Assegni. e altri titoli di credito IMPRESA I31. Renato Votta

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1 I31 Estratto distribuito da Biblet IMPRESA STRUMENTI E TECNICHE FINANZIARIE Renato Votta Assegni e altri titoli di credito Nuove norme relative all utilizzo di contante, assegni e titoli al portatore (D.Lgs. n. 231/2007) Se sistemi editoriali Professionisti, tecnici e imprese Gruppo Editoriale Esselibri - Simone

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3 Copyright 2008 Esselibri S.p.A. Via F. Russo, 33/D Napoli Tutti i diritti riservati. È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi mezzo senza l autorizzazione scritta dell editore. Per citazioni e illustrazioni di competenza altrui, riprodotte in questo libro, l editore è a disposizione degli aventi diritto. L editore provvederà, altresì, alle opportune correzioni nel caso di errori e/o omissioni a seguito della segnalazione degli interessati. Prima edizione: maggio 2008 I31 - Gli assegni e gli altri titoli di credito ISBN Ristampe Questo volume è stato stampato presso: Litografia Enzo Celebrano Via Campana, Pozzuoli - Napoli Se sistemi editoriali Professionisti, tecnici e imprese Gruppo Editoriale Esselibri - Simone Coordinamento redazionale: Ciro Iacone Redazione: Angelo Battagli Progetto grafico: Novalis Concept Design Per conoscere le nostre novità editoriali consulta il sito internet:

4 Premessa In punto di morte, come estremo desiderio, un vecchio avaro chiese alla giovane moglie di deporre tutti i soldi che aveva accumulato in una vita di risparmi nella sua bara, così da portarseli all altro mondo. Il giorno dei funerali, un attimo prima che la bara fosse chiusa per sempre, la donna vi sistemò una piccola scatola di metallo. Al termine della cerimonia funebre, fu avvicinata da una sua amica che aveva assistito alla scena e che sapeva delle ultime volontà del defunto: Mia cara, sapevo che non avresti messo tutto quel denaro lì dentro. La moglie fedele rispose: Sono una fervida credente, ho dato la mia parola. Vuoi dire che l hai fatto davvero? Certo! Ho preso il malloppo, l ho versato sul mio conto corrente e gli ho firmato un assegno... vedremo se riesce a incassarlo!... Compilare un assegno, riceverlo come pagamento, negoziarlo in banca sono azioni che riguardano la gran parte degli italiani (Fonte: Bankitalia, ABI), per tacere dei pagamenti effettuati con moneta elettronica. Il volume si propone di chiarire, con rigore tecnico, tutte le problematiche relative ai titoli di credito. Oltre a trattare i necessari elementi teorici, gli autori si propongono di fornire, costantemente, indicazioni e suggerimenti al lettore che non sia necessariamente un addetto ai lavori, su come evitare errori, problemi ed eventuali frodi nell emissione, nell utilizzo e nei pagamenti con titoli di credito. La trattazione è arricchita con numerosi esempi pratici e grafici ed è aggiornata alle importanti modifiche apportate dal d.lgs. n. 231 del 21 novembre 2007 in materia di trasferimento di denaro contante e titoli al portatore (c.d. normativa antiriciclaggio). 3

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6 1. Lineamenti generali dei titoli di credito 1.1 Nozione e funzione La disciplina generale dei titoli di credito è una delle innovazioni del legislatore del 1942; sotto il vigore del vecchio codice di commercio, infatti, erano disciplinate soltanto alcune figure particolari di titoli di credito. Tuttavia, pur avendo previsto agli artt e ss. la categoria generale, il legislatore non ne ha fornito una definizione espressa: ad una nozione unitaria, pertanto, potrà pervenirsi per deduzione, argomentando dalla normativa vigente in materia. Sulla base del dato normativo, titolo di credito può definirsi un documento contenente la promessa unilaterale di effettuare una data prestazione a favore di chi lo presenterà al debitore. FERRI afferma che il titolo di credito è quel documento contenente una dichiarazione, la quale può essere di contenuto diverso, e che adempie contemporaneamente ad una duplice funzione: quella di costituire un mezzo necessario e sufficiente per l esercizio del diritto che nel documento stesso è menzionato; quella di costituire un mezzo tecnico di circolazione del diritto stesso. ASQUINI definisce il titolo di credito un documento la cui proprietà attribuisce il diritto letterale ed autonomo in esso menzionato ed il cui possesso nelle forme di legge è necessario a legittimare all esercizio e al trasferimento di tale diritto. Tale documento rappresenta un credito e può attuare con la massima speditezza il trasferimento dello stesso: basta, infatti, trasferire il documento perché si attribuisca ad altri il diritto alla prestazione in esso indicata. Funzione precipua dei titoli di credito, quindi, è quella della mobilizzazione della ricchezza : di favorire, cioè, la circolazione dei diritti di credito, rendendola più semplice e più sicura, sia nello spazio che nel tempo, e tutelando l acquirente contro i rischi insiti nel ricorso allo strumento generale della cessione dei crediti come disciplinato dagli artt e ss. del c.c. Per comprendere meglio il fenomeno della mobilizzazione della ricchezza è opportuno considerare le difficoltà che presenta, invece, la circolazione dei crediti, se attuata mediante l istituto della cessione dei crediti stessi (artt ): l acquirente del credito acquista la stessa posizione giuridica che aveva il cedente; per cui se questi non era effettivo titolare del diritto ceduto

