UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI PADOVA

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1 UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI PADOVA DIPARTIMENTO DI SCIENZE ECONOMICHE E AZIENDALI M.FANNO DIPARTIMENTO DI SCIENZE POLITICHE GIURIDICHE E INTERNAZIONALI CORSO DI LAUREA IN ECONOMIA E MANAGEMENT PROVA FINALE IL DIRITTO PRIVATO REGIONALE Relatrice: Ch.ma Prof.ssa FUSARO ARIANNA Laureanda: GARBIN FRANCESCA Matricola n ANNO ACCADEMICO

2 Indice 1 Gli spazi delle autonomie regionali 2 Introduzione: il problema del diritto privato regionale La posizione della Corte di cassazione e i primi orientamenti della Corte costituzionale Nuovi percorsi interpretativi negli anni ` La chiusura verso le autonomie negli anni `70 e il principio di ragionevolezza 6 2 La riforma del Titolo V Le ragioni del decentramento L'ordinamento civile e le sue interpretazioni I principi di unità ed uguaglianza Il principio di non discriminazione e l'utilità della legislazione regionale Il test di ragionevolezza e gli attuali orientamenti interpretativi della Corte costituzionale Aree a diversa resistenza Diversi gradi di permeabilità La disciplina societaria Il diritto bancario: gli enti di credito territoriali Le fondazioni bancarie Conclusione 31 5 Riferimenti Bibliograci 33 1

3 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI 2 1 Gli spazi delle autonomie regionali Introduzione: il problema del diritto privato regionale Il Titolo V della Costituzione italiana disciplina l'attività di Regioni, Province e Comuni, le loro competenze, le loro funzioni e la loro autonomia. In particolare, l'art. 117 denisce gli ambiti di suddivisione della potestà legislativa tra Stato e Regioni: tale potestà può essere esclusiva, concorrente o residuale. Si parla di potestà esclusiva (ossia adata al legislatore centrale) per alcune materie specicatamente elencate, come politica estera e rapporti internazionali dello Stato; moneta, tutela del risparmio e mercati nanziari; giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa (art. 117, comma 2 o ). La legislazione è invece concorrente per quel che riguarda ambiti come tutela e sicurezza del lavoro; istruzione; tutela della salute; casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; enti di credito fondiario e agrario a carattere regionale (art. 117, comma 3 o ). In tali settori lo Stato si limita a ssare i principi fondamentali, lasciando alle Regioni il compito di promulgare la normativa di dettaglio. Non così avviene per le materie dove quest'ultime esercitano la potestà residuale, ovvero tutte quelle non esplicitamente riservate alla legislazione dello Stato (art. 117, comma 4 o ). Purtroppo è spesso dicile distinguere nettamente i conni tra le materie, poiché alcune di esse si pongono come trasversali ai diversi rapporti oggetto di legiferazione e non sempre sono classicabili con precisione tra gli ambiti espressamente di competenza regionale, ponendo quindi un problema di legittimità costituzionale delle norme. In particolare, si è sempre ritenuto il diritto privato come un conne invalicabile per la potestà legislativa regionale, per motivi anche storici e ideologici che vedono la Regione come un mero ente amministrativo, e lo Stato è ritenuto essere l'unica istituzione in grado di garantire i diritti naturali e le condizioni per la loro eettività (visione giusnaturalistica) 1. Questi condizionamenti culturali, uniti all'indeterminatezza di alcuni ambiti di applicazione, alla trasversalità di alcune materie e agli orientamenti incerti della Corte costituzionale, hanno portato il diritto privato regionale ad una travagliata storia di affermazione e limitazione che ancora oggi non ha certezze interpretative ed è alla ricerca di principi esegetici uniformi da applicare nel vaglio di legittimità. 1 MUSIO, A., Diritto privato regionale. Enciclopedia Digesto Discipline PrivatisticheSezione Civile, Aggiornamenti, 7 o, pag. 355.

4 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI La posizione della Corte di cassazione e i primi orientamenti della Corte costituzionale Per addentrarci nel merito della questione, è necessario innanzitutto ricostruire gli orientamenti della giurisprudenza della Corte costituzionale negli ultimi decenni. La Corte costituzionale, sebbene prevista dalla Costituzione entrata in vigore nel 1948, assume le sue funzioni operative solo a partire dal 1956; negli otto anni di attesa è la Corte di cassazione ad assumersi la responsabilità del controllo di costituzionalità delle leggi. In questi primi anni, numerose sono le occasioni in cui la Cassazione è chiamata ad esprimersi sulle competenze legislative statali e regionali, in particolare sulla compatibilità delle leggi della Regione Sicilia in merito ad enteusi e contratti agrari (riguardanti ad esempio i canoni di locazione). Tale Regione era legittimata a legiferare in quest'ambito per via dell'art. 14, lett. a, dello statuto speciale che prevedeva l'esclusività per agricoltura e foreste, nei limiti delle leggi costituzionali dello Stato. La Corte, tuttavia, nega la capacità della Regione Sicilia di emanare norme di diritto privato sostanziale, aermando che l'esclusività della legislazione [... ] deve intendersi riguardare soltanto le leggi attinenti allo sviluppo agricolo e forestale, nell'interesse della collettività regionale, e non pure le norme di diritto privato sostanziale concernenti i rapporti contrattuali 2 ; con l'aggettivo sostanziale ci si riferisce non alla natura della norma, bensì al sotteso rapporto che rimanda a rapporti privatistici. Dopo le prime pronunce restrittive, risalenti al 1950, solo negli anni seguenti la Suprema Corte tenta di trovare una giusticazione a questa esclusione, ribadendo vaghe esigenze unitarie su base nazionale della regolamentazione legislativa in tema di diritto privato 3. Questa completa chiusura della Cassazione nei confronti della competenza regionale, che sminuisce il ruolo normativo regionale aermando che queste norme giuridiche che le regioni possono emanare, e a cui impropriamente viene dato il nome di leggi [... ], sono norme materiali che [... ] traggono il loro titolo di esistenza e di validità dall'ordinamento giuridico generale e originario, che è quello statale 4, rimane no al 1956, anno in cui la Corte costituzionale entra nalmente in attività. Subito la Corte si pronuncia vietando agli Enti regionali di disciplinare l'attività e i poteri processuali dei giudici (sentenza 15 2 Cass., sez. II civ., sent. n. 331 del 1950, inedita, in LAMARQUE, E., Regioni e ordinamento civile. Padova: CEDAM, pag Cass., sez. II civ., sent. n del 1955, inedita, in LAMARQUE, E., op. cit., pag Cass., 6 settembre 1952, n in Foro It., 1952, I, 1171 e ss. Confronta anche VITUCCI, P., Il diritto privato e la competenza legislativa delle Regioni in alcune sentenze della Corte costituzionale. Giurisprudenza Italiana, 2, pag

