REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO. Il Consiglio di Stato. in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA

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1 Massima:...Al riguardo, infatti, non si ravvisa alcun deficit motivazionale a carico della valutazione della Commissione di gara, che ha precisato l impossibilità di tenere conto delle indicazioni fornite dall originaria ricorrente, sia per la loro indeterminatezza temporale, sia, più in generale, per l assenza di adeguata documentazione a sostegno in questo senso la documentazione in questione deve almeno contenere l indicazione temporale dell erogazione del servizio in modo da consentire di ponderarne la portata e le modalità dello stesso. Appare sin troppo evidente al riguardo come la documentazione prodotta dall appellata non soddisfi questi due requisiti minimi, sicché lo stesso svolgimento del servizio non appare di fatto documentato dall odierna appellata, che non ha posto la commissione di gara nelle condizioni di esprimere un idonea valutazione dell elemento in questione......nella fattispecie, pertanto, la Commissione di gara aveva una mera facoltà e non un obbligo di utilizzare il cd. soccorso istruttorio, facoltà inoltre, che non poteva esercitare, perché come rammenta sempre la citata Plenaria n. 9/2014: il soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.... N /2014REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. N /2013 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2398 del 2013, proposto da: Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni R. Caineri, Fulvia Squadroni, Marcello Clarich, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo in Roma, viale Liegi, n. 32; contro Comunicare S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Sarzotti, Teodosio Pafundi, Gianluca Contaldi con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 63; Clear Channel Jolly Pubblicità S.p.a.; sul ricorso numero di registro generale 2634 del 2013, proposto da: Societa' Clear Channel Jolly Pubblicita' S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Fulvio Lorigiola, Luciana Palaro, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; contro

2 Società Comunicare S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Sarzotti, Teodosio Pafundi, Gianluca Contaldi con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 63; nei confronti di Comune di Verona; per la riforma quanto al ricorso n del 2013: della sentenza del T.a.r. Veneto Venezia, Sezione I, n. 263/2013, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione servizio di bike sharing; quanto al ricorso n del 2013: della sentenza del T.a.r. Veneto Venezia, Sezione I, n. 263/2013, resa tra le parti, concernente affidamento in concessione servizio di bike sharing. Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comunicare S.r.l. e di Società Comunicare S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 aprile 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Marcello Clarich e Bruno Sarzotti Luigi Manzi e Bruno Sarzotti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. L odierna controversia trae origine dal ricorso proposto dinanzi al TAR per il Veneto dalla Comunicare s.r.l. per l annullamento della determinazione dirigenziale n del del Comune di Verona; dei verbali della commissione giudicatrice; della nota con la quale è stata rigettata l istanza ex art. 243 bis D.lgs. 163/2006; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto La suddetta iniziativa veniva avviata all esito di una procedura negoziata gestita dal Comune di Verona per l affidamento in concessione del servizio c.d. bike sharing per la durata di anni quindici, da aggiudicare secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, prevedendo, inoltre, che la determinazione dei coefficienti relativi agli elementi qualitativi relativi all offerta tecnica progettuale del sistema e del piano economico finanziario fossero individuati con il metodo del confronto a coppie. Alla gara in questione prendevano parte solo due concorrenti, individuabili nella originaria ricorrente e controinteressata. 