.P.R. 27 febbraio 2003 n. 97, infatti, prevedono la possibilità di sospendere gli ordini di pagamento a danno dei privati inadempienti. Quanto all eventuale provvedimento di fermo emanato in violazione del soprariferito art. 69, si osserva che si tratterebbe di atto emesso in carenza di potere, per tale intendendosi l esercizio del potere al di fuori dei casi in cui la legge lo consente 10. In tale caso, il provvedimento di fermo non sarebbe idoneo a degradare ad interesse legittimo l originaria posizione di diritto soggettivo sulle somme dovute dall amministrazione. Residuando l originaria posizione di diritto soggettivo, il giudice ordinario, competente per l eventuale controversia sulla corresponsione delle somme dovute dall amministrazione, non incontrerebbe i limiti contenuti nell art. 4 della L. 20 marzo 1865 n. 2248, all. E (c.d. legge sull abolizione del contenzioso amministrativo). 2. INQUADRAMENTO DEL FERMO AMMINISTRATIVO IN BASE ALLE NORME ED AI PRINCIPI DELLA CONTABILITÀ PUBBLICA Tra gli altri presupposti in base ai quali è emanato il provvedimento di fermo vi è anche il fatto che, secondo una tesi sostenuta in dottrina, non sarebbe possibile invocare la compensazione ex artt e ss. c.c.. Vi osterebbe l obbligo di integrale versamento delle entrate dello Stato, desumibile dall art. 225 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 (c.d. principio dell integrità operativa). Inoltre, l art. 226 del predetto R.D. n. 827 del 1924 non ammette altro titolo di credito al di fuori del denaro, dei vaglia cambiari e degli assegni circolari. 11. L art. 69 del R.D. n del 1923 consente l emanazione del fermo purchè l amministrazione abbia una ragione di credito. Data la genericità dell espressione contenuta nella norma, vi è stata materia di discussione circa l individuazione della fase del procedimento di accertamento delle entrate perché possa ritenersi applicabile la norma. In particolare, ci si è chiesti se per l emanazione del 6 F. Garri, cit. a nt. 1, che precede, e Cass., SS.UU., 4 novembre 2002 n , in Giust. Civ. mass. 2002, fasc Cass., SS.UU., 4 novembre 2002 n , cit. a nt. 5, che precede, F. Garri, cit. a nt. 1, che precede. 8 F. Garri, cit. a nt. 1, che precede. 9 F. Garri, cit. a nt. 1, che precede. 10 M. Nigro, cit. a nt. 4, che precede, p L. Montel, cit. a nt. 1, che precede. 2

3 provvedimento di fermo occorra che il credito sia liquido ed esigibile o meno. Dalla formulazione letterale dell art. 69 non è dato evincere tale riferimento; d altra parte, ritenendo che il credito debba essere liquido ed esigibile, sarebbe possibile attuare direttamente la compensazione senza passare attraverso il fermo 12. In ogni caso, si suole affermare tra gli interpreti che non varrebbe una ragione creditoria qualunque, ma occorre che il procedimento relativo al conseguimento dell entrata sia pervenuto ad una fase tale da considerare ragionevole la pretesa dell amministrazione, in modo da non rendere l istituto un ingiustificato privilegio per l amministrazione 13. Per quanto concerne, invece, il debito dell amministrazione verso il privato, del cui pagamento è chiesta la sospensione, è stato avanzato il dubbio se il procedimento di spesa, in base alle norme della contabilità pubblica, debba trovarsi nella fase del pagamento, ovvero in quella di ordinazione della spesa. Sostenendo la prima tesi, il fermo potrebbe essere disposto solo al momento dell emissione del titolo di spesa, in favore della persona individuata nella precedente fase di liquidazione per il pagamento delle somme stabilite. È stato osservato che fino a quando la fase contabile non è esaurita s intende non è giunta allo stato del pagamento - non sarebbe ancora sorto il diritto del privato ad incamerare le somme spettatigli ma, al contrario, egli avrebbe soltanto un interesse legittimo, non essendovi ancora un credito liquido ed