5 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI 4 giugno 1956, n. 4), di emanare norme penali (sentenza 15 giugno 1956, n. 6) e di regolamentare i rapporti tra i privati (sentenza 15 giugno 1956, n. 7): ecco dunque aermati sin da subito i cc.dd. limiti del diritto processuale, del diritto penale e del diritto privato, delineati sfruttando gli spazi di libertà concessi dal silenzio normativo della Costituzione e degli statuti speciali. La Corte interpreta i principi costituzionali delimitando il campo d'azione regionale e dando una lettura nalistica delle competenze regionali, in quanto le materie regolamentate devono essere attinenti agli scopi primariamente assegnati all'ente locale: i limiti della competenza regionale esclusiva si rintracciano nelle nalità per cui l'ente Regione è stato creato, e poiché non è da dubitare che il decentramento regionale è in funzione del soddisfacimento di interessi pubblici, le nalità che la Regione deve perseguire qualicano la competenza legislativa attribuitale 5. Nel corso dell'anno successivo, la Corte precisa poi che il limite del diritto privato non è dato dal fatto che la materia sia tradizionalmente compresa nell'ambito del diritto privato, [... ] quanto dalla rilevanza che i rapporti intersubbiettivi da regolare presentano rispetto alle speciche nalità che l'ente dotato di autonomia deve perseguire 6. La giurisprudenza, a questo punto, ha cercato di denire gli sfumati contorni tra interessi pubblici e privati; in particolare, ci si è interrogati sul perché questa esigenza di uniformità sia avvertita principalmente per l'ambito privatistico e non per la normativa pubblico-amministrativa. Se si ricerca l'unità politica attraverso l'unicità del regime giuridico, sarebbe appropriato accentrare le competenze normative anche in campo pubblicistico, senza prevedere quella pluralità di fonti delineata dalla Costituzione. La Corte costituzionale denisce l'ambito privato in negativo come tutto ciò che non è diritto speciale della pubblica amministrazione 7, senza esprimersi sulla sfuggente distinzione 8 tra le discipline; lascia anzi spazio a diverse interpretazioni in merito alla natura di quella privatistica: dalle spiegazioni strutturali, che vedono dicile l'inquadratura del diritto privato entro limiti positivi per via della mancanza di unità organica che è propria del diritto pubblico 9 ; alle motivazioni legate all'interesse, aermando che quello pubblicistico non dovrebbe interferire nella disciplina dei rapporti intersoggettivi 10. Ovviamente tali linee di demarcazione sono insucienti a colmare il vuoto interpretativo, tanto che la dottrina 5 Corte cost., sent. 15 giugno 1956, n.7. Confronta LAMARQUE, E., op. cit., pag Corte cost., sent. 24 gennaio 1957, n. 35. Confronta LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag VIGLIONE, F., Il principio di non discriminazione nei rapporti tra privati: quali spazi per la legislazione regionale? Le Regioni, 40 (12), pag. 206.

6 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI 5 accusa la Corte costituzionale di relativismo e di considerazioni opportunistiche attuate in base alla circostanza 11, perché anche la legislazione di diritto privato risponde, di per sé, ai ni pubblici, sia in quanto è di pubblico interesse che alle relazioni intersoggettive sia dato stabile ordinamento, sia perché disegnando tale ordinamento codici e leggi di diritto privato necessariamente perseguono dati valori che per la loro rilevanza hanno di necessità pubblica qualicazione 12. In linea di principio, la Corte tende a ribadire, espressamente o implicitamente, che il diritto pubblico è l'ambito naturale 13 in cui si può muovere l'ente Regione, in quanto rappresentativo di una realtà territoriale all'interno di un più ampio contesto, mentre i rapporti tra privati attraversano trasversalmente la nazione. Per rispettare questa esigenza di omogeneità, la Corte inizialmente si pronuncia in merito a leggi siciliane e sarde, inerenti a rapporti agricoli, ritenendole conformi alla Costituzione solo quando derogano al codice civile in via temporanea o a leggi speciali dello Stato, ma non quando fondano un'eccezione stabile ad una norma dispositiva del codice 14. La Corte, quindi, ritiene che le leggi regionali aerenti all'ambito privatistico possano essere considerate legittime quando vi siano le seguenti condizioni: l'eccezionalità delle situazioni locali, al di là della semplice temporaneità che deve essere solo indice della eettiva straordinarietà del contesto; il perseguimento di interessi pubblici; la conformità alle leggi e ai criteri statali, di cui rappresentano solo un adattamento alla situazione Nuovi percorsi interpretativi negli anni `60 Una nuova svolta negli orientamenti interpretativi avviene nel momento in cui la giurisprudenza costituzionale inizia ad invocare il principio di unità ed indivisibilità della Repubblica (art. 5 Cost.); già la sentenza del 27 giugno 1957, n. 109, aerma che alcune questioni inerenti il diritto privato, pur non aerenti l'ordine pubblico, per i riessi sui rapporti economici e sociali fra tutti i cittadini devono essere regolate secondo un ordinamento unitario ed uniforme in tutto il territorio nazionale, e non sono perciò suscettive di localizzazioni dierenziate nelle varie Regioni in quanto i principi espressi nell'art. 5 Cost. ammettono bensì le autonomie locali e il più ampio decentramento amministrativo, nel quadro però della unità ed indivisibilità della Repubblica. L'unità giuridica è dunque sentita come premessa necessaria sia per l'unità politica che per la certezza dei rapporti tra 11 LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag Corte cost., sent. 23 giugno 1965, n.72. Confronta LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag. 43.