7 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO ovvero se tale diritto era paralizzabile a mezzo di eccezioni a lui opponibili, l acquirente si troverà in una posizione svantaggiosa, vedendo così compromesso lo scopo economico per cui si era indotto all acquisto; inoltre l acquirente, per far valere la propria pretesa nei confronti del debitore ceduto, deve dare la prova (con i relativi oneri e le conseguenti difficoltà) del suo acquisto e deve comunque, per evitare che il debitore ignaro paghi al vecchio creditore, affrettarsi a notificargli l avvenuta cessione (artt e 1265). Ora, se il credito viene incorporato in un documento, diventando a sua volta un bene mobile (c.d. mobilizzazione del credito), i suddetti svantaggi sono del tutto superati in base al principio per cui il possesso di buona fede di un bene mobile vale titolo, sancito dall art Pertanto: l acquirente del documento in cui è incorporato il credito, se in buona fede, acquista, per effetto del possesso del documento, un diritto autonomo rispetto al precedente titolare, per cui non subirà alcun pregiudizio dalla mancanza di titolarità del cedente o dall esistenza di diritti altrui a lui ignoti; al possessore del titolo, per ottenere la prestazione del debitore, basterà esibire a questi il documento, senza dover fornire altra prova dell acquisto e senza altra formalità di notifica. 1.2 Caratteri dei titoli di credito Il titolo di credito è un documento costitutivo (incorporazione) Si dice, infatti, che il diritto è incorporato nel titolo, è trasfuso nel documento sì da far corpo con esso. Da tale incorporazione deriva che il titolo assolve la funzione di veicolo del diritto (ASQUINI) che vi è documentato. Il documento, cioè, diventa il veicolo necessario per la nascita e la circolazione del diritto. Il principio dell incorporazione comporta che: per provare l esistenza del diritto è necessario il documento, in quanto il diritto è immedesimato in esso; per ottenere la prestazione è necessaria la presentazione del documento (art. 1992, 1 comma); la distruzione del documento può importare, salvo quanto diremo a proposito dell ammortamento, la perdita del diritto; qualsiasi vincolo sul diritto (pegno, sequestro, pignoramento) non ha effetto sul credito incorporato se non colpisce anche il titolo (art. 1997); con il trasferimento del documento si trasferisce anche il diritto. 6

8 1. LINEAMENTI GENERALI DEI TITOLI DI CREDITO Il diritto è determinato dal tenore letterale del titolo (c.d. letteralità della promessa) Corollario del principio dell incorporazione è quello della letteralità: il contenuto e la portata della promessa, infatti, sono quelli, e soltanto quelli, che risultano documentati dal contesto letterale del titolo e le risultanze del documento segnano i limiti della pretesa azionabile dal portatore. Da tale carattere consegue che: il titolare non può pretendere una prestazione diversa o più ampia di quella risultante dal documento, né il debitore può eseguire una prestazione diversa o più ristretta; il debitore non può disconoscere le obbligazioni inserite nel titolo. Possiamo, comunque, avere due ipotesi di letteralità: diretta: nel caso in cui il documento contiene tutti gli elementi atti ad individuare il contenuto della pretesa (es. cambiale); indiretta: nel caso in cui il documento, esplicitamente o implicitamente, rimanda ad altri documenti, purché soggetti a pubblicità legale o comunque di facile accessibilità (es. azione di società) Il diritto incorporato nel titolo è un diritto autonomo (c.d. autonomia del diritto incorporato) La posizione di ciascun portatore del titolo è indipendente da quella del portatore precedente, sia sotto il profilo della titolarità del diritto che sotto quello del suo contenuto. In altri termini, colui che risulta, in base alla legge di circolazione del titolo, titolare di esso, esercita un diritto proprio, autonomo ed indipendente dai precedenti rapporti intercorsi tra altri titolari ed il debitore. Il debitore, di regola, non può opporre all ultimo possessore del titolo le eccezioni personali riguardanti i rapporti con i precedenti possessori (art. 1993, 3 comma). Il fenomeno dell autonomia trova spiegazione nella particolare modalità di acquisto del diritto cartolare che, a differenza della comune cessione, avviene sempre a titolo originario (MARTORANO) Il credito incorporato nel documento è un credito cartolare Il credito cartolare (da cartula, in latino carta), si contrappone al credito c.d. chirografario, in cui il documento ha solo efficacia probatoria ed il diritto è del tutto indipendente dal titolo stesso. Va ricordato, infine, che non costituisce un carattere di tutti i titoli di credito, ma di alcuni soltanto di essi, la c.d. astrattezza: vi sono, infatti, 7