esigibile 14. Secondo altra tesi, il fermo potrebbe essere emanato prima dell emissione del titolo di spesa, quando cioè il relativo procedimento sia giunto alla fase dell ordinazione. In tal senso, già dal momento dell emissione dell ordine impartito di pagamento delle somme al creditore sussisterebbe una ragionevole pretesa in capo a quest ultimo 15. Dall analisi della normativa contabile, al predetto risultato interpretativo si potrebbe pervenire attraverso le norme del regolamento esecutivo, approvato con R.D. 23 maggio 1924 n. 827, il cui capo XV è rubricato Degli atti aventi per scopo di impedire o trattenere il pagamento di somme dovute dallo Stato. L art. 498 del riferito R.D. n. 827 del 1924 consente l emanazione di provvedimenti restrittivi disposti a tutela delle ragioni di credito erariali, come il sequestro di cui all art. 69, primo comma, R.D. n del 1923, incidenti sull ordinazione del pagamento, che in tal modo viene sospesa. Infatti, poiché il pagamento sottintende comunque l ordinazione della spesa, ragioni logiche, prima ancora che sistematiche, fanno ritenere che il c.d. fermo amministrativo possa essere disposto sin dalla fase in cui si emette l ordine di provvedere al pagamento delle somme al debitore IL FERMO AMMINISTRATIVO IN RAPPORTO AGLI ALTRI MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE È opinione diffusa che il ricorso allo strumento del fermo amministrativo sia alternativo rispetto da altri mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale come, ad esempio, il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., ovvero, nell ambito della garanzia contrattuale, rispetto alla fideiussione 17. Il fermo amministrativo può, a pieno titolo, costituire una tipologia a sé stante di mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale poiché, per l emanazione del relativo provvedimento, non devono essere presenti i presupposti tipici di altri mezzi cautelari come, ad esempio, quelli previsti per il sequestro di cui all art. 671 c.p.c.. Ed infatti, se facesse ricorso al sequestro conservativo, l amministrazione procedente dovrebbe comunque dare dimostrazione del fondato timore che il debitore compia atti dispositivi tali da causare la diminuzione della fruttuosità dell espropriazione (c.d. periculum in mora). In tal senso, secondo la dottrina 18, va letto ed interpretato l inciso fondato timore 12 F. Garri, cit. a nt. 1, che precede. 13 F. Garri, cit. a nt. 1, che precede. 14 F. Garri, voce Mandati, assegni ed ordini di pagamento, in Enciclopedia Giuridica Treccani Roma, L. Montel, cit. a nt. 1, che precede. 16 L. Montel, cit. a nt. 1, che precede. 17L. Montel, cit. a nt. 1, che precede. 18 F. P. Luiso, Diritto processuale civile, IV, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 45 e ss. 3

4 di perdere la garanzia patrimoniale contenuto nell art. 671 c.p.c.. Viceversa, con il fermo amministrativo 19 si ha l esercizio di un potere discrezionale quanto alla creazione di un vincolo d indisponibilità su determinati beni. Tale potere, fondato sulla mera dimostrazione dell esistenza della ragione di credito, di cui al riferito art. 69 R.D. n del 1923, non richiede la verifica di altri presupposti. Dunque, non essendovi la necessità di dimostrare l esistenza del pericolo di insolvibilità del debitore, previsti per altre tipologie di mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, vi è motivo di ritenere che il fermo ex art. 69 R.D. n del 1923 sia una tipologia a sé di mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale. Potrebbero, tuttavia, essere sostenute differenti tesi quanto alla natura giuridica di detto potere, se di tipo pubblicistico o privatistico. Ciò, in special modo, se si ha riguardo ad alcune applicazioni particolari dell istituto, come il fermo dei beni mobili registrati disposto dal concessionario della riscossione, ai sensi dell art.. 86 D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602, in cui l emanazione del provvedimento di fermo è preordinata all espropriazione forzata. 