7 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI 6 cittadini; questo principio limita i già angusti spazi d'azione delle Regioni, deniti nelle sentenze precedenti entro i conni di situazioni dal carattere straordinario, con norme dagli eetti temporanei o subordinati all'esistenza di tali contingenze. Diversi autori si sono pronunciati al riguardo; per esempio, parte della dottrina ha criticato l'identicazione compiuta tra la transitorietà della normativa privatistica regionale e le nalità pubblicistiche dell'ente Regione, in quanto egli ritiene che la temporaneità di una certa disciplina, al pari della sua necessità e della sua indilazionabilità, non incida per nulla sul dierente problema della sua natura, pubblica o privata 16. Tra le leggi sottoposte a giudizio in questo periodo, ne ricordiamo una della Regione Valle d'aosta che autorizza l'emissione di azioni al portatore, derogando alla normativa statale; con la sentenza del 5 dicembre 1961, n. 66, la Corte si esprime dichiarando incostituzionale tale norma in quanto la disciplina delle società aveva già nel codice civile una organica e unitaria sistemazione, anticipando quella che sarà la linea di massima chiusura che verrà perseguita poi negli anni `70. In questa seconda fase la Corte esercita un'ampia discrezionalità in merito alla valutazione di eccezionalità e temporaneità delle normative, iniziando inoltre ad esprimersi su leggi regionali che non incidono direttamente sui rapporti intersoggettivi, ma che si ricollegano ad istituti tradizionalmente privatistici regolamentati nel codice civile. Nel 1965, con la sentenza del 23 giugno, n. 72, la Corte ribadisce il concetto che la disciplina dei rapporti di diritto privato attiene all'unità dell'ordinamento statale; e, in via di principio, non può ammettersi che essa sia intaccata dalle autonomie regionali, il cui ambito naturale è costituito dai rapporti di diritto pubblico 17. Progressivamente, però, negli anni `60, l'unico parametro di legittimità nelle pronunce (e quindi l'unico limite espresso alla competenza in tema di diritto privato) diviene il principio di unità e indivisibilità della Repubblica, abbandonando l'interpretazione nalistica delle Regioni quali Enti amministrativi, e tutto ciò ben prima dell'attuazione delle Regioni a statuto ordinario. 1.3 La chiusura verso le autonomie negli anni `70 e il principio di ragionevolezza A partire dagli anni '70, quando le Regioni ordinarie vengono create e pian piano stabiliscono il loro ruolo, si inaugura una fase di chiusura nei confronti delle autonomie 16 LAMARQUE, E., op. cit., pag Corte cost., sent. 23 giugno 1965, n. 72, cit.

8 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI 7 regionali; più precisamente, con la sentenza 14 luglio 1972, n. 154 il riferimento al principio di unità e indivisibilità della Repubblica viene raorzato da quello di eguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge (art. 3 Cost.), senza però aermare un criterio denitivo di interpretazione degli ambiti di competenza. L'unica certezza è la circoscrizione del diritto privato come materia a sé stante, e perciò escluso da ogni possibilità di normazione regionale poiché non previsto tra le materie originariamente elencate nell'art Questo criterio restrittivo viene molto criticato, per via del riuto della dottrina di considerare il diritto privato come un tutto inscindibile 18 dagli altri rami dell'ordinamento, ed è poi progressivamente abbandonato, no alla sentenza 4-11 luglio 1989, n. 391 che esclude dalla competenza locale solo la disciplina dei proli civilistici dei rapporti da cui derivano i diritti soggettivi (modi di acquisto ed estinzione, regole su adempimento delle obbligazioni e responsabilità per inadempimento, responsabilità extracontrattuale, ecc), traslando quindi il diritto privato dallo status di materia-limite a quello di limite trasversale di tutte le materie regionali 19. Un'ulteriore apertura si verica nel 2001, appena prima della riforma costituzionale, con la sentenza del 6-14 giugno, n. 190, in cui si legge che se alle Regioni è precluso legiferare in materia di diritto privato, tale preclusione concerne i rapporti intersoggettivi, e non riguarda il potere di conformare il contenuto del diritto di proprietà al ne di assicurarne la funzione sociale : può quindi incidere sui diritti dei privati con leggi amministrative dai contorni solo apparentemente privatistici e, per esempio, nell'ambito della proprietà, si può anche prevedere un'espropriazione per pubblica utilità attuata conformemente alla normativa regionale. Del resto, già nel corso dell'ultimo decennio del XX secolo l' unico criterio proclamato è quello dell'uguaglianza (eguaglianza tra soggetti privati nel godimento dei diritti fondamentali 20 ), tralasciando il generale principio di non discriminazione dei cittadini su base territoriale. La sentenza del 5-6 novembre 2001, n. 352, segna il massimo punto di apertura nei confronti dell'autonomia regionale, adottando un nuovo criterio di interpretazione proprio quando sta per entrare in vigore la riforma del Titolo V. Si legge infatti nella sentenza che l'incidenza sulla competenza regionale del limite del diritto privato non opera [... ] in modo assoluto, in quanto anche la disciplina dei rapporti privatistici può subire un qualche adattamento, ammesso dove quest'ultimo risulti in stretta connessione con la materia di competenza regionale e risponda al criterio di ragionevolezza, che vale a soddisfare il rispetto del richiamato principio di 18 LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag LAMARQUE, E., op. cit., pag. 68.