9 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO come vedremo meglio in seguito, sia titoli di credito astratti che titoli di credito causali. 1.3 Creazione ed emissione dei titoli di credito La nascita del titolo di credito si sostanzia in due fasi: la creazione, e cioè la materiale redazione del documento, che culmina con la sua sottoscrizione; l emissione, cioè l effettiva consegna del titolo, già redatto, al creditore. Da ciò sorge il problema di stabilire in quale di queste due fasi il titolo di credito venga ad esistenza e si perfezioni il rapporto incorporato nel titolo. La dottrina è divisa tra due teorie: a) Teoria dell emissione: la creazione del titolo ha un mero valore interno; è soltanto con la fase successiva della emissione, e cioè con la consegna al creditore, che il documento diventa titolo di credito vincolante. Pertanto, se il titolo, invece che per rilascio, sia uscito dalla disponibilità del sottoscrittore senza la di lui volontà (es.: furto o smarrimento), ovvero per volontà viziata (da errore, violenza o dolo), esso, sebbene creato, non può considerarsi emesso e la sua circolazione deve ritenersi irregolare. b) Teoria della creazione: per l esistenza del titolo di credito è necessaria e sufficiente la semplice creazione e non occorre anche l emissione, in quanto il contratto traslativo avrebbe natura consensuale. La teoria della creazione trova sostegno in numerose disposizioni normative (art. 1994, artt. 20 e 65 legge cambiaria, art. 1993, art. 57 legge assegni): da tale complesso di norme, si deduce che, per il nostro ordinamento, il titolo di credito viene ad esistenza con la semplice creazione. Questa concezione, del resto, è l unica che può attuare pienamente il principio della tutela della circolazione di buona fede del titolo di credito, derivante da quello della tutela dell affidamento, cui è ispirato tutto il nostro diritto positivo. Nessuna tutela, invece, riceve il possessore di mala fede del titolo (colui cioè che ne ha estorto con dolo o con violenza l emissione, ovvero se ne è abusivamente impossessato); per cui il sottoscrittore ben può esperire nei suoi confronti l azione di rivendica, così come può rifiutare l adempimento opponendo validamente l eccezione di irregolare circolazione del titolo (argomento ex art. 1994). 1.4 Rapporto fondamentale e rapporto cartolare Una volta creato il titolo, esso viene (normalmente) emesso, mediante un atto giuridico di consegna a persona determinata, compiuto intuitu perso- 8

10 1. LINEAMENTI GENERALI DEI TITOLI DI CREDITO nae e sorretto dalla specifica volontà di eseguire, mediante tale rilascio, un contratto o di adempiere ad un obbligo legale. Ossia, si emette un titolo di credito sempre in considerazione di un negozio o di un rapporto patrimoniale da regolare che si chiama fondamentale o sottostante intercorrente fra il creatore ed emittente del titolo ed il primo prenditore. Il rilascio del titolo costituisce mezzo di rafforzamento della situazione della controparte, oltre che agevole e pronto mezzo di soddisfacimento dell obbligazione della quale l emittente è soggetto passivo: in tale nesso di strumentalità fra la creazione del titolo ed il rapporto sottostante si ravvisa la causa del titolo di credito. Il rilascio del titolo di credito non ha, salva un espressa volontà delle parti, effetto novativo rispetto al credito del quale mira a favorire la circolazione, sicché al debitore vengono a fare capo due rapporti obbligatori: un rapporto c.d. fondamentale, derivante dalla relazione tipica (della più varia natura) intercorrente tra il sottoscrittore del documento ed il primo prenditore; un rapporto cartolare, scaturente dal rilascio del titolo, che differisce dal primo per la sua fonte (sottoscrizione del documento), per il suo contenuto ( lettera del documento) e per l individuazione del creditore (proprietario del documento). Il collegamento tra rapporto fondamentale e rapporto cartolare è dato dal c.d. contratto di rilascio, che è l accordo tra debitore e creditore con il quale si conviene la sottoscrizione e la consegna del titolo. I due rapporti coincidono solo in capo al primo prenditore; successivamente, con la spendita del titolo, essi divergono, in quanto il trasferimento del titolo stesso non comporta il trasferimento del credito causale (a meno che non vi sia una sua contemporanea cessione). 1.5 Classificazione dei titoli di credito Dei titoli di credito possono farsi differenti classificazioni. a) In base al rapporto fondamentale si distingue tra: 1. titolo causale, nel quale, insieme alla promessa, è pure indicato il rapporto sottostante. Sono, in particolare, titoli causali: l azione e l obbligazione di società; l obbligazione di un ente pubblico; la fede di credito; i titoli rappresentativi di merci; 2. titolo astratto, in cui, invece, il rapporto fondamentale non è enunciato né è individuabile. 9

