Avvocatidifamiglia. n. 4 - ottobre-dicembre 2013 OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA ISSN

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1 ISSN OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA n. 4 - ottobre-dicembre 2013 Avvocatidifamiglia Anno VI - n. 4 - ottobre-dicembre Poste Italiane S.p.A. - Spedizione in abbonamento postale - 70% - DCB Roma L Osservatorio associazione forense specialistica Diritto all'anonimato della partoriente e corte costituzionale Mantenimento e spese straordinarie La verità imposta ai coniugi nel processo di separazione

2 Avvocatidifamiglia OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA LA PROFESSIONE FORENSE NEL DIRITTO DI FAMIGLIA IN ITALIA Avvocati di famiglia Periodico dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia Nuova serie, anno VI, n. 4 - ottobre-dicembre 2013 Autorizzazione del tribunale di Roma n. 98 del 4 marzo 1996 Poste Italiane S.p.A. - Spedizione in abbonamento postale - 70% - DCB Roma Amministrazione Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia Centro studi giuridici sulla persona Via Nomentana, Roma Tel Fax Direttore responsabile avv. Gianfranco Dosi Comitato esecutivo dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia avv. Gianfranco Dosi (Roma) avv. Claudio Cecchella (Pisa) avv. Franca Ferrara (Cagliari) avv. Matilde Giammarco (Chieti) avv. Michela Labriola (Bari) avv. Giancarlo Savi (Macerata) Comitato dei probiviri dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia avv. Massimo Bisson (Milano) avv. Angela Chimento (Catania) avv. Michela Fugaro (Verona) avv. Francesca Salvia (Palermo) avv. Raffaella Zadra (Bolzano) Redazione Maria Giulia Albiero, Germana Bertoli, Claudio Cecchella, Maria Stella Ciarletta, Emanuela Comand, Gianfranco Dosi, Matilde Giammarco, Michela Labriola, Claudia Romanelli, Francesca Salvia, Giancarlo Savi Coordinamento redazionale avv. Maria Limongi Impaginazione e Stampa EUROLIT S.r.l Roma - Via Bitetto, 39 - Tel

3 SOMMARIO Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013 Sommario Editoriale La scuola di formazione e di aggiornamento per avvocati dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia 2 (Gianfranco Dosi) Studi e ricerche Modalità di determinazione e versamento dell assegno di mantenimento e delle spese straordinarie per il coniuge e per i figli. Confronto giurisprudenziale e prassi sul diritto di famiglia 4 (Riccardo Leonetti) Le nuove ipotesi di indegnità a succedere tra le poche luci e le tante ombre allungate dal nuovo art. 448 bis c.c. sul principio di equiparazione degli status di filiazione 24 (Giuseppe Palazzolo) Dibattito Nota critica alla verità imposta ai coniugi sotto sanzione penale nei procedimenti per separazione 34 (Claudio Cecchella) Corte Costituzionale La Corte Costituzionale rimedita l anteriore indirizzo sulla rigida irreversibilità dell opzione materna per l anonimato di genitura 38 (C. Cost., 22 novembre 2013 n. 278) (Giancarlo Savi) Giurisprudenza La destinazione degli assegni familiari nella separazione coniugale 58 (Cass. civ. Sez. I, 23 maggio 2013, n ) Il punto di vista (Giancarlo Savi) 59 Approfondimenti Lo status di figlio 64 (Germana Bertoli) La successione dei figli nati fuori dal matrimonio dopo la legge 219/ (Bianca Santoro e Antonella Molica) In libreria La riforma della filiazione, 1 quaderno della Scuola di formazione dell Osservatorio sul diritto di famiglia 81 (Mauro Paladini e Claudio Cecchella) La Famiglia Composita. Un indagine sistematica sulla famiglia ricomposta: i neo coniugi o conviventi i figli nati da precedenti relazioni e i loro rapporti 81 (Dario Buzzelli) Il divorzio collaborativo 82 (Olga Anastasi) Le carte storiche dei diritti. Raccolta di Carte, Dichiarazioni e Costituzioni con note esplicative 83 (Alarico Mariani Marini e Umberto Vincenti) Formulario del matrimonio canonico 83 (Mauro Agosto Rosaria Capozzi) Dossier La Convenzione di Istanbul adottata dal Consiglio d Europa l 11 maggio 2011 sulla prevenzione e il contrasto alla violenza alle donne e alla violenza domestica (ratificata dall Italia con le legge 27 giugno 2013, n. 77) 39 ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 1

4 EDITORIALE GIANFRANCO DOSI LA SCUOLA DI FORMAZIONE E DI AGGIORNAMENTO PER AVVOCATI DELL OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA Il Consiglio Nazionale Forense nella seduta del 13 dicembre 2013 ha deliberato l iscrizione dell Osservatorio Nazionale sul Diritto di Famiglia nell elenco delle associazioni forensi specialistiche maggiormente rappresentative. 2 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

5 EDITORIALE La scuola centrale di formazione e di aggiornamento dell Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia - costituita il 21 maggio promuove un corso biennale rivolto ad avvocati iscritti all associazione con il seguente programma: I PRINCIPI GENERALI DEL DIRITTO DI FAMIGLIA E IL RUOLO DELL AVVOCATO Roma - Via Cavour 50 Programma del primo anno I. Venerdì 21 febbraio (ore 15-19) Il processo camerale nel diritto di famiglia Sabato 22 febbraio 2014 (ore 9-13) II. Venerdì 28 marzo 2014 (ore 15-19) L affidamento dei figli Sabato 29 marzo 2014 (ore 9-13) III. Venerdì 23 maggio (ore 15-19) Il processo di separazione e divorzio Sabato 24 maggio 2014 (ore 9-13) IV. Venerdì 27 giugno 2014 (ore 15-19) L esecuzione e l attuazione dei provvedimenti Sabato 28 giugno 2014 (ore 9-13) V. Venerdì 26 settembre 2014 (ore 15-19) Le obbligazioni di mantenimento Sabato 27 settembre 2014 (ore 9-13) VI. Venerdì 24 ottobre (ore 15-19) La filiazione Sabato 25 ottobre 2014 (ore 9-13) VII. Venerdì 21 novembre (ore 15-19) Trasferimenti e attribuzioni patrimoniali Sabato 22 novembre 2014 (ore 9-13) VIII. Venerdì 12 dicembre (ore 15-19) La mediazione familiare Sabato 13 dicembre 2014 (ore 9-13) Le modalità di partecipazione e di iscrizione verranno comunicate ai soci dell Osservatorio ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 3