4. IL FERMO DI BENI MOBILI REGISTRATI DISPOSTO DAL CONCESSIONARIO DELLA RISCOSSIONE Come noto, l art. 86 del D.P.R. n. 602 del 1973 ha conferito al concessionario della riscossione il potere di porre un vincolo di indisponibilità sui beni mobili registrati del debitore qualora questi non paghi alla scadenza il debito iscritto a ruolo. L istituto aveva ricevuto una precedente disciplina, contenuta nell articolo 91-bis del D.P.R. n. 602 del 1973, introdotto dall articolo 5 del D.L. 31 dicembre 1996 n. 669, poi abrogato con la riforma della riscossione, ad opera del D.lgs. 26 febbraio 1999 n. 46. Ai sensi del predetto art. 91-bis, iniziato il pignoramento dei beni mobili del debitore, se risultava impossibile portare a compimento la procedura espropriativa per irreperibilità dei beni, il concessionario della riscossione disponeva il fermo dei beni stessi mediante iscrizione del relativo provvedimento nei pubblici registri. Il fermo amministrativo ex art. 91-bis (abrogato) era sì un provvedimento cautelare, ma era pur sempre inserito nell ambito della procedura espropriativa, trattandosi di una forma di garanzia azionabile solo dopo il pignoramento dei beni del debitore ed a causa del mancato reperimento dei beni stessi. Successivamente, abrogato l articolo 91-bis dall articolo 16 del D.lgs. n. 46 del 1999 e, in seguito, con la modifica dell articolo 86 del D.P.R. n. 602 del 1973, ad opera del D.lgs. n. 46 del 1999 e del D.lgs. n. 193 del 2001, l adozione del provvedimento di fermo da parte del concessionario non dipende più dall inizio del pignoramento, potendo tale potere essere esercitato discrezionalmente con il mero decorso del termine di sessanta giorni dalla notifica della cartella esattoriale (art. 50 D.P.R. n. 602 del 1973) per il pagamento del debito iscritto a ruolo. Si precisa che l art. 86 citato, nella prima novella apportata dal D.lgs. n. 46 del 1999, non prevedeva il predetto termine dilatorio di sessanta giorni prima dell emanazione del fermo. In ogni caso, non essendo l emanazione del fermo da parte del concessionario ex art. 86 D.P.R. n. 602 del 1973 condizionata al previo pignoramento dei beni mobili del debitore, si rafforzerebbe la tesi secondo la quale il potere de quo in capo al concessionario sia discrezionale ed autoritativo. Inoltre, tale provvedimento avrebbe indiscutibilmente natura cautelare perchè il fermo, slegato temporalmente dall inizio del pignoramento, ha la propria ragion d essere nella conservazione delle ragioni di credito dell amministrazione procedente. Anche il fermo previsto dall art. 86 D.P.R. n. 602 del 1973 è adottato senza la previa dimostrazione del c.d. periculum in mora, come avviene, invece, per il sequestro conservativo di cui all art. 671 c.p.c.. 19 L. Montel, cit. a nt. 1, che precede, Cass., sez. V, sent. 5 marzo 2004 n. 4567, in 4

5 Vi sono delle evidenti analogie tra il fermo ex art. 86 D.P.R. n. 602 del 1973 e il potere di sospensione dei crediti di cui all art. 69 del R.D. n del In entrambe le fattispecie appare predominante la finalità pubblicistica di tutela delle ragioni dell amministrazione, che vengono portate a compimento con l esercizio di poteri discrezionali ed autoritativi. Pertanto, anche nel caso di provvedimento di fermo del concessionario l originaria situazione di diritto soggettivo del privato degraderebbe ad interesse legittimo. In entrambi i casi si tratta, comunque, di provvedimenti di natura cautelare. Fermo restando che, in base alle regole generali, il concessionario potrebbe avvalersi, a tutela dei crediti iscritti a ruolo, del potere di sospensione di cui all art. 69 R.D. n del Si osserva che la finalità cautelare del provvedimento di fermo è stata di recente