11 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO Sono titoli di credito astratti: la cambiale; l assegno circolare. Sia per i titoli di credito causali che per quelli astratti vige la regola della insensibilità del credito cartolare alle vicende del rapporto fondamentale, a meno che non si tratti del primo prenditore. La rilevanza della distinzione risiede nel fatto che soltanto per i titoli causali potrà farsi capo alla disciplina legale del rapporto fondamentale. b) In relazione al regime di circolazione del titolo si distinguono: 1. titoli nominativi, intestati ad una determinata persona; tale intestazione risulta sia dal titolo che dal registro dell emittente. Il trasferimento avviene mediante l annotazione del nome dell acquirente sul titolo e nel registro dell emittente (transfert) o con il rilascio di un nuovo titolo intestato al nuovo titolare (art. 2022, 1 comma); 2. titoli all ordine, intestati anch essi ad un nome; l intestazione, però, risulta unicamente dal titolo e l emittente non è tenuto a registrarla. Il trasferimento avviene mediante consegna del titolo accompagnata da girata (girata è, appunto, l ordine di pagare ad una determinata persona rivolto dal creditore al debitore); 3. titoli al portatore, non intestati ad alcun nome. Per il trasferimento è sufficiente la semplice consegna del titolo (art. 2003). Da quanto detto si deduce che la legittimazione all esercizio del diritto incorporato nel titolo deriva: nei titoli nominativi, dal possesso accompagnato dalla intestazione del titolo, contenuta sul documento e sul registro dell emittente, a proprio favore (art. 2021); nei titoli all ordine, dal possesso del titolo derivante da una serie continua di girate (art. 2008); nei titoli al portatore, dal semplice possesso del titolo. I titoli all ordine possono circolare anche come titoli al portatore, quando la girata, anziché piena (cioè con l indicazione del nome del soggetto a cui favore è fatta), è in bianco (consiste, cioè, nella sola firma del girante): in tal caso il titolo si trasferisce con la semplice consegna, senza necessità di ulteriori girate. Anche i titoli nominativi, talvolta, possono circolare con la sola girata (art. 2023). c) In relazione ai diritti enunciati nel titolo si distinguono: titoli di pagamento, che danno diritto ad un determinata prestazione di carattere pecuniario (es.: cambiale, assegno); 10

12 1. LINEAMENTI GENERALI DEI TITOLI DI CREDITO titoli rappresentativi, che attribuiscono un diritto diverso dal diritto di credito, e cioè in genere un diritto reale; tali sono la fede di deposito, la nota di pegno, la polizza di carico, la lettera di vettura etc. Questi titoli, che rappresentano una determinata merce, attribuiscono al possessore il diritto alla consegna della merce in essi indicata, in quanto il possesso della merce si trasferisce con il possesso del titolo; titoli di partecipazione, che attribuiscono al possessore un determinato status giuridico con i relativi diritti da esso derivanti; tali sono le azioni di società, che attribuiscono lo status di socio con i relativi diritti (partecipazione alle assemblee, diritto di voto etc.). d) In relazione alla natura dell emittente si distinguono: titoli di credito pubblici: emessi da un ente pubblico a ciò legittimato: solo lo Stato, la Regione, la Provincia ed il Comune (esempi di titoli di Stato sono i c.d. buoni del tesoro ). Non sono pubblici, se non in senso improprio, i titoli emessi da altri enti pubblici, quali, per esempio, gli istituti di credito di diritto pubblico; titoli di credito privati: sono tutti gli altri. Esistono alcune limitazioni alla loro emissione, e cioè: è vietato emettere titoli al portatore contenenti la promessa di una somma di danaro e destinati a circolare senza limite di tempo; titoli siffatti, invero, farebbero concorrenza alla cartamoneta, la cui emissione è riservata esclusivamente allo Stato (art. 2004); i vaglia bancari possono essere emessi solo dagli istituti a ciò autorizzati; la fede di deposito e la nota di pegno possono essere emessi solo dai Magazzini generali e dai Depositi franchi ed a determinate condizioni. e) In relazione al modo in cui sono creati ed emessi si distinguono: titoli individuali, che sono creati di volta in volta in relazione ad ogni singola operazione; titoli di massa (detti anche in serie), che vengono creati con un unica operazione, diretta appunto a porre in essere più titoli del medesimo contenuto (es.: azioni sociali, obbligazioni sociali etc.). Si ricordi che i titoli di massa sono tutti causali. Alcune figure giuridiche, pur se indicate comunemente come titoli, non sono considerate titoli di credito, in quanto sono prive dei caratteri propri di quest ultimi. Tali sono (art. 2002): a) I c.d. titoli impropri, che consentono solo il trasferimento di un diritto senza l osservanza delle normali forme della cessione (di regola tramite girata), ma non attribuiscono al cessionario alcun diritto letterale ed autonomo (es.: polizza di assicurazione). 11