9 1 GLI SPAZI DELLE AUTONOMIE REGIONALI 8 eguaglianza. Dal limite dell'eguaglianza formale si passa quindi alla pura constatazione di ragionevolezza della disciplina emanata dalla Regione (ed evidentemente appartenente alla sua sfera d'azione), principio che di per sé dovrebbe guidare l'attività legislativa generale e perciò incapace di rappresentare un discrimine suciente a rimarcare i conni tra le competenze LAMARQUE, E., op. cit., pp

10 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 9 2 La riforma del Titolo V 2.1 Le ragioni del decentramento La riforma del Titolo V della Costituzione (l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3) ha notevolmente ampliato le competenze regionali; se prima vi era un elenco preciso di materie adate alle Regioni (con competenza residuale su quelle non menzionate adata allo Stato), ora la prospettiva è diversa, in quanto sono elencate tassativamente sia le materie di pertinenza dello Stato che quelle in concorrenza con le Regioni, ma si prevede che gli ambiti di non esclusiva competenza statale o non sottoposti alla legislazione concorrente siano adati alla competenza regionale. La generalità della competenza regionale ( ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato, art. 117, comma 4 o, Cost.) si esercita su una serie aperta di materie od oggetti, diversamente da quanto accadeva prima della riforma costituzionale del 2001; con questo sistema, le competenze potrebbero potenzialmente essere ripartite secondo il c.d. modello duale, distinguendo quindi nettamente gli ambiti di pertinenza: da una parte lo Stato, dall'altra le singole Regioni. L'utilizzo di un elenco di materie permette di rinunciare al precedente canone degli interessi, che permetteva una certa essibilità nella scelta degli ambiti di interesse regionale o statale ed una certa discrezionalità nell'apprezzamento di tale rilevanza, sia da parte dei legislatori locali o centrale che da parte degli organi di controllo, in primis la Corte Costituzionale 22. L'attuale sistema ripartito di produzione normativa potrebbe tuttavia portare ad una frammentazione e dierenziazione su base territoriale guidata da spinte localiste e nel contempo globaliste 23, in contrasto con la crescente uniformazione richiesta dalle fonti sovranazionali (ad esempio, le Istituzioni Europee) e dalla crescente globalizzazione culturale, economica, sociale 24 che necessita di istituti comuni e ben conosciuti per velocizzare le transazioni. Al di là delle esigenze di uniformità e delle spinte accentratrici, la Repubblica Italiana ha avvertito la necessità di decentrare alcune decisioni e conferire margini di libertà normativa agli enti territoriali, poiché in questo modo è possibile tutelare le realtà locali che si presentano molto eterogenee in dipendenza da fattori economici, culturali, geograci, storici, sociali e politici. La pluralità di fonti (sia a livello interno che internazionale e comunitario) costi- 22 BARTOLE, S., Regioni ed ordinamento civile: il punto di vista del costituzionalista, in AA.VV., L'ordinamento civile nel nuovo sistema delle fonti legislative. Milano: A. Giurè, pag VIGLIONE, F., Il principio di non discriminazione nei rapporti tra privati: quali spazi per la legislazione regionale? Le Regioni, 40 (12), pag ROPPO, V., Diritto privato regionale? Politica del diritto, 33 (4), pag. 556.

11 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 10 tuzionalmente riconosciute ha portato quindi ad abbandonare la tendenza al centralismo normativo; per quanto riguarda il diritto privato, l'idea di formare un corpus unitario che raccogliesse tutta la disciplina dei rapporti tra privati ha sempre risposto ad esigenze di unità, uniformità, uguaglianza e sistematicità, necessarie secondo la giurisprudenza a regolamentare quei rapporti che non necessitano di dierenziazione su base locale. In realtà, il diritto privato è dicilmente inquadrabile come materia a sé stante, come già discusso; è possibile però denirlo come il sistema di regolamentazione dei rapporti intersoggettivi in relazione alla sfera personale, familiare e patrimoniale, rintracciandone una ripartizione degli ambiti in base ai diversi libri che compongono il codice civile ( delle persone e della famiglia; delle successioni; della proprietà; delle obbligazioni; del lavoro; della tutela dei diritti ). Ma su quali basi una Regione è legittimata a regolare rapporti che si inseriscono nel contesto privatistico? Ecco dunque delinearsi il problema interpretativo del nuovo art L'ordinamento civile e le sue interpretazioni Una problematica esegetica è legata alla presenza nell'art. 117 dell'espressione ordinamento civile, ambito ricompreso nell'elenco delle materie di competenza statale esclusiva, senza però una denizione precisa dell'estensione. La demarcazione di contenuti e conni di questo lemma ha suscitato nella dottrina contemporanea un acceso dibattito; potremmo ad esempio chiederci se l'ordinamento civile debba essere visto come una materia residuale o come un vero collante tra tutte le altre materie elencate, una sorta di elemento unicatore, o se ancora vada letto come un'espressione inclusiva di tutto il diritto privato in senso lato 25. Un primo punto di vista porta ad accostare i concetti di ordinamento civile e diritto privato, ritenendo che questo nuovo lemma sia usato solo per identicare quelli che, prima della riforma, la giurisprudenza costituzionale deniva i rapporti di diritto privato, facendo in sostanza coincidere i limiti privatistici con quelli dell'ordinamento 26 ; la riforma rappresenterebbe quindi il recepimento sostanziale delle riessioni precedenti, trasformando nalmente in written law i principi interpretativi che si erano già delineati 25 Così come fa ALPA, G., Il limite del diritto privato alla potestà normativa regionale, in AA.VV., op. cit., pag COSTI, R., Il limite dell'ordinamento civile in materia di banche, fondazioni bancari e fondi pensione, in AA.VV., op. cit., pag 21.