2. Il primo Giudice respingeva il ricorso incidentale spiegato dall aggiudicataria della gara, mentre accoglieva in parte il ricorso principale proposto dalla seconda classificata Quanto al primo, il TAR faceva notare come non potesse accogliersi la doglianza della parte controinteressata con cui lamentava che l originario ricorrente non aveva prodotto il certificato UNI EN relativamente alle biciclette oggetto del servizio, malgrado tale documentazione fosse prescritta dal Disciplinare tecnico (art.5, lettera A). Al riguardo, infatti, il TAR evidenziava che la allegazione di tale requisito non era richiesto al momento della presentazione dell offerta. Quanto, poi, ai rilievi, contestualmente, avanzati dalla ricorrente incidentale circa la illegittima valutazione di alcuni dei requisiti tecnici della sua offerta valutazioni lo scrutinio, riteneva che gli stessi fossero infondati nei limiti del sindacato utilizzabile dal g.a., che non poteva che limitarsi a valutare la correttezza degli accertamenti e delle valutazioni compiute dalla p.a., sfociate in anomalie procedimentali, al fine di evitare indebite e non consentite sostituzioni. Inoltre, il Tribunale rilevava l infondatezza dell eccezione di tardività nella proposizione del ricorso avanzata dalla parte resistente, poiché il termine per l impugnazione non poteva ritenersi decorrere dall aggiudicazione provvisoria Diversa sorte attendeva il ricorso principale che veniva accolto limitatamente alla richiesta di tutela in forma specifica. Il primo Giudice, infatti, riteneva fondata la censura inerente l omessa valutazione da parte della Commissione di gara del punteggio per ogni servizio di bike sharing attivato in altre città, per il quale la ricorrente principale otteneva zero punti, mentre l aggiudicataria dieci. Secondo il TAR la Commissione non aveva giustificato adeguatamente tale determinazione, non risultando a tal fine sufficiente la mancata indicazione della data di attivazione dei diversi servizi, e la mancata produzione della documentazione dell avvenuta installazione e gestione del servizio, considerato che la lettura dell art. 5 A), punto 6 del disciplinare tecnico non aveva fissato una precisa e puntuale modalità di certificazione delle pregresse esperienze professionali. In altri termini, a giudizio del Tribunale la stazione appaltante aveva lasciato liberi i concorrenti di indicare, senza formalità, tale elemento curriculare, per cui le attestazioni al riguardo fornite

3 dalla parte ricorrente circa i servizi da essa gestiti ed attivati in altre città, così come versati in atti, dovevano, eventualmente, essere puntualmente e documentalmente confutate dal seggio di gara, non essendo sufficiente un generico loro disconoscimento. Ad ogni buon conto, evidenziava il TAR, a mente dell art. 46 del codice dei contratti pubblici una simile contingenza doveva essere oggetto di un adeguato apprendimento istruttorio, essendo onerata l amministrazione a tanto in omaggio al principio del soccorso istruttorio, avendo la parte, oltretutto, fornito un chiaro principio di prova della sussistenza della pregressa esperienza professionale. 3. Propone appello il Comune di Verona che, nel prospettare sostanzialmente le difese già rappresentate in primo grado, invoca la riforma della sentenza impugnata, evidenziando in particolare che: a) l art. 5 punto A 6 del disciplinare tecnico prevedeva che gli operatori dovessero presentare nell offerta la documentazione, non potendosi intendere quella allegata dall originaria ricorrente; b) non poteva utilizzarsi il soccorso istruttorio atteso che trattandosi concessione di servizi si applicherebbe l art. 30 d.lgs. 163/2006, che non richiama l art. 46 dello stesso testo legislativo. Ed, inoltre, il soccorso istruttorio non potrebbe essere utilizzato per integrare l offerta tecnica. 4. Avverso la sentenza propone appello autonomo anche l originaria controinteressata che contesta le conclusioni alle quali giungeva il TAR sia in relazione al ricorso incidentale, che per ciò che attiene al ricorso principale. Sotto il primo aspetto sostiene che non coglierebbe nel segno la non vincolatività dei parametri tecnici afferenti le biciclette oggetto di fornitura ed, infatti, l allegato A del disciplinare di gara espressamente definito Scheda tecnica requisiti minimi conterrebbe alcuni elementi programmatici ed altre prescrizioni vincolanti e tra quest ultimi il possesso della certificazione UNI EN Allo stesso tempo errata sarebbe la ricostruzione offerta dalla sentenza gravata, laddove respinge il motivo relativo alla mancata attribuzione del punteggio relativo alle componenti dell offerta tecnica. Sotto il secondo aspetto, invece, l originaria aggiudicataria sostiene l erroneità della sentenza nell aver valutato come fondato il ricorso principale, perché il soccorso istruttorio non era utilizzabile. La gara, inoltre, non potrebbe essere rifatta perché sono state poste in essere le installazioni e fornite le biciclette, né sarebbe ipotizzabile un subentro stante il diritto di privativa industriale dell appellante, avendo avuto l appalto integrale esecuzione, quindi al più l appellata potrebbe ottenere il risarcimento del danno. 