13 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO b) I c.d. titoli (o documenti) di legittimazione, che servono solo ad identificare l avente diritto ad una determinata prestazione (es.: biglietti ferroviari, teatrali, cinematografici, marche di guardaroba etc.). I titoli di tali categorie non sono documenti necessari per l esercizio del diritto in essi indicato, in quanto di regola, in caso di perdita, il creditore è sempre ammesso a provare con altri mezzi il proprio diritto. Inoltre l ultimo possessore dei c.d. titoli impropri non ha alcun diritto autonomo, per cui nei suoi confronti sono sempre opponibili le eccezioni opponibili ai precedenti possessori. 1.6 I titoli atipici Titoli atipici sono quelli non previsti da alcuna disposizione normativa ma emergenti dalla pratica commerciale. Il codice ne esclude la libertà di emissione nel solo caso di titoli al portatore aventi per oggetto l obbligazione di pagare una somma di denaro (art. 2004); nessun divieto pone, invece, per i titoli all ordine e nominativi. Tra i titoli atipici vengono comunemente ricompresi: a) i warrants: speciali buoni di sottoscrizione che danno diritto al detentore di acquistare, ad un prezzo prefissato ed entro un lasso di tempo stabilito, un certo numero di azioni (c.d. azioni di compendio). Il warrant può essere collegato ad un obbligazione societaria ed in tal caso, pur presentando analogie con l obbligazione convertibile, da questa si differenzia sia poiché trattasi di titolo autonomo nei confronti del titolo obbligazionario, che può circolare separatamente da esso ed essere scambiato sul mercato mobiliare, sia perché l esercizio del diritto (mediante la sottoscrizione di un certo numero di azioni di compendio) non comporta la conversione dell obbligazione e la rinunzia al reddito obbligazionario; b) i certificati di partecipazione ad un fondo comune di investimento mobiliare; c) i certificati di depositi d oro; d) i certificati rappresentativi di quote di associazione in partecipazione. 1.7 Le carte di credito Le carte di credito sono documenti (tesserini plastificati) che consentono al titolare l acquisto di beni e servizi disparati senza obbligo di immediato pagamento del prezzo. Possono essere di due tipi: a) carte di credito bilaterali: sono rilasciate dalle stesse imprese che forniscono i beni o i servizi e consentono di effettuare l acquisto degli stessi presso le singole unità di distribuzione commerciale delle imprese emittenti. 12

14 1. LINEAMENTI GENERALI DEI TITOLI DI CREDITO Il titolare fruisce di una dilazione nel pagamento; b) le carte di credito trilaterali (American Express, Visa etc.): sono emesse da imprese che gestiscono esclusivamente il servizio di intermediazione nei pagamenti. L impresa emittente paga ai fornitori i prezzi dei beni o servizi acquistati dai titolari della carta e periodicamente incassa da questi ultimi quanto dovuto per gli acquisti; la stessa impresa, inoltre, quale suo corrispettivo, percepisce un compenso dai fornitori e uno dai titolari della carta. L impresa emittente stipula due tipi di convenzione: con i fornitori una convenzione di abbonamento, in virtù della quale costoro si obbligano a fornire ai titolari della carta i beni ed i servizi richiesti, senza pretenderne il contestuale pagamento. L emittente invece si obbliga a pagare al fornitore il relativo corrispettivo, dedotta una percentuale quale compenso del servizio, in seguito alla presentazione di un documento di acquisto firmato dal titolare della carta; con colui che diviene titolare della carta una convenzione di rilascio, in virtù della quale costui ha la possibilità, dietro pagamento di un canone annuo, di utilizzare la carta stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi convenzionati, senza pagare subito il prezzo. L impresa emittente si obbliga a pagare per conto del titolare quanto dovuto ai fornitori secondo i documenti d acquisto. Divisa è la dottrina in ordine alla configurabilità del documento carta di credito quale titolo di credito atipico (favorevole DI NANNI; contrario COTTINO, in quanto la carta è personale, limitata nel tempo e non destinata alla circolazione). 1.8 Eccezioni opponibili dal debitore cartolare Chi è debitore in base ad un titolo di credito non può esimersi dal pagarlo invocando eccezioni che derivano da rapporti intercorrenti con i precedenti portatori del titolo stesso. Tali rapporti, in particolare, non influenzano in alcun modo il diritto del portatore. Al portatore del titolo saranno opponibili solo le eccezioni: a lui personali (es.: compensazione con un credito che il debitore vanta verso il possessore), e quelle reali o assolute, che il debitore può opporre a qualsiasi possessore Eccezioni reali o assolute Le eccezioni reali o assolute sono caratterizzate dalla opponibilità a qualsiasi portatore del titolo, indipendentemente da una sua particolare posizio- 13

15 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO ne nella catena di circolazione del documento e dai suoi eventuali precedenti rapporti con il debitore. Esse, secondo l elencazione tassativa dell art. 1993, 1 comma, sono: le eccezioni relative alla forma del titolo, quando la legge richiede una forma particolare (es. per la cambiale); le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo, cioè quelle rivolte a contestare il divario tra il contesto attuale e la pretesa avanzata dal portatore, nonché l alterazione del documento verificatasi durante la circolazione, nei titoli causali anche quelle relative al rapporto causale tipico richiamato nel titolo; le eccezioni rivolte ad escludere la provenienza del titolo dalla persona del debitore (es.: falsità della firma, omonimia); le eccezioni che tendono ad escludere la validità dell obbligazione cartolare per incapacità di agire del sottoscrittore al momento dell emissione del titolo o per difetto di rappresentanza in chi ha sottoscritto il titolo a nome del debitore; le eccezioni relative alla mancanza delle condizioni necessarie per l esercizio dell azione (es.: il titolo non è ancora scaduto; è intervenuta la prescrizione; l azione di regresso cambiaria non è stata preceduta dal protesto) Eccezioni personali L individuazione delle eccezioni personali, è, invece, meno precisa. Esse possono suddividersi in (art. 1993): a) eccezioni personali in senso stretto: cioè attinenti allo stesso rapporto cartolare. Tale è quella relativa al difetto di titolarità, per cui il debitore che sappia che il titolo è stato sottratto o falsificato da chi glielo presenta per il pagamento può eccepire al portatore che egli non ha diritto di esigere il pagamento stesso. Si ricordi, in proposito, che il pagamento al non-titolare del diritto è liberatorio soltanto se il debitore adempiente sia senza dolo o colpa grave (art. 1992, 2 comma); b) eccezioni fondate sui rapporti personali: cioè su rapporti diversi da quello cartolare. Esempio tipico sono le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale sottostante, nonché quelle ricollegabili a qualsiasi rapporto intercorso con un determinato portatore che, per il suo contenuto, sia idoneo ad incidere negativamente sulla pretesa cartolare (es.: compensazione, dilazione del termine etc.). 14