6 STUDI E RICERCHE MODALITÀ DI DETERMINAZIONE E VERSAMENTO DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO E DELLE SPESE STRAORDINARIE PER IL CONIUGE E PER I FIGLI. CONFRONTO GIURISPRUDENZIALE E PRASSI SUL DIRITTO DI FAMIGLIA DOTT. RICCARDO LEONETTI GIUDICE DEL TRIBUNALE DI TRANI MODALITÀ DI DETERMINAZIONE E VERSAMENTO DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO E DELLE SPESE STRAORDINARIE PER IL CONIUGE E PER I FIGLI 1 Premessa. Dei due profili - personale e patrimoniale - in cui è dato scomporre il regime convenzionale o giudiziale della separazione personale o del divorzio tra i coniugi, quello solitamente oggetto di maggiore attenzione, anche da parte dei mezzi di informazione di massa, è senz altro il profilo dei rapporti personali, più direttamente involgente diritti di rilievo costituzionale, in particolar modo in presenza di prole minore di età. Tuttavia da qualche tempo, anche per via della negativa situazione economica in cui versa il Paese, l attenzione si va sempre più concentrando sugli aspetti economici della crisi coniugale, oggetto di continui interventi della Suprema Corte e quotidiano terreno di confronto nelle aule dei Tribunali di tutta Italia. Le molteplici e variegate conseguenze della crisi economica, infatti, non soltanto costituiscono circostanze sopravvenute che i coniugi obbligati al mantenimento pretendono di far valere al fine di ottenere una riduzione del loro impegno economico in favore dei beneficiari, ma possono incidere anche sotto altri connessi profili: si pensi, ad esempio, alla delicata questione del contemperamento - in un contesto caratterizzato da disoccupazione endemica da un lato e forme di lavoro precario e sottopagato dall altro - tra l interesse del figlio maggiorenne ad essere mantenuto dai genitori sino al raggiungimento dell indipendenza economica, e il contrapposto interesse di questi ultimi (spesso a loro volta in difficoltà economica ovvero impegnati a mantenere la nuova famiglia costituita dopo la crisi coniugale), a non essere gravati dal dovere di assistenza materiale in favore di soggetti ormai dotati di capacità lavorativa, talora addirittura più dei genitori da cui vorrebbero continuare ad essere mantenuti. Le principali e più dibattute questioni in tema di determinazione e versamento dell assegno di mantenimento costituiranno, appunto, l oggetto della presente relazione, che si sforzerà di tenere fede all approccio suggerito dal titolo dell incontro, ossia quello strettamente pratico-operativo, attraverso la ricognizione delle pratiche giudiziali e degli orientamenti della giurisprudenza in materia. 1. L ASSEGNO ALLA PROLE MINORE D ETÀ 1.1 Generalità. Con riferimento ai rapporti tra genitori e figli, la riforma del 2006 (L n. 54) ha introdotto, per i profili economici come per quelli personali, una specifica disciplina, che ha trovato collocazione all interno delle disposizioni codicistiche in materia di separazione, ma che è applicabile, per espressa previsione dell art.4 co.2 della legge di riforma, anche in sede di divorzio, con susseguente implicita abrogazione delle disposizioni in materia già contenute nella L.898/70. Con specifico riguardo alla prole minorenne, la particolare intensità dell esigenza di protezione di tale categoria di soggetti deboli determina l applicabilità, anche in punto di disciplina dei rapporti economici, di regole caratterizzate dalla presenza di penetranti poteri officiosi del giudicante, sul presupposto dell inopportunità di una scelta che lasci la materia al dominio di principi tipicamente privatistici. Tipica espressione di questo approccio è l inapplicabilità, al mantenimento della prole minorenne, del principio della domanda, potendo il giudice prevedere l obbligo di mantenimento a prescindere da ogni iniziativa di parte 2. Altro importante profilo pubblicistico in materia è l ampliamento dei poteri istruttori esercitabili d ufficio dal giudicante. Il fulcro di tali poteri è rinvenibile nell art.155 sexies cc, a mente del quale il giudice, prima di adottare i provvedimenti di cui all art.155 cc, può disporre, anche d ufficio, mezzi di prova (procedendo altresì all ascolto del minore se dodicenne o infradodicenne capace di discernimento). È dubbio se tale potere officioso soggiaccia 4 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