evidenziata dall Agenzia delle entrate, ritenendo che anche nei casi in cui per effetto di definizioni agevolate sia sospesa la riscossione dei ruoli, è reputato opportuno il mantenimento delle misure cautelari in atto fino a quando non vi sia stato l integrale soddisfacimento del credito iscritto a ruolo 20. È evidente che l introduzione dell istituto in esame, a seguito della riforma della riscossione ad opera dei D. lgs. n. 46 del 1999 e n. 193 del 2001, ha costituito in capo al concessionario un ampio potere quanto alla possibilità di determinare l indisponibilità dei beni mobili del debitore in attesa dell espropriazione forzata. Ritenendosi detto provvedimento di natura cautelare, lo stesso non potrebbe non essere temporaneo 21 essendo pur sempre strumentale all espletamento dell espropriazione forzata. In ogni caso, gli effetti del fermo rimangono condizionati dalla permanenza della situazione di inadempimento del privato, ovvero mantenuti finchè non intervenga un provvedimento definitivo di revoca del fermo da parte dell amministrazione che lo ha emesso 22. Infine, essendo il fermo del concessionario un atto preordinato all espropriazione, esiste un collegamento di carattere funzionale con la procedura di realizzazione coattiva del credito erariale 23. In disparte le questioni concernenti la durata del periodo in cui il debitore debba soggiacere all esercizio della potestà espropriativa del concessionario, l esercizio del potere di fermo ex art. 86 D.P.R. n. 602 del 1973 ha quale presupposto la comprovata esistenza di una condizione di inadempimento del debitore. Venuto meno tale stato di inadempienza, il provvedimento dovrebbe perdere di efficacia 24. Pertanto, l eventuale protrarsi della situazione di indisponibilità del bene del privato, non più assistita dai presupposti di legge, determinerebbe una situazione di carenza di potere in capo al concessionario. Non sussistendo, in tale ipotesi, la ragione giustificatrice della posizione di preminenza del concessionario, questi si troverebbe in condizione di pariteticità con il privato, tanto che la successiva controversia per la restituzione del diritto di disporre del bene riguarderebbe soltanto l esistenza del potere di disporre il fermo, con la possibilità per il giudice ordinario di disapplicare il provvedimento ex art. 5 L. n. 2248, all. E, del Alcuni dubbi sono stati sollevati quanto alla legittimità del fermo di veicoli disposto dai concessionari della riscossione, a causa dell assenza della normativa regolamentare che avrebbe dovuto disciplinare l esercizio di tale potere, secondo quanto dispone l art. 86, comma 4, D.P.R. n. 602 del In sostanza, si tratterebbe di stabilire se, a ragion veduta, vi sia una situazione di carenza di potere riguardo ai provvedimenti di fermo ordinati dal concessionario in assenza di tale normativa di dettaglio. Secondo un indirizzo giurisprudenziale 25, non vi è ragione di disattendere la disposizione contenuta nell art. 86, ritenendo che la materia sia sufficientemente regolata essendo ancora in vigore il D.M. 7 settembre 1998 n Tuttavia, poichè tale regolamento, contenente disposizioni operative sul 20 Cir. n. 41/E del 17 settembre 2004 (consultabile in Nella specie, si trattava della sospensione dei crediti del privato verso l amministrazione, ex art. 69 R.D. n del La pronuncia, volta a risolvere alcuni dubbi applicativi sulla definizione agevolata di cui all art. 16 L. 27 dicembre 2002 n. 289, ha il pregio di delineare con chiarezza la finalità dell istituto. 21 Trib. Novara, sentenza 9 maggio 2003, in n L. Montel, cit. a nt. 1, che precede. 23 In tal senso, L. Spagnoletti, in n L. Montel, cit. a nt. 1, che precede. 25 Trib. Novara, cit. a nt. 20, che precede. 5