16 1. LINEAMENTI GENERALI DEI TITOLI DI CREDITO Tali eccezioni sono normalmente opponibili al solo portatore con il quale è intercorso il rapporto personale che ne costituisce il fondamento. In un solo caso il debitore può opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori: cioè quando, acquistando il titolo, il possessore ha agito intenzionalmente a danno del debitore. Si tratta del caso in cui si abbia avuto un accordo fraudolento in base al quale il possesso del titolo sia stato trasferito nelle mani di un altro possessore al solo fine di precludere al debitore l opponibilità delle eccezioni personali al trasferente. 1.9 Deterioramento dei titoli di credito Nell ipotesi di deterioramento del titolo di credito, l art riconosce il diritto del possessore ad ottenere dall emittente un titolo equivalente contro la restituzione del primo ed il rimborso delle spese. Un titolo può considerarsi deteriorato quando non sia più idoneo alla circolazione, ma sia tuttora sicuramente identificabile. Al di là di questo limite, ossia quando il documento non sia più leggibile, non vi è deterioramento ma distruzione in senso giuridico e va applicata la diversa disciplina di cui agli artt e L art è espressamente riferito ai soli titoli al portatore ma viene pacificamente esteso, per analogia, anche ai titoli all ordine e nominativi Smarrimento, sottrazione e distruzione dei titoli Titoli all ordine e nominativi Nei casi di smarrimento, sottrazione o distruzione di titoli all ordine e nominativi la legge tende a far conseguire, a colui che ha perduto il possesso del titolo, un documento che ne faccia le veci; ma, allo stesso tempo, deve tener conto che eventualmente il titolo originario può continuare a circolare, ingenerando nei terzi l affidamento sulla sua validità ed esponendo il debitore al rischio di un doppio pagamento. Per conciliare le opposte esigenze è predisposto un particolare procedimento c.d. di ammortamento, rivolto ad eliminare l efficacia del titolo smarrito, sottratto o distrutto ed a concedere all originario possessore un duplicato, stabilendo che il pagamento sia ugualmente eseguito in suo favore (artt e 2017). La procedura di ammortamento si articola in due fasi: la prima, essenziale e necessaria, mira a reintegrare il possessore privato della disponibilità del titolo nella possibilità di riscuotere il credito mediante 15

17 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO un provvedimento giudiziale che tolga valore al titolo in circolazione. Legittimato a promuovere la procedura di ammortamento di un titolo di credito, di una cambiale, o di un vaglia cambiario, è il titolare del credito cartolare, che abbia perso il possesso del titolo a seguito di smarrimento, sottrazione o distruzione (art e artt. 89 e 102 legge cambiaria). Il possessore deve denunciare al debitore l evento verificatosi e presentare ricorso al presidente del Tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile, il quale emana un decreto di ammortamento (notificato al debitore e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale), che toglie valore al titolo in circolazione ed autorizza il pagamento del credito al ricorrente; la seconda fase, meramente eventuale, inizia qualora vi sia opposizione del detentore del titolo ed importa l accertamento circa la spettanza del diritto sul titolo. L opposizione si propone, con atto di citazione, entro 30 giorni dalla pubblicazione del decreto, al Tribunale che ha pronunciato l ammortamento. Se, in tale termine, nessuna opposizione viene proposta, il decreto acquista efficacia di giudicato, per cui nei confronti del debitore unico legittimato è colui che ha ottenuto il decreto di ammortamento e nessuna altra pretesa sul titolo può vantare il terzo detentore. Tuttavia, l accertamento giudiziale contenuto nel decreto riguarda esclusivamente la perduta legittimazione, ma non fa stato sulla questione della titolarità. Il terzo acquirente di buona fede, quindi, anche se non ha proposto tempestiva opposizione, può agire: sia contro l ammortante che abbia riscosso la prestazione, per ottenere la restituzione di quanto a lui spettante quale titolare effettivo del credito (art. 2019, 2 comma); sia contro lo stesso debitore, qualora egli abbia effettuato il pagamento con dolo o colpa grave (art. 1992, 2 comma) Titoli al portatore L ammortamento è ammesso per i soli titoli all ordine e nominativi, non anche per i titoli al portatore. Per tali titoli: nel caso di comprovata distruzione (art. 2007), l ex portatore ha diritto ad ottenere un duplicato o un titolo equivalente dal debitore; nei casi di smarrimento, sottrazione e distruzione non pienamente provata, il legittimo possessore può denunciare detti eventi all emittente del titolo ed avrà diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo stesso. Nel contempo il titolo continua ad incorporare il diritto e può venire legittimamente acquistato da un possessore di buona fede: il debitore che paga al possessore del titolo è liberato, salvo che si provi che conoscesse il vizio del possesso del presentatore. 16