7 STUDI E RICERCHE ai generali limiti temporali previsti in via generale dall art.183 co.7 cpc; dubbio che ad avviso di chi scrive va sciolto nel senso dell inoperatività di ogni termine preclusivo (salvo il rispetto del contraddittorio), considerati da un lato la superiore esigenza di tutela della prole, dall altro l immanenza, in materia, del principio tempus regit actum. In concreto il giudicante, nell esercizio dei suoi poteri istruttori, potrà, al fine di ricostruire la situazione economica del obbligato: assumere prove testimoniali; esaminare le dichiarazioni reddituali e gli altri documenti (la cui mancata produzione ex art.5 co.9 L. divorzio costituisce argomento sfavorevole di prova ai sensi e per gli effetti dell art.116 cpc); interrogare liberamente i coniugi; ordinare ai coniugi o a terzi esibizioni documentali (estratti conto, visure immobiliari, estratti conto, contratti di lavoro e di locazione, contratti di finanziamento, fatture, fotografie, bilanci ecc.); disporre informative presso terzi (banche, enti previdenziali, uffici del registro) ex art. 213 c.p.c.; disporre indagini mediante di Finanza 3 ; disporre CTU; avvalersi di presunzioni, che in materia hanno grande rilevanza, specialmente in contesti sociali e territoriali in cui i redditi non dichiarati (c.d. in nero ) sono la regola Rapporto tra mantenimento diretto ed assegno perequativo. La disciplina dei provvedimenti economici da assumere, riguardo ai figli minorenni, nei giudizi di separazione (e di divorzio) è tutta contenuta nei commi 2 e 4 dell art.155 cc.. Tale disposizione afferma che spetta al giudice stabilire non soltanto la misura, ma anche il modo in cui ciascun genitore deve contribuire al mantenimento della prole; che, salvi accordi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascun genitore vi provvede in misura proporzionale al proprio reddito; e che, ove necessario al fine di realizzare il principio di proporzionalità, il giudice stabilisce un assegno periodico, determinato sulla base di cinque criteri: 1) esigenze attuali del figlio; 2) tenore di vita da lui avuto durante la convivenza matrimoniale; 3) tempi di permanenza dello stesso presso ciascun genitore; 4) risorse economiche di ciascun genitore; 5) valenza economica dei compiti domestici di ciascun genitore 5. Tra breve verrà approfondito ciascuno dei suddetti criteri. Prima, però, occorre evidenziare il punto critico della disciplina sopra descritta, costituito dal rapporto tra il mantenimento diretto e l assegno determinato a titolo di contributo al mantenimento. In proposito, dopo l avvento nel 2006 dell affidamento condiviso come modalità elettiva di affidamento della prole (in quanto maggiormente funzionale alla realizzazione del diritto indisponibile della prole alla c.d. bigenitorialità, ossia ad essere educato e curato da entrambi i genitori attraverso una loro frequentazione equilibrata sul piano qualitativo e/o quantitativo), si sarebbe portati a pensare che la modalità normale ed esaustiva di assolvimento dell obbligo di mantenimento dei figli sia divenuta quella del mantenimento in via diretta degli stessi da parte di ciascun coniuge. ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 5

8 STUDI E RICERCHE Così, tuttavia, non è: non soltanto perché continua a ribadire nei suoi più recenti arresti 6 che il giudicante conserva, anche in regime di affidamento condiviso, un ampia discrezionalità circa la misura e il modo di contribuzione al mantenimento da parte di entrambi (tanto da poter ritenere irrilevante il fatto che per un certo tempo il figlio stia presso il genitore non collocatario, dando esclusivo rilievo agli altri criteri 7 ); ma anche e soprattutto perché la previsione del mantenimento diretto come forma esclusiva di mantenimento, con esclusione di ogni forma perequazione economica, postula due circostanze entrambe di rara verificazione: un assoluta equivalenza dei redditi e delle sostanze dei coniugi; e, soprattutto, una sostanziale equivalenza dei tempi di permanenza della prole presso ciascun genitore. Sotto quest ultimo aspetto, invece, nella prassi si suole cumulare alla previsione dell affidamento condiviso un regime di collocazione (eufemisticamente qualificato come prevalente ) marcatamente squilibrato in favore di uno soltanto dei genitori, di regola la madre, regime cui segue una disciplina del diritto di visita del genitore non collocatario sovente consistente in una frequentazione limitata a pochi giorni e poche ore settimanali, ad alcuni giorni alternati nelle feste canoniche, e ad una o due settimane nel periodo estivo. È chiaro che un simile assetto dei tempi di frequentazione finisce per influire in maniera decisiva anche sulla regolamentazione dei rapporti economici: nel senso che il genitore non collocatario, gravato da oneri minimi di mantenimento diretto dei figli pur affidati anche a lui, finisce per dovere compensare lo squilibrio in moneta sonante, in base al criterio sopra indicato dei tempi di permanenza, ed avuto riguardo agli altri criteri di determinazione e, in particolare, del criterio proporzionale-reddituale (Cass /09). In altre parole, a causa del concreto atteggiarsi dell affidamento condiviso ciò che è regola (il mantenimento diretto, salva integrazione per tenere conto della diversità di reddito) finisce per diventare eccezione, e comporta una monetizzazione, spesso neppure voluta, del gap di frequentazione della prole da parte dei due coniugi. È bene intendersi: la sperequazione dei ruoli trova numerose ed oggettive giustificazioni: l esigenza che i figli siano radicati presso una sola abitazione ed abbiano un unico centro d interessi; la necessità, in caso di figli piccoli, di rispettare la loro fisiologica esigenza di vicinanza alla madre. Ma, nei non rari casi in cui tali esigenze non sussistano o comunque non siano avvertite come stringenti da entrambi i coniugi (si pensi al caso di figli ormai adolescenti che abbiano ormai metabolizzato la situazione di conflitto tra i loro genitori), il coniuge penalizzato, di solito il padre, tende ad invocare un riequilibrio dei tempi di frequentazione della prole, in modo da attenuare i propri obblighi perequativi, anche nel sospetto che l altro coniuge possa utilizzare impropriamente il danaro ricevuto per i bisogni dei figli 8. 6 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