12 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 11 attraverso le sentenze costituzionali negli ultimi decenni 27. Questa tesi non ha però avuto molto seguito nella giurisprudenza costituzionale; se la Corte intendeva riferirsi precisamente al diritto privato, perché non ha usato questa formula ed ha invece usato una nuova espressione ritenuta equivalente ma non delimitata entro conni precisi? 28 Una corrente dottrinale 29, per esempio, ritiene che il legislatore della riforma non abbia consapevolmente voluto riferirsi a qualcosa di oggettivamente diverso dal diritto privato, sebbene egli stesso ritenga che sia dicile formulare una denizione univoca di diritto privato poiché la sua unità è stata negli anni frammentata da fenomeni di codicazione esterni al codice civile che ne hanno reso autonome molte porzioni e che hanno costretto il diritto privato a ristrutturarsi e riarticolarsi. Tali settori hanno nito per assumere un'esistenza autonoma, come il diritto del lavoro, il diritto commerciale e il diritto dei consumatori, quest'ultimo addirittura disciplinato nel Codice del Consumo (d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206) e abbondante di norme imperative, regole sulla forma, obblighi informativi, sanzioni, ecc, tanto che le caratteristiche peculiari dei contratti privatistici classici, massima espressione di autonomia tra privati, sono in larga parte alterate dalla specicità della disciplina. Il legislatore potrebbe dunque aver recepito questo fenomeno (parallelamente di specializzazione ed erosione dell'unitarietà) ed aver fatto riferimento ad un più complessivo ordinamento civile che ricomprenda tutte le sottoarticolazioni frammentarie. In questo caso, però, si verrebbe a creare una contraddizione, poiché così si aderebbe la competenza esclusiva in merito al diritto privato allo Stato, ma tra le materie concorrenti o esclusivamente adate alle Regioni si rintracciano rapporti dai proli privatistici. Tra le competenze statali elencate al secondo comma dell'art. 117 vengono esplicitamente menzionate le opere dell'ingegno (lettera r): ma se queste ultime rientrano nell'ambito del diritto privato, non erano già ricomprese nell'espressione ordinamento civile? Lo stesso dicasi inoltre per stato civile (art. 117, comma 2 o, lett. i), tutela della concorrenza e mercati nanziari (lett. e) 30 ; l'analisi potrebbe continuare con il terzo comma, dove tra le materie di competenza concorrente si rintracciano professioni e tutela della salute, riconducibili al diritto privato ma adate alle Regioni (salvo che per la denizione dei principi fondamentali). Identicando l' ordinamento civile con il diritto privato, inoltre, si rischierebbe di trattare quest'ultimo come una semplice materia (in 27 PALMIERI, F., Riessioni in tema di diritto societario regionale, in TRAISCI, F.P., a cura di, Il diritto privato regionale alla luce del nuovo titolo V della Costituzione. Napoli: Edizioni scientiche italiane, pag SCHLESINGER, P., Ordinamento civile, in AA.VV., op. cit., pag BENEDETTI, A.M., Il diritto privato delle regioni. I edizione. Bologna: il Mulino, pag. 87 ss. 30 SCHLESINGER, P., Ordinamento civile, in AA.VV., op. cit., pp

13 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 12 senso propriamente materiale, ossia come un complesso di beni, attività, relazioni, situazioni sociali) 31, trascurando il suo ruolo di mondo normativo trasversalmente presente nei diversi ambiti dell'ordinamento giuridico. A tal proposito, un altro autore 32 identica lo statuto logico del diritto privato come limite alla competenza regionale sia in senso materiale, secondo la denizione appena data, sia in senso concettuale, o immateriale, riferendosi quindi ad un complesso di valori, principi, tecniche che possano insinuarsi ed emergere in modo trasversale nelle diverse materie. Il fatto che l'art. 117 ricomprenda l'ordinamento civile tra le materie legislative statali può far pensare che quest'ultimo assuma lo statuto logico di materia tra le materie, ma tale ripartizione in realtà elenca molte competenze (come per esempio la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, lettera m; le norme generali sull'istruzione, lettera n; ecc.) ben poco materiali ed adati alla legiferazione centrale in virtù della tipologia di beni, attività, relazioni ed obiettivi sottesi alle norme. La Corte costituzionale si è espressa, nella prima sentenza successiva alla riforma, in merito ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali (la citata lettera m), precisando che non si tratta di materia in senso stretto, ma di una competenza del legislatore statale idonea ad investire tutte le materie, rispetto alle quali il legislatore stesso deve poter porre le norme necessarie per assicurare a tutti, sull'intero territorio nazionale, il godimento di prestazioni garantite, come contenuto essenziale di tali diritti, senza che la legislazione regionale possa limitarle o condizionarle 33. L'ordinamento civile stesso diviene un fascio di specici ed essenziali rapporti che non può separare orizzontalmente una materia dall'altra. Altre tesi supportano invece l'idea che la nuova espressione 34 adottata con la riforma sia stata intenzionalmente usata in un'ottica omnicomprensiva che non si limiti ai precetti codicistici e che vada oltre le tradizionali etichettature accademiche delle scienze giuridiche 35, intendendo l'ordinamento come inclusivo di qualsiasi normativa privatistica, indipendentemente dalla riconducibilità al codice civile e inteso come qualcosa di più 31 ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag LIPARI, N., Nota a Corte cost., 26 gennaio 2002, n. 282, in Giur. Cost., 2002, 3, pag In realtà, la formula ordinamento civile compariva già all'art. 58 del progetto di riforma elaborato, senza successo, dalla Commissione bicamerale di cui alla legge cost. 1/1997, come aerma ROP- PO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag. 558; questo però non ci aiuta nel denire compiutamente quest'espressione. 35 BARTOLE, S., Regioni ed ordinamento civile: il punto di vista del costituzionalista, in AA.VV., op. cit., pag. 72.