18 2. La cambiale 2.1 Nozione e caratteri La disciplina di quel particolare titolo di credito che va sotto il nome di cambiale è contenuta nel r.d. 14 dicembre 1933, n (generalmente detto legge cambiaria ). Con l entrata in vigore del codice del 1942 che contiene una disciplina generale dei titoli di credito si è posto il problema se tale disciplina generale, successiva alla legge cambiaria, abbia abrogato implicitamente quelle parti del r.d. del 1993 difformi da essa. In genere si ritiene in dottrina che ciò non sia avvenuto, per cui la legge cambiaria deve considerarsi, in quanto legge speciale, tuttora integralmente in vigore. La cambiale può definirsi un titolo all ordine, formale ed astratto, che attribuisce al possessore legittimo il diritto incondizionato di farsi pagare una somma determinata alla scadenza indicata. In base alla definizione data si evince che la cambiale: è titolo all ordine: pertanto requisito naturale di essa è la possibilità di circolare mediante girata (la trasferibilità per girata, però, può essere esclusa dalla clausola non all ordine ); è titolo formale: infatti, la forma per essa prescritta è, nella cambiale, un elemento essenziale per l esistenza del titolo stesso; è titolo completo: deve contenere in sé tutti i requisiti richiesti sul foglietto cambiario, che non possono essere desunti, pertanto, da altri documenti; è titolo astratto: infatti, nella cambiale manca qualsiasi menzione del rapporto fondamentale ad essa sottostante; è titolo esecutivo, a condizione che siano state osservate le disposizioni di carattere fiscale della legge; ammette il confluire in essa di più obbligazioni aventi il medesimo oggetto. Infatti, all obbligazione originaria si aggiungono quelle di ogni successivo girante e dell avallante: obbligazioni tutte autonome e valide indipendentemente dalle altre, ma tutte legate dal vincolo della solidarietà; è assistita da un particolare rigore processuale: infatti, nei giudizi cambiari, se le eccezioni proposte sono di lunga indagine, il giudice deve emettere sentenza di condanna con riserva, rinviando ad un secondo momento la cognizione delle eccezioni.

19 GLI ASSEGNI E GLI ALTRI TITOLI DI CREDITO 2.2 Cambiale tratta e vaglia cambiario Alla nozione di cambiale sono riconducibili due titoli distinti: La tratta o cambiale in senso stretto Contiene l ordine che una persona (traente) dà ad un altra (trattario) di pagare ad un terzo (prenditore) una somma di danaro. Esempio: Napoli, 30 novembre ,00 Pagate per questa cambiale, il 30 aprile 2009, euro duecentocinquanta/00 al sig. Tizio (prenditore) Caio (traente) al sig. Mevio (trattario) Il vaglia cambiario o pagherò cambiario È il principale strumento di credito esistente nel nostro sistema ed induce, grazie alle garanzie che lo circondano, i possessori di capitale a superare la propria preferenza per la liquidità affidando in usi più produttivi il loro denaro. Esso contiene la promessa, fatta da una persona (emittente), di pagare una somma di danaro ad una determinata scadenza. Esempio: Napoli, 30 novembre ,00 Pagherò, il primo febbraio 2009, per questa mia cambiale euro duecentocinquanta/00 al sig. Tizio (prenditore) Caio (emittente) Come appare dagli esempi, tanto la tratta quanto il vaglia cambiario sono negozi giuridici unilaterali. Tuttavia, mentre per il vaglia cambiario il contenuto della dichiarazione cambiaria è certamente una promessa unilaterale; per la tratta si discute se sia una assegnazione (JACOB), una promessa del fatto di un terzo (ASCARELLI), o una delegazione (ASQUINI). La complessa struttura della cambiale-tratta porta a distinguere tra: rapporto di valuta: (intercorrente tra traente e prenditore) che dà causa all emissione o negoziazione del titolo (es. vendita di merce da cui scaturisce l obbligo di pagamento del prezzo); rapporto di provvista: (intercorrente tra traente e trattario) in virtù del quale il traente ordina al trattario di pagare la somma portata dal titolo al prenditore o ad un suo giratario. 18