9 STUDI E RICERCHE 1.3 Criteri legali di determinazione dell assegno. Deve comunque prendersi atto del fatto che ad oggi, nella pratica giudiziaria, il mantenimento diretto non è praticamente mai considerato una modalità esclusiva di contributo al mantenimento della prole, sostituendosi o comunque affiancandosi a tale modalità la previsione di un assegno perequativo a carico del soggetto non collocatario 9 ; assegno il diritto al quale è soggetto alla prescrizione quinquennale di cui all art c.c. decorrente dalla scadenza di ciascun rateo mensile 10, e che ha natura sostanzialmente alimentare, ciò valendo ad escludere la compensazione (artt.1246 n. 5 cc e 445 cc), con conseguente inefficacia di eventuali autoriduzioni dell assegno da parte dell obbligato per tenere conto di propri controcrediti 11. Al fine di quantificare la misura dell assegno di mantenimento, il principale criterio è costituito dalle risorse economiche di ciascun coniuge. In proposito, è importante sottolineare che l obbligo di contribuzione va stabilito autonomamente con riguardo al rapporto tra ciascun genitore e la prole, senza possibilità di valutazione comparativa tra i due coniugi. Ciò comporta anzitutto che, se un coniuge ha maggiori possibilità economiche rispetto all altro, non basta che contribuisca al mantenimento della prole paritariamente rispetto all altro, trovando l obbligo da cui è gravato il limite piuttosto nelle sue possibilità economiche, secondo il principio generale espresso dall art.148 c.c.; né esiste, secondo l opinione prevalente (solidamente basata sull inequivoca formula della legge), una misura massima di tale assegno, che va dunque tarato sulle possibilità economiche dell obbligato, quali esse siano, senza che se ne possa disporre la riduzione sul rilievo, pur ragionevole, che un simile assegno sarebbe diseducativo perché troppo elevato 12. Ne consegue inoltre, con riguardo al coniuge con minori possibilità economiche, che il fatto che l altro abbia maggiori risorse giova al figlio beneficiario, ma non vale certo a sollevare il genitore meno dotato dall obbligo di contribuire anch egli al mantenimento del figlio, in proporzione ovviamente alle sue risorse 13. In quest ottica di completa indifferenza alla situazione dell altro coniuge, si comprende perché la giurisprudenza abbia sempre considerato irrilevanti, ai fini della determinazione degli obblighi di un coniuge verso la prole, tutte le vicende che comportino un risparmio di spesa per l altro coniuge affidatario (ess.: casa data in comodato da parente 14 ; convivenza more uxorio con un compagno che provveda al mantenimento del figlio 15 ). Per motivi eguali e contrari, sono invece considerate rilevanti, in linea di principio, le circostanze e situazioni che incidano, in senso negativo o positivo, sulla situazione economica del coniuge obbligato. Si è pertanto affermata la rilevanza del sopravvenuto obbligo di mantenimento di un figlio naturale concepito dall obbligato fuori dal matrimonio 16 ; così come si è chiarito che la circostanza dell assegnazione al coniuge affidatario della casa familiare in proprietà, esclusiva o comune, all altro coniuge, incide senz altro sulla determinazione dell obbligo di quest ultimo, in particolare risultando equo ridurre l assegno di un importo corrispondente al valore locativo della quota di immobile di proprietà dell obbligato non assegnatario, sul presupposto che la dazione in godimento costituisce modalità di (parziale) adempimento dell obbligo di mantenimento 17. Quanto al concreto contenuto da assegnare al criterio in esame, la S.C. ha sempre adottato un interpretazione estensiva, in quanto ha ritenuto, nonostante il richiamo al solo reddito contenuto nell incipit del comma 4 dell art.155 cc, che rilevino a tal fine non soltanto i redditi (in un ampia accezione, comprensiva di tutti i flussi reddituali 18 derivanti da lavoro autonomo o subordinato o da trattamenti previdenziali), ma anche il lavoro casalingo svolto dal coniuge a beneficio dei figli (d altra parte espressamente ritenuto suscettibile di valutazione economica dal n.5 della disposizione), le sostanze e ogni altra utilità. In quest ampia accezione, rilevano dunque: il valore intrinseco degli immobili in proprietà, anche se improduttivi, purchè suscettibili di essere impiegati direttamente o convertiti 19 ; le quote di partecipazione sociale; gli utili derivanti dall investimento di capitali; il capitale derivante dalla vendita di beni 20 ; le rendite Inail 21 ; i proventi di qualsiasi natura 22. La S.C. ha inoltre chiarito che il parametro di riferimento è costituito non soltanto dai redditi e dalle sostanze dell obbligato, ma anche dall astratta capacità lavorativa del medesimo, tenuto a metterla a frutto al fine di reperire mezzi di sostentamento non solo per sé ma anche per i propri figli minori 23. Ne deriva che neppure lo stato di disoccupazione (a maggior ragione se volontaria o addirittura preordinata a sottrarsi agli obblighi di mantenimento) rileva al fine della soppressione del contributo al mantenimento, salva ovviamente l incidenza sulla quantificazione del contributo, ove la mancanza di occupazione sia incolpevole; a meno che l obbligato riesca a superare la presunzione iuris tantum di capacità di occuparsi, dimostrando le ragioni per cui non riesce a trovare utile impiego (es. una malattia). Nella prassi giudiziaria, i predetti principi hanno portato i Tribunali italiani ad individuare un assegno minimo (normalmente di importo inferiore ai 200,00 mensili per ciascun figlio, tanto più nei casi in cui vi siano più figli da mantenere) da porre a carico del genitore obbligato a prescindere da ogni prova circa la sua capacità reddituale; anche se la giurisprudenza di legittimità ha di recente ribadito che, in conformità con il principio di assoluta discrezionalità del giudice nel determinare modo e misura del mantenimento, ben può statuirsi che il genitore ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 7