6 fermo di veicoli a motore, era stato emanato con riferimento all abrogato art. 91-bis D.P.R. n. 602 del 1973, ne sarebbe controversa l applicabilità nel vigore dell art. 86, comma 4, D.P.R. n. 602 del Secondo l indirizzo giurisprudenziale sopra citato 26, ai sensi dell art. 5 del citato D.M. n. 503 del 1998, il concessionario avrebbe un limite di tempo quanto all inizio del pignoramento, precisamente sessanta giorni dalla iscrizione del fermo nei pubblici registri. Inoltre, dell avvenuta iscrizione del fermo deve esserne data comunicazione al privato entro cinque giorni, ai sensi dell art. 4 del predetto regolamento 27. Secondo altro orientamento, questa volta del giudice amministrativo 28, la questione relativa alla mancanza del suddetto regolamento è giuridicamente rilevante quanto alla legittimità del fermo e dell eventuale situazione di carenza di potere del concessionario. La pronuncia del Consiglio di Stato, emessa in sede cautelare, appare di decisiva importanza specie se si considera la portata della decisione. Infatti, con un provvedimento dell Agenzia delle entrate, risol. n. 92/E del 22 luglio , i concessionari sono stati invitati ad astenersi dal disporre provvedimenti di fermo in esecuzione dei ruoli emessi dall Agenzia, in attesa di un chiarimento legale sulla questione. In definitiva, ciò che caratterizza il fermo del concessionario è il fatto di essere una tipica misura cautelare, di natura provvisoria e preordinata al mantenimento della garanzia patrimoniale sui beni del debitore. Sulla questione se il fermo del concessionario sia una misura cautelare preordinata all espropriazione forzata o, piuttosto, si tratti di un atto interno alla procedura medesima. si è verificato un contrasto in giurisprudenza quanto all individuazione del giudice competente. 5. ASPETTI INERENTI LA TUTELA GIURISDIZIONALE AVVERSO I PROVVEDIMENTI DI FERMO AMMINISTRATIVO La questione sulla natura giuridica del fermo amministrativo e la soluzione conferita alle medesime, esplica una diretta influenza sulla individuazione del giudice competente. Infatti, ritenendo che, nella specie, vi sia l esercizio di un potere autoritativo-discrezionale da parte di un organo che agisce a tutela di un interesse superindividuale, nei cui confronti il privato ha una situazione di interesse legittimo, si avrebbe come logica conseguenza che, in base agli ordinari criteri di riparto di giurisdizione ex artt. 103 e 113 Cost., le questioni concernenti la legittimità del provvedimento di sospensione dei pagamenti ex art. 69 R.D. n del 1923 vadano alla cognizione del giudice amministrativo. La Corte Suprema si è soffermata sulla natura cautelare del provvedimento, qualificato di carattere provvisorio, in quanto è diretto a legittimare la sospensione temporanea del pagamento di debiti liquidi ed esigibili da parte dello Stato a salvaguardia di crediti di quest ultimo, anche non attualmente liquidi ed esigibili. Data la natura autoritativa e discrezionale del provvedimento, si è ritenuto che il privato vanti una situazione di interesse legittimo tutelabile innanzi al giudice amministrativo 30. Più complessa è l individuazione del giudice competente a conoscere le questioni concernenti il fermo di autoveicoli disposto dal concessionario della riscossione ai sensi dell art. 86 D.P.R. n. 602 del 1973 e successive modificazioni. 26 Trib. Novara, cit. a nt. 20, che precede. 27 A tale proposito, si segnala l articolo di L Ferrajoli, Partita aperta sulle ganasce fiscali, in Sole 24 ore del 30 agosto Secondo l a., alla luce della normativa vigente, nessun obbligo di comunicazione sia dovuto al privato, se non nel caso che la misura sia applicata decorso un anno dalla notifica della cartella, ai sensi dell art. 50, comma 2, D.P.R. n. 602 del Pur condividendo quanto affermato circa l obbligo di motivazione del provvedimento, si ritiene di dissentire dall a. cit. quanto al fatto che nessun obbligo di comunicazione al privato incombe al concessionario. Infatti, essendo in vigore il D.M. n. 503 del 1998, può ritenersi applicabile l art. 4 nella parte in cui è previsto un obbligo di comunicazione, sia perché, aderendo alla tesi secondo la quale il fermo del concessionario è un atto amministrativo di natura autoritativa, per lo stesso valgono le norme in materia di procedimento amministrativo, in particolare l art. 7 legge 7 agosto 1990 n. 241, concernente l obbligo di comunicazione dell avvio del procedimento ai soggetti interessati. 