20 2. LA CAMBIALE Tali rapporti, però, non sono riportati nella dichiarazione cambiaria e chi è obbligato cambiariamente è tenuto, di regola, a far fronte agli impegni risultanti dal titolo anche se il rapporto sottostante sia inesistente o invalido o se la cambiale sia stata accettata senza che vi fosse la provvista (COT- TINO). In relazione al rapporto sottostante, figura particolare è quella della cambiale di favore, in cui l apposizione della firma cambiaria avviene da parte di un soggetto (favorente) in base ad un accordo (convenzione di favore) con l immediato prenditore (favorito), allo scopo di facilitargli la spendita del titolo, ma con l intesa che, al momento in cui il favorente fosse costretto da un successivo portatore al pagamento, il favorito interverrà per fornirgli la somma necessaria o rimborsarlo. 2.3 Requisiti della cambiale La dichiarazione cambiaria deve essere redatta in forma scritta e deve avere carattere autonomo: non può ritenersi valida, pertanto, una scrittura cambiaria inserita nel contesto di un altro documento (ASQUINI). Per la redazione delle cambiali si fa uso, di regola, di appositi foglietti bollati, messi in vendita dall Amministrazione finanziaria dello Stato per un importo corrispondente alla tassa graduale di bollo. La cambiale non bollata sin dall origine non ha efficacia di titolo esecutivo (né tale efficacia può ottenere a seguito di regolarizzazione successiva), ma è valida soltanto come promessa di pagamento (art. 1988). Inoltre, qualora una cambiale non in regola con il bollo venga presentata in giudizio, l esercizio dell azione cambiaria resta sospeso finché non sia corrisposta la tassa dovuta e pagata la relativa penalità. Sono requisiti essenziali della cambiale (art. 1 e art. 100 legge cambiaria): la denominazione di cambiale inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui esso è redatto; l ordine incondizionato o la promessa incondizionata di pagare una somma determinata. È consentita la promessa di interessi solo nella cambiale pagabile a vista o a certo tempo vista: il tasso di interesse, in tal caso, deve essere indicato nella cambiale; il nome, il luogo e la data di nascita ovvero il codice fiscale di chi è designato a pagare (trattario o emittente); il nome del primo prenditore (nella tratta) o di colui al quale deve farsi il pagamento (nel vaglia cambiario); la data ed il luogo di emissione; la sottoscrizione dell emittente o del traente. 19

21 INDICE GENERALE RACCOLTA GIURISPRUDENZIALE SU CAMBIALI E ASSEGNI Cambiale Corte Suprema di Cassazione - Sezione III Civile - Sentenza n. 2393/ gennaio Pag. 199 Corte Suprema di Cassazione - Sezione I Civile - Sentenza n. 1218/2008 del 21 gennaio » 201 Corte Suprema di Cassazione - Sezione III Civile - Sentenza n /2007 del 19 novembre » 205 Corte Suprema di Cassazione - Sezione III Civile - Ordinanza n /2007 del 30 ottobre » 209 Assegno Corte Suprema di Cassazione - Sezioni Unite Civile - Sentenza n /2007 del 18 dicembre » 211 Corte Suprema di Cassazione - Sezione III Civile Sentenza n /2007 del 3 settembre » 218 Corte Suprema di Cassazione - Sezione Civile - Sentenza n /2007 del 30 agosto » 221 Corte Suprema di Cassazione - Sezioni Unite Civile - Sentenza n /2007 del 26 giugno » 225 Corte Suprema di Cassazione - Sezione III Civile - Sentenza n. 1865/2006 del 30 gennaio » 242 Corte Suprema di Cassazione - Sezione I Civile - Sentenza n /2005 del 24 novembre » 245 Corte Suprema di Cassazione Sezione I Civile Sentenza n /2005 del 6 ottobre » 249 Corte Suprema di Cassazione - Sezione I Civile - Sentenza n /2004 del 9 settembre » 257 Corte Suprema di Cassazione - Sezione III Civile Sentenza n /2004 del 5 luglio »

22 I M P R E S A STRUMENTI E TECNICHE FINANZIARIE Assegni circolanti in Italia nel 2006: 453 milioni Importo complessivo in euro: miliardi Importo medio assegno in euro: mila* Il dato, che pure non tiene conto delle transazioni effettuate con la cd. moneta di plastica (chi non possiede un bancomat o una carta di credito?), è un espressione di quella guerra al contante che tanto piace alle banche (movimentare i soldi, costa. Si pensi soltanto alle misure di sicurezza necessarie per il trasporto valori) e al fisco (scoraggiare i pagamenti in denaro significa contrastare efficacemente l evasione fiscale). Compilare un assegno, riceverlo come pagamento, negoziarlo in banca, pagare con carta di credito sono, quindi, azioni riguardanti la gran parte degli italiani. Il volume illustra le questioni proprie degli assegni e, più in generale, dei vari strumenti di pagamento. Oltre ai necessari spunti teorici, fornisce indicazioni e suggerimenti su come evitare errori, problemi ed eventuali frodi nell emissione e nell utilizzo dei titoli di credito. La trattazione è arricchita con numerosi esempi pratici e grafici ed è aggiornata alle importanti modifiche apportate dal D.Lgs. 21 novembre 2007, n. 231 in materia di trasferimento di denaro contante e titoli al portatore (cd. normativa antiriciclaggio). *Fonte: Banca d Italia, ABI Renato Votta, Dottore commercialista e Revisore contabile, attualmente Direttore generale di un ente previdenziale privato, ha maturato esperienze professionali in Deutsche Bank come consulente finanziario e ha curato varie pubblicazioni in materia di finanza ed impresa. Volumi collegati : 520/1 Codice di Diritto Commerciale Se sistemi editoriali Professionisti, tecnici e imprese Gruppo Editoriale Esselibri - Simone

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