10 STUDI E RICERCHE non collocatario assolva l obbligo di mantenimento esclusivamente ospitando e mantenendo i figli in occasione delle loro visite, laddove le sue condizioni non gli permettano altro contributo 24. Altro criterio di riferimento per la determinazione dell assegno di mantenimento è quello delle esigenze attuali (alimentari, ma anche abitative, scolastiche, sportive, sanitarie, sociali, di assistenza morale e materiale) della prole beneficiaria. Il fatto che il legislatore faccia espresso riferimento alle sole esigenze attuali dei figli porta la maggioranza degli interpreti ad escludere la possibilità che possano considerarsi, a fini di quantificazione dell assegno, anche le esigenze future della prole 25. Peraltro l aumento dei bisogni del figlio, non suscettibile di considerazione in sede di prima determinazione dell assegno, può sempre essere portato all attenzione del giudicante ai sensi dell art.155 ter cc mediante istanza di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio; ed in tale sede non può che presumersi, in mancanza di elementi di segno contrario, che la crescita dei figli (ed in particolare il passaggio del minore alla fase dell adolescenza) comporti, per via della maggiore tendenza alla socializzazione, unita all ancora assoluta impossibilità di procacciarsi da sé forme di autonomia economica, maggiori bisogni economici 26. Quanto infine al criterio secondo cui l assegno deve garantire alla prole il mantenimento del medesimo tenore di vita cui era abituato nel periodo di convivenza con entrambi i coniugi, esso non costituisce un criterio assoluto, giacchè va contemperato con gli altri criteri e, in particolare, con quello del reddito dei genitori: nel senso che il tenore di vita anteatto va sì conservato, ma nei limiti di quanto consentito dai redditi dei coniugi, tenuto anche conto che, con la separazione, si produce normalmente, come effetto del venir meno dell organizzazione domestica comune, un aumento delle spese sopportate da ciascun coniuge 27. Nei suddetti limiti, peraltro, il criterio in discorso va parametrato alle potenzialità economiche dei genitori nel periodo di convivenza, sicchè deve tenere conto dei prevedibili sviluppi futuri delle condizioni economiche di ciascuno di essi Gli accordi delle parti sul mantenimento della prole. La facoltà - sovente utilizzata dalle parti - di accordarsi sulle condizioni della loro separazione personale impone di esaminare la disciplina di tali accordi e i limiti cui essi soggiacciono. In proposito l art.155, mentre in tema di accordi sui profili personali dispone che il giudice ne prende atto se non contrari all interesse dei figli, in tema di accordi sul mantenimento dei figli minori, al co.4, parla di accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti. Non può ritenersi tuttavia, alla luce degli interessi pubblicistici ravvisabili in materia di mantenimento della prole, che la libertà negoziale dei coniugi sia assoluta. Così si è anzitutto escluso che la convenzione di separazione possa spingersi al punto di porre il mantenimento dei figli (e/o le spese straordinarie) interamente a carico di uno dei coniugi, in modo da liberare da ogni peso l altro coniuge a prescindere dalle sue condizioni economiche, rilevandosi in proposito che il diritto ad essere mantenuti da un genitore è un diritto di credito esercitato dall altro genitore iure proprio ma nell interesse esclusivo del figlio beneficiario, sicchè non se può disporre, tanto meno in contrasto con l interesse del minore 29 ; salvo, secondo un opinione, il caso limite del coniuge impossibilitato alla contribuzione, nel qual caso l esenzione si atteggerebbe come condizione sospensiva dell obbligo di mantenimento sino al perdurare della situazione di impossibilità contributiva. Analoghe ragioni portano a ritenere invalidi, per contrasto con l interesse della prole e con il principio di proporzionalità funzionale a tale interesse, gli accordi volti a fissare un termine finale all obbligazione di mantenimento del figlio, nonché quelli volti a stabilire un versamento una tantum satisfattivo del diritto della prole ad essere mantenuta. A diverse conclusioni deve pervenirsi in ordine alla questione della validità dei patti con cui si attribuiscano ai figli (o ci si impegni ad attribuire) diritti reali immobiliari a soddisfacimento dell obbligo di mantenimento. Infatti la giurisprudenza, inizialmente orientata in senso negativo 30 in considerazione del silenzio serbato dalla legge sul punto e della natura indisponibile del diritto al mantenimento, in tempi più recenti ha modificato la propria posizione, ritenendo valida ed efficace, in linea di principio, un accordo volto alla liquidazione una tantum del credito a titolo di mantenimento 31 ; con la precisazione che un siffatto accordo, non potendo porsi in contrasto con il principio di proporzionalità espresso dall art.148 cc, viene concluso con l implicita clausola rebus sic stantibus e, dunque, non impedisce al genitore collocatario, in caso di modifica della situazione di fatto esistente al momento dell accordo, di chiedere ed ottenere, in aggiunta al trasferimento immobiliare già operato, la previsione di un assegno a titolo di contributo al mantenimento del figlio 32. Siffatti accordi, aventi natura contrattuale e causa solutorio-compensativa 33, devono avere, anche attraverso il loro recepimento nel verbale di udienza (avente natura di atto pubblico ai sensi dell art.126 cpc) la forma scritta prescritta dalla legge per gli accordi di separazione (l art.155 cc parla di accordi sottoscritti ) e, più in generale per i trasferimenti immobiliari. Controverso è, peraltro, se tali accordi possano avere direttamente effetti reali o se, invece, debbano limitarsi a sancire l impegno della parte ad operare 8 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

11 STUDI E RICERCHE il trasferimento del diritto immobiliare attraverso un successivo atto dotato dei requisiti di legge. A fronte di un orientamento favorevole alla prima tesi 34, tende a consolidarsi un contrario orientamento restrittivo, giustificato anche dalla difficoltà pratica per il giudicante, privo dei necessari mezzi organizzativi, di procedere ai controlli formali richiesti per tale tipo di negozi (verifica della titolarità del diritto oggetto del trasferimento, verifica dell esistenza della concessione edilizia o in sanatoria prevista a pena di nullità dall art.40 L.47/85, ecc.) La decorrenza, l adeguamento Istat, gli assegni familiari. L assegno di mantenimento della prole decorre dal momento della domanda (e quindi dal momento del deposito del ricorso introduttivo del giudizio), e non già dalla data del provvedimento, provvisorio o definitivo, con cui esso viene determinato, stante il principio generale secondo il quale il tempo occorrente per far valere il diritto non deve pregiudicare il suo titolare, principio ribadito in tema di alimenti dall art. 445 c.c. 36 ; a condizione, però, che in quel momento già sussistessero i presupposti per la nascita del diritto, altrimenti l assegno decorrerà dal momento del verificarsi di essi. Il tema della decorrenza dell assegno di mantenimento della prole trova un elemento di complicazione nel fatto che spesso l assegno determinato in sentenza è diverso, in senso ampliativo o al contrario riduttivo, rispetto a quello provvisoriamente fissato dal Presidente all esito dell udienza di comparizione dei coniugi innanzi a lui, sicchè si pone un problema di disciplina della successione tra i due trattamenti economici. In proposito, se la sentenza determina una variazione in peius dell assegno stabilito in sede presidenziale, il suddetto principio di retroattività della statuizione giudiziale al momento della domanda va contemperato con il carattere sostanzialmente alimentare dell assegno di mantenimento 37, e quindi con il relativo regime di irripetibilità, impignorabilità e non compensabilità di tali prestazioni; da ciò derivando che chi abbia già ricevuto, per ogni singolo periodo, le maggiori prestazioni previste in sede interinale non può essere costretta a restituirle, tanto meno se esigue e dunque verosimilmente utilizzate per vivere 38, né può vedersele opporre in compensazione; mentre il soggetto obbligato che non abbia ancora corrisposto l assegno non è più tenuto a farlo laddove intervenga una sentenza che fa venir meno il relativo obbligo 39, e ciò con effetto dal momento di passaggio in giudicato della pronuncia 40. L obbligo, da parte di chi è tenuto a versare l assegno di mantenimento, di rivalutare il relativo importo sulla base degli indici elaborati dall Istat, è previsto espressamente dall art.155 co.5 cc, come novellato dalla riforma del 2006, e dunque opera ex lege a prescindere da ogni previsione giudiziale o negoziale in tal senso. Trattandosi di disposizione inderogabile, il giudice o le parti non possono escludere la rivalutazione (a differenza di quanto previsto ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 9