14 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 13 di un plesso settoriale di norme 36, e denendolo poi civile per poter includere livelli di normazione che trascendono le dimensioni proprie dei rapporti interprivati 37, aggiungendo la suggestione legata all'idea di civitas, ossia una comunità non casuale ma unita dalla vita insieme secondo valori e principi condivisi 38. Un'altra recente tesi vedrebbe l'ordinamento civile come una materia trasversale, non identicabile in nessuna classicazione ordinaria del diritto, ma la cui consistenza dipende dai concreti atti competenti, riservando quindi alle Regioni una funzione di integrazione della disciplina privatistica, andandosi ad inserire ove non vi sia previsione normativa statale 39. Il diritto privato, nella sua totalità, non deve allora essere visto in negativo come un limite alla potestà regionale, ma al più in positivo come portatore di spazi e contenuti possibili di un diritto privato regionale 40. Questo nuovo sistema normativo può essere utile nel disciplinare le vicende locali, gli usi e le consuetudini senza però infrangere istituti e principi generali, in quanto un'eccessiva frammentazione porterebbe al venir meno della certezza del diritto, rallentando e rendendo dicoltosi i rapporti interpersonali 41. Il diritto privato contiene infatti in sé molte aermazioni di principio, oltre alle norme di dettaglio, e queste vanno salvaguardate a livello nazionale per mantenere l'unicità della disciplina, in merito sia all'unità politica che al principio di uguaglianza tra i cittadini I principi di unità ed uguaglianza L'idea che il diritto privato debba essere tutto e solo nazionale 43 in realtà è stata distrutta dalla necessità di adeguarsi alle istituzioni europee, richiedenti la semplicazione del diritto e la sua uniformità; ciò ha portato ad un'opera di unicazione continentale per costruire la nuova disciplina del diritto privato europeo 44. Si è venuta a creare una pluralità di livelli di governo e una pluralità di livelli territoriali autonomi, denendo un sistema di diritto 36 BARTOLE, S., Regioni ed ordinamento civile: il punto di vista del costituzionalista, in AA.VV., op. cit., pag BARTOLE, S., Regioni ed ordinamento civile: il punto di vista del costituzionalista, in AA.VV., op. cit., pag BARTOLE, S., Regioni ed ordinamento civile: il punto di vista del costituzionalista, in AA.VV., op. cit., pag VIGLIONE, F., Il diritto privato regionale nel sistema delle fonti privatistiche: orientamenti incerti della Corte costituzionale. In corso di pubblicazione ne Le Regioni. 40 ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag ALPA, G., Il limite del diritto privato alla potestà normativa regionale, in AA.VV., op. cit., pag MALO, M., Il limite del diritto privato regionale nella giurisprudenza costituzionale. Le Regioni, 23 (5), pag BENEDETTI, A.M., op. cit., pag BENEDETTI, A.M., op. cit., pag. 12.

15 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 14 privato multilivello 45 che origina dall'integrazione europea degli ordinamenti nazionali e delle varie competenze, dallo statale al sub-nazionale ( multilevel governance), ma sempre all'interno di un necessario equilibrio che possa donare organicità a questo sistema 46. Questo processo non ha tuttavia fermato la produzione normativa endonazionale, che si è per questo trovata a discutere sulla necessità di unità ed uguaglianza sul territorio; sono proprio questi principi a costituire il limite più insormontabile alla legislazione regionale, ossia l'esigenza di garantire nel territorio nazionale l'uniformità della disciplina dettata per i rapporti tra privati 47, anche in conformità all'art. 5 Cost. 48 che inserisce l'autonomia regionale solamente all'interno dell'unità e dell'indivisibilità della Repubblica 49. Se il diritto privato si deve caratterizzare per il principio di uguaglianza, quest'ultimo verrebbe però compromesso dalla frammentazione su base territoriale di un sistema statale uniforme ed unitario; non si può però negare il ruolo, anche sociale, che hanno assunto quelle leggi regionali che, negli ultimi anni, hanno promosso il principio di non discriminazione, supportando i cittadini nella tutela di uguaglianza e dignità anche in ambito privatistico e soprattutto dove la legislazione statale non arriva. 2.4 Il principio di non discriminazione e l'utilità della legislazione regionale Per delimitare il raggio d'azione delle Regioni, nell'ambito dell'ordinamento civile, si è provato anche a distinguere la natura privatistica o meno di una norma, domandandosi se questa incida direttamente o indirettamente (nel caso in cui l'oggetto primario della disciplina fosse cioè un altro) su posizioni, attività e rapporti privatistici; nel primo caso, scatterebbe la presunzione relativa, ossia suscettibile di prova contraria, di incostituzionalità per violazione del limite dell'ordinamento civile, mentre nel secondo ci si troverebbe nel caso di presunzione relativa di legittimità 50. L'onere della prova deve essere supportato da criteri deniti che garantiscano l'uguaglianza sostanziale tra cittadini: proprio 45 Espressione coniata da MOCCIA, L., Appunti sull'idea di diritto privato multilivello, in TRAISCI, F.P., op. cit., pag MOCCIA, L., Appunti sull'idea d diritto privato multilivello, in TRAISCI, F.P., op. cit., pag Corte cost., sent. 6 novembre 2001, n.352, in Giur. Cost., 2001, 6, pag Confronta MU- SIO, A., Diritto privato regionale. Enciclopedia Digesto Discipline PrivatisticheSezione Civile, Aggiornamenti, 7 o, pag La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principî ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento. Art. 5 Cost. 49 LIPARI, N., Il diritto privato tra fonti statali e legislazione regionale, in AA.VV., op. cit., pag MUSIO, A., Diritto privato regionale, cit., pag. 362; ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag. 571.