5. Le difese dell originario ricorrente si articolano anche sotto forma di appello incidentale, non limitandosi quest ultima a contestare le ragioni poste a fondamento del ricorso incidentale di primo grado, riproposte con l appello dell originaria aggiudicataria e le censure portate anche dall amministrazione appellante alla sentenza di prime cure, ma aggredendo quest ultima nella parte in cui erroneamente non avrebbe disposto il subentro nel contratto a proprio favore, pur ricorrendo una violazione dello stand still ovvero pur in presenza delle condizioni di cui all art. 122, comma 2, d.lgs. 163/2006. In subordine l appellante incidentale reitera la richiesta di risarcimento per equivalente disattesa dal TAR. DIRITTO 1. Nel merito appare fondato l appello del Comune di Verona ed in parte anche quello dell originaria aggiudicataria, risultando non condivisibile il ragionamento giuridico all esito del quale il primo Giudice ha ritenuto illegittima la valutazione della Commissione di gara. 2. Occorre innanzitutto chiarire che la gara in questione ha ad oggetto la concessione di un servizio, essendo in presenza di un rapporto che: a) si struttura tra tre soggetti: amministrazione, concessionario ed utenti; b) si caratterizza ulteriormente per le modalità di retribuzione del servizio, almeno in parte riversato sugli utenti; c) addossa il rischio economico in capo al concessionario (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 13/2013). Pertanto, ai sensi dell art. 30, d.lgs. n. 163/2006, che disciplina la concessione di servizi, non si applicano le disposizioni del codice dei contratti pubblici, eccezion fatta per quelle della parte IV e in quanto compatibili quelle del comma 7 dell art. 143, secondo quanto dispone il comma 7 del citato art. 30. Ciò non esclude che la procedura di gara finalizzata alla stipulazione del contratto in questione, escluso (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 16/2011; Id., n. 1/2008) dall applicazione del codice dei contratti pubblici, debba in ogni caso ispirarsi a quei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità vigenti nell ordinamento dell Unione europea. Principi quest ultimi che in alcuni casi trovano espresso svolgimento in disposizioni contenute proprie nel codice dei contratti pubblici la cui applicazione alla concessione di servizi, sebbene non espressamente prevista dall art. 30, d.lgs. n. 163/2006, si estende anche a questa risultandone strumento essenziale. In questi termini, ad esempio, Cons. St., Ad. Plen. n. 13/2013, ha ritenuto debbano applicarsi anche alle concessione di servizi le disposizioni di cui ai commi 4 e 10 dell art. 84, d.lgs. n. 163/2006, rispettivamente in ordine alle incompatibilità dei componenti delle commissioni di gara ed ai tempi di nomina dei membri della commissione. 3. Nella fattispecie sottoposta all esame del Collegio non appare condivisibile il ragionamento giuridico svolto dal Tribunale in ordine all omessa valutazione da parte della Commissione di gara del punteggio per

4 ogni servizio di bike sharing attivato in altre città a favore dell odierna appellata. Al riguardo, infatti, non si ravvisa alcun deficit motivazionale a carico della valutazione della Commissione di gara, che ha precisato l impossibilità di tenere conto delle indicazioni fornite dall originaria ricorrente, sia per la loro indeterminatezza temporale, sia, più in generale, per l assenza di adeguata documentazione a sostegno. Al riguardo, occorre rilevare come la previsione dell art. 5 A), punto 6 del disciplinare tecnico, vada letta in omaggio al principio di proporzionalità, che consente alla stazione appaltante di valutare l offerta tecnica anche alla luce delle pregresse esperienze