12 STUDI E RICERCHE per i rapporti tra coniugi in sede di divorzio, dove il giudice può escludere l aggiornamento, con provvedimento motivato, in caso di palese iniquità: art.5 co.7 L. divorzio), mentre possono scegliere parametri di rivalutazione diversi da quelli Istat (ad esempio stabilire un adeguamento proporzionato agli incrementi del reddito dell obbligato), purchè essi non diano risultati inferiori a quelli scaturenti dall applicazione dell Istat. Quanto infine agli assegni familiari, l art. 211 L.151/75, applicabile per analogia anche al divorzio, prevede che il coniuge affidatario, in aggiunta all assegno di mantenimento e al rimborso pro quota delle spese straordinarie 41, abbia anche il diritto di percepire gli assegni familiari (o gli analoghi trattamenti per il nucleo familiare) spettanti a lui o all altro coniuge. Nella vigenza del nuovo principio di affidamento condiviso, l opinione prevalente ritiene che il riferimento all affidatario debba ora essere inteso come riferimento al coniuge presso cui la prole è collocata in via prevalente, mentre di minore consenso gode la tesi secondo cui, nel caso ordinario di affidamento condiviso, gli assegni andrebbero divisi a metà tra i due genitori. 2. L ASSEGNO ALLA PROLE MAGGIORE D ETÀ 2.1. Generalità. In pendenza del giudizio di separazione personale (o di divorzio), i rapporti economici tra genitori e figli maggiori d età trovano specifica disciplina nell art.155 quinquies cc, che prevede la possibilità di disporre in favore dei figli maggiorenni, ove non indipendenti economicamente, un assegno periodico, da versare, salva diversa determinazione del giudicante, direttamente al beneficiario. Un primo elemento di diversità rispetto all assegno in favore della prole minorenne è costituito, dunque, dal fatto che non è prevista la possibilità di disporre il mantenimento diretto, prevedendosi soltanto quella di un contributo in danaro (coerentemente, del resto, con la mancanza, per i figli maggiori d età, di un regime di affidamento, collocazione e visita). Altro più generale profilo di diversità tra i due regimi attiene, poi, alla minore presenza, nella disciplina qui in esame, di deviazioni dai principi privatistici. Esemplare è, in proposito, la questione dell applicabilità, alle istanze di mantenimento della prole maggiorenne non autonoma, del principio della domanda; questione che, inizialmente risolta in senso negativo, sul presupposto della sostanziale assimilabilità - quanto ad esigenze protettive - delle due categorie di figli 42, sembra essere ormai stata definitivamente decisa dalla S.C. nel senso della rigida applicazione delle preclusioni di rito per la proposizione di domande giudiziali La legittimazione ad agire e il soggetto destinatario del pagamento. Dunque, al fine di far valere il diritto della prole maggiorenne al mantenimento, occorre un espressa 10 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