16 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 15 questo valore è invocato come riferimento, in quanto il principio di non discriminazione deve essere portatore di unità nazionale, ma senza dimenticare la necessaria autonomia legislativa adata alle Regioni (l'autonomia è avversa all'uguaglianza, aerma Roppo, ricordando inoltre che unità non coincide con uniformità ) 51. Nell'attuale giurisprudenza si possono rintracciare molti casi di sentenze riguardanti leggi regionali che si presentano come portatrici di principi antidiscriminatori e si inseriscono coerentemente nella disciplina nazionale, andando anzi a colmare vuoti normativi che possono pregiudicare i diritti dei singoli. Ad esempio, la legge 10 novembre 2009, n. 52 della Regione Liguria, all'art. 8, comma 2 o, prevede che qualsiasi persona di maggiore età possa designare una persona che abbia accesso alle strutture di ricovero e cura per ogni esigenza assistenziale e psicologica del designante e a cui gli operatori delle strutture pubbliche e private socioassistenziali devono riferirsi per tutte le comunicazioni relative al suo stato di salute. La presunzione di incostituzionalità, presentata alla Corte dal Governo, si basa sulla possibile delega per quanto riguarda il consenso a determinati trattamenti sanitari, delega che non riguarda l'istituto privatistico della rappresentanza poiché consentita solo per ricevere comunicazioni, senza prendere decisioni circa le cure. Diversamente, una legge toscana (l. 15 novembre 2004, n. 63, Norme contro le discriminazioni determinate dall'orientamento sessuale o dall'identità di genere ) prevede il diritto a designare una persona che possa divenire il riferimento per gli operatori sanitari anche prestando il consenso a trattamenti terapeutici nel caso in cui il soggetto interessato sia in condizione di incapacità naturale ed in una situazione d'urgenza tale da richiedere una decisione immediata (art. 7, comma 1 o ); questa previsione è stata ritenuta incostituzionale poiché incide direttamente sull'istituto della rappresentanza, estraneo alle competenze regionali 52. La legge ligure invece introduce la possibilità per il partner, non necessariamente legato da vincolo di coniugio o convivente more uxorio, e potenzialmente anche dello stesso sesso, di ricevere una mera delega per le comunicazioni; si segnala così l'assenza di normativa statale riguardante le convivenze, eterosessuali o omosessuali che siano, e l'assenza dei loro diritti in ambito sanitario, promuovendo la realizzazione compiuta del principio di uguaglianza e non discriminazione, nel contesto di un diritto statale che invece non mostra particolari sensibilità ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pp. 575, 577, MUSIO, A., Del diritto regionale della famiglia o del diritto di famiglia regionale. Atti del Covegno Persona e Comunità Familiare, Salerno, settembre Comparazione e diritto civile [online]. Disponibile su: pp VIGLIONE, F., Il principio di non discriminazione nei rapporti tra privati, cit., pag. 202.

17 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 16 Si congura in questo modo la doppia utilità della legislazione regionale: da un lato, infatti, si può parlare di funzione suppletiva in quanto la Regione si insinua nei vuoti normativi e legifera su temi non regolamentati dallo Stato; allo stesso modo, proprio poiché la legislazione statale è assente, è possibile che l'ente territoriale funga da stimolo verso il legislatore nazionale trattando un tema, come quello delle convivenze, che meriterebbe di essere denito a livello centrale e si pone su un livello di competizione anche nei confronti delle altre Regioni che non hanno sfruttato il silenzio normativo per riconoscere diritti spesso sottovalutati 54. Il fatto che l'ente territoriale anticipi il legislatore nazionale su alcuni argomenti non è contraddittorio, anzi aumenta il livello di protezione e garantisce una maggior uguaglianza ai cittadini, colmando il vuoto normativo centrale che riguarda anche temi importanti ed attuali come i diritti della persona e dalle famiglia Il test di ragionevolezza e gli attuali orientamenti interpretativi della Corte costituzionale Se anche il principio di non discriminazione è assurto al ruolo di principio cardine del nostro ordinamento, protetto a livello costituzionale e raorzato dalle previsioni comunitarie 56, ciononostante l'autonomia regionale si congura come naturalmente derogatoria rispetto all'uguaglianza 57 e deve pertanto seguire un ulteriore criterio, quello della ragionevolezza, qualicazione e complemento del principio di uguaglianza 58. È possibile applicare alla norma un test di compatibilità in rapporto all'uguaglianza costituzionale, seguendo un'analisi su due livelli; la prima fase guarda al rapporto fra l'adattamento del diritto privato, così come congurato nella legge regionale, e la materia oggetto di regolamentazione, ossia gli interessi sottostanti: l'adattamento deve essere connesso alla materia e adeguato sia in relazione allo scopo (senso nalistico 59 ) che in relazione ai mezzi, proporzionati (senso strumentale 60 ), in modo da bilanciare gli interessi in questione. A questo primo livello di analisi, la c.d. ragionevolezza intrinseca, si riconduce poi l'analisi di ragionevolezza estrinseca che mira a ricercare quale sia la soglia oltre la quale non è tollerabile introdurre dierenze territoriali nel campo privatistico. Tale 54 VIGLIONE, F., Il principio di non discriminazione nei rapporti tra privati, cit., pag VIGLIONE, F., Il diritto privato regionale nel sistema delle fonti privatistiche, cit. 56 VIGLIONE, F., Il principio di non discriminazione nei rapporti tra privati, cit., pag MUSIO, A., Diritto privato regionale, cit., pag ROPPO, V., Il diritto privato regionale: fra nuova legislazione, giurisprudenza vecchia e nuova, e dottrina prossima ventura. Corriere giuridico, 20 (1), pag ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag. 580.