professionali, la cui sussistenza deve essere dimostrata da parte dell offerente mercé documentazione che attesti l effettivo avvenuto svolgimento del servizio in questione. In questo senso la documentazione in questione deve almeno contenere l indicazione temporale dell erogazione del servizio in modo da consentire di ponderarne la portata e le modalità dello stesso. Appare sin troppo evidente al riguardo come la documentazione prodotta dall appellata non soddisfi questi due requisiti minimi, sicché lo stesso svolgimento del servizio non appare di fatto documentato dall odierna appellata, che non ha posto la commissione di gara nelle condizioni di esprimere un idonea valutazione dell elemento in questione. 4. Né vale la chiosa del primo Giudice che sottolinea come, anche se si ritiene sufficiente la generica contestazione della Commissione di gara, comunque la stessa si sarebbe dovuta attivare in omaggio al principio del cd. soccorso istruttorio, per consentire all offerente di integrare la documentazione prodotta. Al riguardo, infatti, occorre rammentare l insegnamento di Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2014, secondo il quale: il potere di soccorso costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme. Un primo elemento di differenza sostanziale rispetto al potere di soccorso disciplinato dall art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, emerge dal raffronto fra il tenore testuale delle due disposizioni: invero, l art. 6, l. n. 241 del 1990 cit., si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il potere di soccorso, mentre l art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al potere di soccorso, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa. Nella fattispecie, pertanto, la Commissione di gara aveva una mera facoltà e non un obbligo di utilizzare il cd. soccorso istruttorio, facoltà inoltre, che non poteva esercitare, perché come rammenta sempre la citata Plenaria n. 9/2014: il soccorso istruttorio consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi. Sicché, la Commissione di gara non poteva interloquire con l offerente, al fine di ottenere l integrazione di inidonea documentazione a pena di violazione dei principi di imparzialità e par condicio. Ne consegue che le doglianze erroneamente ritenute fondate dal primo Giudice dovevano essere, invece, disattese. 5. L accoglimento degli appelli principali nei termini sopra indicati, attesa la loro piena satisfattività, comporta come conseguenze, che, assorbite tutte le altre censure contenute negli appelli principali, deve dichiarasi la parziale improcedibilità dell appello proposto dall originaria aggiudicataria nella misura in cui contesta il mancato accoglimento del ricorso incidentale da parte del giudice di prime cure. 6. Allo stesso tempo va dichiarata la non fondatezza dell appello incidentale proposto dall originaria ricorrente, atteso che la clausola di stand still come disciplinata dall art. 11, d.lgs., n. 163/2006, non si applica alla procedura in questione e, comunque, la sua violazione non avrebbe comportato ex se l illegittimità dell aggiudicazione. Conseguentemente, deve essere disattesa sia la domanda di subentro, poiché gli atti impugnati dall originario ricorrente resistono alle censure dallo stesso proposte, che la richiesta di risarcimento del danno, non riscontrandosi alcuna condotta illecita addebitabile in capo all amministrazione secondo le modalità descritte nell appello incidentale. 7. Nella complessità delle questioni affrontate si ravvisano elementi idonei per compensare le spese del doppio grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe riuniti: accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l appello proposto dal Comune di Verona;

5 in parte dichiara improcedibile ed in parte accoglie, nei sensi di cui in motivazione, l appello della Clear Channel Jolly Pubblicità S.p.a.; respinge l appello incidentale della Comunicare s.r.l. e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso di primo grado della Comunicare s.r.l. Spese del doppio grado di giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati: Alessandro Pajno, Presidente Francesco Caringella, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 30/04/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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