13 STUDI E RICERCHE domanda, proposta nei tempi e nei modi richiesti dal rito vigente. Legittimato a proporla è anzitutto lo stesso figlio interessato, mediante intervento autonomo nell ambito del giudizio di separazione personale o di divorzio pendente tra i suoi genitori, sussistendo in tal caso una connessione tra domande tale da giustificare il simultaneus processus 44. Dalla stessa formulazione dell art.155 quinquies, peraltro, si evince la sussistenza di una legittimazione, concorrente con la prima, del genitore convivente con l avente diritto 45 ; legittimazione che, dipendendo dal diritto sostanziale del figlio, cessa se quest ultimo interviene in giudizio per abdicare al suo diritto 46. Il tema della legittimazione ad agire si intreccia con altro tema, di natura sostanziale, riguardante l individuazione del soggetto cui deve essere materialmente corrisposto l assegno, e regolato dall art.155 quinquies cc, nella parte in cui dispone che l assegno è versato direttamente all avente diritto, salvo diversa determinazione del giudice, che può quindi decidere di individuare, come destinatario materiale del versamento, nell interesse dell avente diritto, altro soggetto (il genitore con lui convivente, ovvero il soggetto terzo già affidatario o collocatario del figlio) 47. È dunque il giudice a scegliere discrezionalmente chi debba essere il destinatario del versamento dell assegno, con la conseguenza che soltanto l osservanza di quanto disposto giudizialmente sul punto libera il debitore 48, salva l applicazione dei principi di cui all art cc; e fermo restando che, se è il figlio ad avere agito, può dubitarsi che ricorrano i presupposti, anche solo di opportunità, per derogare alla regola del versamento diretto all avente diritto. D altra parte, malgrado la legge consideri eccezionale l ipotesi di versamento a soggetto diverso dall avente diritto, la pratica giudiziale in tanto ritiene giustificata la previsione del pagamento diretto all avente diritto in quanto sia dato presumere che è il figlio stesso a sostenere direttamente le spese per il suo mantenimento (ad esempio perché studia in un altra città, pur continuando ad avere un rapporto privilegiato di coabitazione, al suo rientro, presso il genitore ex collocatario 49 ), in caso contrario optando per l opposta soluzione di individuare come destinatario del versamento altro soggetto, e cioè quasi sempre il coniuge presso cui il figlio convive, e che continua a sopportare i costi di mantenimento dello stesso. Deve peraltro osservarsi che il favor legislativo per il pagamento diretto trova altra importante ragione d essere anche nell esigenza di incoraggiare l adempimento da parte dell obbligato, superando il suo timore che l assegno, ove versato nelle mani dell altro coniuge, possa non essere utilizzato interamente per i bisogni della prole La non indipendenza economica. La sintetica locuzione non indipendenza economica, utilizzata dal legislatore per individuare a contrario il termine finale del diritto al mantenimento, è stata oggetto, negli ultimi tempi, di numerosissimi arresti giurisprudenziali, finendo per diventare uno dei profili maggiormente dibattuti della materia. In linea generale, la S.C. nega che il raggiungimento della maggiore età, in sé considerato, sia sufficiente ad escludere o a far cessare l obbligo dei genitori di mantenimento 50, giacchè il diritto del figlio, anche se maggiorenne, permane sino all intervento di una delle seguenti circostanze: a) il raggiungimento dell indipendenza economica; b) l avviamento ad un lavoro con serie e concrete prospettive di indipendenza economica; c) il mancato raggiungimento dei suddetti obiettivi per colpevole inerzia del figlio, che pure era stato posto nelle concrete condizioni per poterli raggiungere; precisandosi, a quest ultimo riguardo, che non può considerarsi in colpa il figlio che, ancorchè privo di redditi, abbia rifiutato un occupazione non adeguata alla sua preparazione, alle sue attitudini e ai suoi interessi, almeno finchè le sue aspirazioni abbiano ragionevole possibilità di realizzazione, e sempre che esse siano compatibili con i bisogni della famiglia 51. Sul piano probatorio, la S.C. è costante nell affermare che spetta all obbligato dimostrare il raggiungimento dell indipendenza economica o la colpevole inerzia da parte del beneficiario 52. Specie con riguardo a quest ultima circostanza, difficilmente suscettibile di prova diretta, particolare rilevanza ha il ricorso alle presunzioni. In particolare nella prassi giudiziaria, pur condividendosi l impossibilità di fissare a priori un età massima oltre la quale viene meno il diritto del maggiorenne all assegno, si suole fare riferimento ad una soglia d età, solitamente intorno ai trenta anni, il cui superamento fa presumere l autonomia economica o comunque l ingiustificata inerzia nel tentare di conseguirla, salva prova contraria, da parte del beneficiario, del giustificato mancato raggiungimento di tale obiettivo. In altre parole, il raggiungimento e superamento dei trent anni di età, la mancanza di qualsivoglia patologia invalidante e la mancata allegazione e prova del perdurante impegno in attività di studio e di formazione professionale fanno ritenere dimostrata, in base ad una presunzione iuris tantum suscettibile di prova contraria, l ingiustificata inerzia del figlio nel tentare di raggiungere l indipendenza economica, attraverso la ricerca di un occupazione di qualunque tipo, in modo da non gravare all infinito sui genitori; mentre per converso deve riconoscersi ancora un diritto al mantenimento nei casi in cui, pur non essendovi prova della non indipendenza economica, la giovane età del figlio sia tale da far presumere che egli, quand anche non più impegnato ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 11