28 Cons. St., sez. IV, ordin. 13 luglio 2004 n. 3259, in 29 Consultabile in: 30 F. Garri, cit. a nt. 1, che precede, Cass, SS.UU., 4 novembre 2002 n , cit. a nt. 5, che precede. 6

7 L orientamento prevalente, condiviso dalla maggioranza della giurisprudenza amministrativa e dalla Corte di Cassazione 31, è concorde nel ritenere che, in presenza di un atto autoritativo quale è il provvedimento restrittivo in esame, residuerebbe in capo al destinatario una situazione giuridica di interesse legittimo. Di conseguenza, il giudice competente è il tribunale amministrativo in sede di giurisdizione ordinaria di legittimità, potendosi anche sostenere che la fattispecie possa rientrare nella giurisdizione esclusiva per materia, ex art. 33, lett. e), D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, con riguardo alle attività di ogni genere. rese nell espletamento di pubblici servizi, a condizione che si ritenga l attività del concessionario riconducibile ad un pubblico servizio e al di fuori dei rapporti individuali di utenza 32. Secondo altro orientamento giurisprudenziale, sostenuto da alcuni giudici amministrativi e parte della giurisdizione ordinaria di merito 33, le controversie sulla legittimità del fermo rientrerebbero nella cognizione del giudice ordinario. In base a tale orientamento il fermo amministrativo, pur considerato atto cautelare e non esecutivo 34, è ritenuto uno strumento di conservazione della garanzia patrimoniale, con effetto rafforzativo dell obbligo di pagamento già accertato. In tal senso, poichè la competenza in materia di esecuzione forzata appartiene al giudice ordinario, in veste di giudice dell esecuzione, anche le controversie relative alla legittimità del provvedimento di fermo apparterrebbero a detto giudice, con una evidente vis actractiva della questione concernente la legittimità dell esercizio del potere da parte del concessionario nell ambito della giurisdizione civile. Detto orientamento, da ultimo citato, è concorde poi nell affermare che il fermo abbia natura provvisoria, in attesa che venga iniziata la procedura espropriativa con il pignoramento. Infine, secondo un ultimo grido del Consiglio di Stato 35, in materia di fermo di autoveicoli non vi sarebbe la giurisdizione amministrativa bensì quella delle Commissioni tributarie, trattandosi di questione che rientra ratione materiae nell ambito della riscossione dei tributi. In particolare, tale pronuncia resa in sede cautelare ha anche negato che, sulla scorta dei principi elaborati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204 del 2004, detta questione rientri nell ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di servizi pubblici, ex art. 33, lett. e), D. lgs. n. 80 del Tale presa di posizione del massimo organo della giustizia amministrativa va in contrario avviso rispetto all orientamento prevalente della giustizia amministrativa: se si ritiene che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici si radica solo se si controverte sulla legittimità dell esercizio di un potere amministrativo si nega con ciò in radice non solo che l attività del concessionario sia effettuata nell ambito di un pubblico servizio, ma anche che vi sia l esercizio di un potere 31Cass., SS.UU., 4 novembre 2002 n , cit. a nt. 5, che precede, TAR Bari, sez. I, sent. 18 aprile 2003 n. 1764, in 2003, fasc. 4, annt.ta da S. Sardella, in Il foro amministrativo-tar 2003, fasc