18 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 17 conne è delineato in maniera piuttosto arbitraria, sottolineando come la normativa regionale non possa rompere l'uniformità del diritto in modo troppo profondo, o in misura troppo xampia, o in una zona troppo sensibile 61. Per esprimere un giudizio in merito è necessario innanzitutto denire quando una norma è veramente di diritto privato (propriamente o impropriamente, nel caso in cui tocchi posizioni, atti e rapporti privatistici in maniera diretta o indiretta, come già descritto), riferendosi anche ad un criterio elastico come può essere quello della prevalenza della materia, pubblicistica o privatistica, oggetto della normazione regionale 62. Bisogna riconoscere che esistono aree del diritto che sono aperte alla legislazione regionale secondo gradi diversi, in base alla resistenza alla dierenziazione, più forte dove la necessità di unità territoriale si congura in base alla trasversalità degli interessi (per esempio, le aree più resistenti sono la famiglia e la persona, come vedremo in seguito); si deve inoltre attuare la distinzione tra le discipline privatistiche che pongono i principi fondamentali dell'ordinamento (le cc.dd. discipline pesanti) e quelle che invece prevedono una semplice normativa tecnica di dettaglio 63. Il criterio della ragionevolezza sembra idoneo a salvaguardare le discipline privatistiche regionali, consentendo loro di dierenziarsi territorialmente, ma garantendo al contempo il mantenimento dell'uguaglianza formale, in base ad una logica di adattamento che non sia arbitraria ma che assecondi le esigenze locali di ogni comunità 64. In realtà, negli ultimi anni la Corte costituzionale si è spesso espressa a tutela delle leggi regionali accusate di incostituzionalità seguendo principalmente due direttive poco attinenti agli elencati principi, ma tendenti anzi a scardinare la loro natura privatistica. La Corte infatti in molte occasioni ha aermato la mancanza di ecacia precettiva della norma, non considerandola diritto in senso proprio, come è successo per esempio per lo Statuto della Regione Toscana, che nell'art. 4 aerma di perseguire tra le priorità principali la tutela e la valorizzazione della famiglia fondata sul matrimonio (lettera g) e il riconoscimento delle altre forme di convivenza (lettera h). La presunta incostituzionalità per invasione delle materie di competenza dello Stato è stata giudicata non sussistere poiché a tali enunciazioni non può essere riconosciuta alcuna ecacia giuridica ed in quanto tali proclamazioni di obiettivi 61 ROPPO, V., Diritto privato regionale?, cit., pag Corte cost., 23 dicembre 2003, n. 370; confronta VIGLIONE, F., Il principio di non discriminazione nei rapporti tra privati, cit., pag ROPPO, V., Il diritto privato regionale, cit., pag MUSIO, A., Potestà legislativa regionale e diritto privato: storia di un equivoco, in CALZOLAIO, E., a cura di, Il diritto privato regionale nella prospettiva europea. Atti del convegno internazionale Macerata 30 settembre 1 o ottobre Milano: Giurè, pag. 323.

19 2 LA RIFORMA DEL TITOLO V 18 e di impegni non possono certo essere assimilate alle c.d. norme programmatiche della Costituzione, sottolineando il carattere non prescrittivo e non vincolante delle enunciazioni statutarie di questo tipo [... ] che esplicano una funzione, per così dire, di natura culturale o anche politica, ma certo non normativa 65. Anche altre Regioni, come l'umbria o l'emilia Romagna, hanno previsto nei loro statuti simili tutele verso le cc.dd. unioni di fatto, ma sono sempre state riconosciute come mere enunciazioni di principio senza ecacia giuridica 66. Oltre alla non-precettività, la Corte ha ritenuto di ridurre il rilievo normativo regionale, ossia ritenendo tali norme territoriali come non incidenti sui rapporti privatistici (come già visto per quanto riguarda la legge n. 52 del 10 novembre 2009 della Regione Liguria, art.8, comma secondo) e riconducendole ad altri settori, come il diritto amministrativo o urbanistico Corte cost., sent. 29 novembre 2004, n MUSIO, A., Del diritto regionale della famiglia o del diritto di famiglia regionale, cit., pag Per esempio, la legge veneta n.11 del 2004, riguardante i piani regolatori e le previsioni per le distanze tra edici, è stata ritenuta legittima sulla base del criterio della prevalenza (il diritto urbanistico si declina meglio nella visione degli interessi pubblici locali che prevalgono sulla materia legata ai rapporti tra connati) si veda VIGLIONE, F., Il diritto privato regionale nel sistema delle fonti privatistiche, cit.

20 3 AREE A DIVERSA RESISTENZA 19 3 Aree a diversa resistenza 3.1 Diversi gradi di permeabilità Dopo aver analizzato i principi utilizzati per la valutazione di legittimità di una legge regionale, è utile riconoscere che non tutte le aree privatistiche presentano la stessa permeabilità alla legislazione locale, come già accennato, in quanto non tutte riguardano alla stessa maniera i diritti fondamentali o i rapporti intersoggettivi. In particolare, è possibile attuare una classicazione approssimativa suddividendo sommariamente il diritto privato in patrimoniale e non patrimoniale; proprio quest'ultimo, a cui sono riconducibili gli ambiti della persona e della famiglia, presenta un'alta resistenza alla frammentazione locale in quanto è fortemente tutelato a livello costituzionale in via di principio ed è più sensibile al tema dell'uguaglianza. Il diritto privato patrimoniale, invece, si congura con una resistenza medio-bassa e si presta maggiormente ad essere regolato a livello decentrato, proteggendo le diverse realtà locali, secondo gradi diversi in base anche all'oggetto della norma (beni, territorio, obbligazioni, contratti, imprese, società) 68. La persona e i suoi diritti (indisponibili, intrasmissibili e irrinunciabili) sono importanti poiché riguardando le caratteristiche morali e siche del soggetto, perciò uguaglianza ed uniformità sono necessarie per garantire ad ognuno il libero esercizio dei propri spazi di libertà. La Costituzione ne governa i principi fondamentali, lasciando a codici o leggi speciali il compito di regolamentare quegli aspetti più specici e dinamici della persona (capacità, disponibilità e limiti, ecc.) 69. Non sempre però è necessaria un'eguaglianza assoluta, in quanto i diversi contesti potrebbero richiedere adattamenti alle situazioni, ed in questi casi lo Stato attenua eventuali disuguaglianze denendo livelli minimi, come avviene per esempio nella prestazioni sanitarie 70, o lasciando che la dierenziazione avvenga in nome del principio di sussidiarietà, criterio ispiratore del federalismo e invocato nella disciplina delle persone giuridiche, le quali vedono le Regioni come l'ente di riferimento più prossimo alla loro attività sul territorio 71. Dove diritti patrimoniali e non patrimoniali si intersecano è più dicile riuscire a garantire uguaglianza ed autonomia al contempo, come avviene per responsabilità, professioni, impresa e società, obbligazioni e contratti, ossia aree a media resistenza. Nella responsabilità civile, ad esempio, non si possono attuare modiche regionali che prevedano 68 BENEDETTI, A.M., Il diritto privato delle regioni. I edizione. Bologna: il Mulino, pag BENEDETTI, A.M., op. cit., pag BENEDETTI, A.M., op. cit., pag BENEDETTI, A.M., op. cit., pag. 158.

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