Pur condividendosi nella sostanza il ragionamento seguito da TAR Bari, cit. a nt. 31, che precede, nell assegnare la questione alla competenza del giudice amministrativo, si esprimono delle perplessità quanto alla qualificazione dell attività del concessionario della riscossione quale pubblico servizio. Pur non negandosi che si tratta di un attività svolta nel pubblico interesse, non per questo detta attività potrebbe qualificarsi come servizio pubblico rientrante nella giurisdizione amministrativa esclusiva ai sensi dell art. 33, lett. e), D.lgs. n. 80 del L attività di riscossione delle imposte, finalizzata a garantire allo Stato ed agli altri enti impositori di provvedersi dei mezzi necessari, appare svolta principalmente nell interesse dello Stato-persona, ovvero dei singoli enti che si rivolgono al concessionario. Occorre però tenere presente che lo Stato e gli enti territoriali possiedono un altra indefettibile caratteristica, che è quella di essere enti esponenziali della collettività alla quale pertengono. Caratteristica del servizio pubblico che qui mancherebbe è, infatti, lo svolgimento di un attività in favore dei membri di una determinata collettività che rientrerebbe nelle attribuzioni dell amministrazione ed il cui esercizio è affidato a terzi. (G. Caia, La disciplina dei servizi pubblici, in AA. VV., Diritto Amministrativo Monduzzi, Bologna, 1993, pp. 735 e ss.). Non avrebbe, pertanto, rilevanza, ai fini sopra richiamati, un attività destinata a vantaggio non dei membri della collettività bensì dell ente stesso. La riferita nozione di servizio pubblico, ai fini del riparto di giurisdizione ex art. 33, lett. e), D.lgs. n. 80 del 1998 sembra condivisa anche dalla giurisprudenza amministrativa. Una recente sentenza del TAR del Lazio, sez. III ter, sentenza 2 agosto 2004 n. 7571, in ha affermato che è servizio pubblico l attività prestata in favore di ben individuate categorie di utenti. Né tale nozione sembrerebbe, a parere del TAR del Lazio, essere stata messa in dubbio dalla recente sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 (consultabile in 33 Trib. Novara, cit. a nt. 20, che precede, TAR Piemonte, sez. I, 5 ottobre 2002 n. 1577, in I Tribunali Amministrativi Regionali 2002, I, Trib. Novara, cit. a nt. 20, che precede 35 Cons. St., ordin. 27 settembre 2004 n. 4356, in 7

8 amministrativo autoritativo da parte del concessionario, dichiarando inesistente la giurisdizione generale di legittimità in materia CONCLUSIONI È difficile negare che a fronte di così incisivi poteri da parte dell amministrazione nel porre un vincolo di indisponibilità sui crediti e sui beni mobili registrati dei privati il cittadino non si trovi su un piano di parità con l amministrazione stessa, a differenza dei casi in cui l amministrazione agisce con gli strumenti propri del diritto privato. In tal senso, non è indifferente se, agendo a tutela di un proprio credito, l amministrazione scelga di avvalersi del fermo, ovvero di un rimedio previsto dal codice di procedura civile come il sequestro conservativo, sebbene recenti orientamenti giurisprudenziali, in materia di fermo del concessionario, sembrerebbero ritenere che il privato si trovi in posizione di pariteticità, considerando l esercizio del potere de quo quale diritto potestativo, inserito nell ambito della procedura esecutiva, e non attività discrezionale 37. La tesi non appare condivisibile se si qualifica il fermo del concessionario quale atto cautelare, autoritativo, adottato nell ambito della c.d. autotutela esecutoria. A fortiori, inoltre, per lo stesso varrebbero le stesse regole previste dalla legge per gli atti amministrativi e, principalmente, le norme della L. 7 agosto 1990 n. 241 in materia di procedimento amministrativo. Inoltre, quel che occorre principalmente sottolineare, vi è una differenza di valori in gioco, tra la tutela del credito del privato e quello superindividuale a tutela dell integrità dell erario. Tale aspetto, se adeguatamente valutato, sarebbe in grado ex se di ritenere irrealizzabile una condizione di pariteticità del privato nei confronti dell amministrazione e del concessionario. In effetti, l esercizio del potere in oggetto non sarebbe ammissibile perché, ove pariteticità vi fosse, l amministrazione dovrebbe chiedere l intervento del giudice per ottenere la misura cautelare, così come avviene tra soggetti di diritto comune per l attuazione delle situazioni giuridiche attive 38. Per analoghe ragioni, non si ritiene di condividere l orientamento secondo il quale la materia del fermo rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice tributario ex art. 2, D.lgs. 31 dicembre 1992 n Infatti, nonostante l ampiezza del citato art. 2, modificato dall art. 12 L. 28 dicembre 2001 n. 448, appare corretto ritenere che le controversie aventi ad oggetti i tributi di ogni genere e specie siano propriamente quelle in cui si controverte della legittimità o meno del pagamento di un tributo, mentre le questioni relative al fermo di autoveicoli hanno ad oggetto tutt altra fattispecie, ancorchè direttamente collegata con la riscossione del tributo per la quale il fermo è stato emesso. In definitiva, in considerazione della peculiarità del potere esercitato, non potrebbe che ritenersi esistente la giurisdizione amministrativa. D altronde, nell ambito delle questioni che possono sorgere sul fermo, è possibile distinguere due distinti momenti, l uno relativo alla procedura espropriativa, l altro concernente la legittimità del provvedimento di fermo, i quali non necessariamente devono appartenere alla competenza di un unico plesso giurisdizionale, in mancanza di una norma di legge che disponga un unificazione della giurisdizione ratione materiae. Né si vede come il privato, in sede di tutela giurisdizionale, possa contestare l an dell emanazione del provvedimento poiché, si è detto, l amministrazione è sostanzialmente libera nella scelta del provvedimento cautelare da adoperare a tutela delle proprie ragioni. Il che significa che, ritenendosi esistente la giurisdizione amministrativa, il tipo di sindacato possibile da parte del giudice amministrativo concernerebbe la valutazione del rispetto delle regole che 36 Si osserva che la Corte Costituzionale, sent. n. 204 del 2004, cit. a nt. 32, che precede, ha parzialmente riscritto gli artt. 33 e segg. del D.lgs. n. 80 del 1998, avendone rilevato il contrasto con l art. 103 Cost., nella parte in cui la cognizione del giudice amministrativo in materia di diritti soggettivi può esistere solo per particolari materie. In tal senso, essendo la giurisdizione esclusiva in rapporto di genere a specie rispetto alla giurisdizione ordinaria di legittimità, è in ogni caso necessario che oggetto di controversia sia l esercizio di un potere autoritativo. 37 G.P. Roma, sez. VII, dec. del 18 marzo 2004, in 38 G. Falcon, cit. a nt. 3, che precede. 39 Cons. St., ordin. 27 settembre 2004 n. 4356, cit. a nt. 35, che precede. 8

9 sottendono il corretto esercizio del potere, cioè dei c.d. limiti esterni della discrezionalità, quali la ragionevolezza, la logicità e la proporzionalità. Pertanto, non potrebbe, ad esempio, ritenersi legittimo l uso del fermo per impedire la circolazione di un autotreno a fronte di un debito a ruolo di poche decine di euro, emergendo una questione di legittimità nella scelta dei mezzi per la realizzazione dell interesse pubblico 40. Salvatore Sardella Funzionario Scuola Superiore dell economia e delle finanze 40 Sull illegittimità del fermo di autoveicoli in presenza di una sproporzione tra il debito iscritto a ruolo e il valore del veicolo, si veda, di recente, TAR Lazio, sez. I, ordin. 23 giugno 2004 n. 3402, in 9

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