14 STUDI E RICERCHE negli studi, non abbia ancora avuto serie occasioni lavorative 53. È pacifico in giurisprudenza, poi, che, una volta acquisita l autosufficienza economica, il diritto al mantenimento viene definitivamente meno 54, né esso è suscettibile di riacquisto in caso di perdita dell indipendenza, in tal caso potendo soltanto configurarsi, in presenza dei relativi presupposti, un diritto agli alimenti 55. In materia, il punctum pruriens è costituito, nella prassi, dalle situazioni, sempre più frequenti nella situazione in cui versa attualmente il mercato del lavoro, in cui il figlio abbia forme di retribuzione insufficienti e/o intrattenga rapporti di lavoro precario (part-time, a termine, a progetto, di formazione, stagionale ecc). Sebbene l eterogeneità delle suddette situazioni imponga di valutare di volta in volta l idoneità dell attività svolta a rendere il figlio economicamente indipendente, può affermarsi, in linea di principio, che nei casi di rapporto precario l assegno, almeno inizialmente, non va soppresso né sospeso 56, ma piuttosto ridotto, salva la sua totale eliminazione (o al più la sua conversione in altra forma di utilità, quale l ospitalità nella casa coniugale o l assunzione diretta di specifici oneri) laddove il rapporto, pur formalmente precario, sia poi di fatto rimasto stabile per un lasso di tempo apprezzabile, generalmente individuato in almeno un anno. Le soluzioni adottate dalla giurisprudenza in punto di prova della raggiunta indipendenza economica sono comunque improntate alla massima cautela, al fine di evitare pericolosi vuoti di tutela. Così la circostanza che il maggiorenne viva stabilmente in altro luogo per ragioni di studio o di formazione non è ritenuta decisiva, di per sé, al fine di escludere il suo diritto al mantenimento, purchè egli conservi un rapporto privilegiato di coabitazione con il genitore ex collocatario, nel senso che egli, al ritorno in città, dimori abitualmente presso l abitazione di quest ultimo. Del pari il matrimonio del figlio maggiorenne, se normalmente comporta il venir meno di ogni obbligo di mantenimento da parte della famiglia d origine, non vale a dimostrare la raggiunta indipendenza economica nel caso in cui alla celebrazione delle nozze non sia seguita la costituzione di una nuova entità familiare autonoma e finanziariamente indipendente, per essere anche il coniuge non autosufficiente sul piano economico LE SPESE STRAORDINARIE Le spese straordinarie sono definibili in negativo rispetto all assegno di mantenimento: si tratta infatti di quelle spese che, per definizione, non sono prevedibili a priori nell an e nel quantum, ma soltanto al momento in cui l esborso è effettivamente sostenuto; con la conseguenza che il loro importo non può essere inglobato ex ante nella misura dell assegno di mantenimento (a pena di determinare, in modo del tutto aleatorio, ingiusti vantaggi o svantaggi per l obbligato, a seconda della causale verificazione dei presupposti di tali spese, con pregiudizio per la prole, oltre che violazione dei principi di proporzionalità ed adeguatezza del contributo 58 ), ma fa piuttosto sorgere in capo al genitore non collocatario un obbligo di rimborso in favore dell altro coniuge, che le ha sostenute, in aggiunta all assegno di mantenimento, quale ulteriore modo di contribuire al mantenimento dei figli (art.155 cc); obbligo normalmente consacrato, con le formule più varie, nei provvedimenti giudiziali adottati nel corso dei giudizi di separazione e divorzio. Va subito osservato, peraltro, che tali spese non sono identificabili nelle decisioni di maggiore interesse che i coniugi devono prendere di comune accordo ai sensi dell art.155 cc, posto che decisioni di massimo interesse per la prole possono non comportare spese (si pensi ad un delicato intervento chirurgico coperto dal S.S.N.); e per converso ingenti spese straordinarie possono derivare da decisioni di scarso peso (es. il corredo scolastico). Ciò comporta che il coniuge collocatario ben può compiere, senza necessità di acquisire il consenso dell altro, spese straordinarie di notevole entità, almeno finchè non attengano a decisioni di maggiore interesse 59 ; e nella realtà non è raro il caso del coniuge che, in una situazione di elevata conflittualità con l altro, abusi della situazione, sostenendo ingenti spese straordinarie senza neppure comunicarle all altro coniuge, per poi chiedere a quest ultimo il rimborso della quota di spettanza di tali spese, in aggiunta all assegno di mantenimento. Da qui il sorgere, nella pratica quotidiana, di un corposo contenzioso (d.i., precetti, opposizioni), che porta ad approfondire due questioni, tra loro intimamente connesse: quali siano gli accorgimenti adottati, nella concreta regolamentazione dei rapporti economici tra genitori e figli, per evitare o comunque ridurre i rischi di abuso sopra descritti; e quali siano, nel caso in cui nonostante ogni accorgimento sorga una lite in materia, i profili esecutivi della pretesa di rimborso delle spese straordinarie sostenute per la prole. Con riguardo all esigenza di predefinire le spese rientranti nella categoria delle spese straordinarie, in modo da evitare abusi, la prassi dei Tribunali italiani è estremamente variegata: vi è chi elenca analiticamente le spese straordinarie rimborsabili separatamente, magari recependo nel provvedimento un protocollo d intesa; chi indica una soglia minima di ciascuna singola spesa oltre la quale quest ultima, purchè imprevedibile, è da considerare aggiuntiva rispetto ai costi ordinari di organizzazione familiare già presuntivamente considerati nel fissare l assegno di mantenimento; chi prevede una soglia massima delle spese straordinarie in rapporto 12 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

15 STUDI E RICERCHE al reddito dell obbligato; chi, infine, sceglie di omettere qualsiasi riferimento alle spese straordinarie. Poiché peraltro la regolamentazione giudiziale delle spese straordinarie, per quanto accurata, non riesce ad evitare il frequente ricorso al giudice, è importante anche accennare ai profili esecutivi della materia. Fino al 2008, la giurisprudenza era ferma nel ritenere necessario che il coniuge, una volta sostenuta la spesa straordinaria, non potesse agire esecutivamente nei confronti dell altro coniuge per il rimborso della quota a suo carico, ma dovesse preventivamente adire il giudice della cognizione ai fini della formazione di tanti titoli giudiziali quante erano le spese straordinarie via via sostenute 60. In tempi più recenti, tuttavia, la S.C. 61, condividendo le aperture di alcuni Tribunali 62, ha ritenuto, per intuibili ragioni di effettività della tutela e di economia processuale, che, laddove il provvedimento giudiziale (o l accordo omologato) preveda espressamente l obbligo di un coniuge di contribuire pro quota al pagamento delle spese mediche e scolastiche necessarie per i figli (e quindi di rimborsare tale quota all altro coniuge che le abbia sostenute per l intero), esso non richiede un ulteriore attività di formazione di un titolo esecutivo, costituendo esso stesso titolo giudiziale idoneo per far eseguire coattivamente l obbligo di rimborso, tenuto conto che tali categorie di spese sono prevedibili e certe nell an sin dall origine (tanto che neppure possono qualificarsi come straordinarie stricto sensu, essendo al contrario normali su di un piano statistico), mentre il quantum, inizialmente incerto, ben può essere determinato sulla base della documentazione rilasciata (es. dal S.S.N.) al momento dell esborso, che deve intendersi implicitamente richiamata dal titolo. Ciò non priverebbe comunque di tutela, ad avviso della S.C., il coniuge obbligato, il quale ben potrebbe contestare il diritto della controparte ex post, in sede di opposizione all esecuzione (preventiva o successiva), a tal fine deducendo che la spesa non può considerarsi necessaria, o contestando la verificazione dell esborso, o deducendo la violazione del dovere di concordare la spesa in quanto spesa di maggior interesse, e così via. Nel diverso caso di previsione, nel titolo, di rimborso pro quota di spese senza altra specificazione, la parte interessata non potrebbe evitare invece l intervento del giudice della cognizione, necessario per accertare l effettiva sopravvenienza degli specifici esborsi richiesti, in quanto relativi ad eventi il cui accadimento risulta oggettivamente incerto e che, quindi, non sono desumibili dal titolo medesimo. In concreto dunque, nel sistema venutosi a creare a seguito della pronuncia in commento, il coniuge, una volta eseguito l esborso straordinario medico o scolastico, dovrebbe avanzare all altro richiesta di rimborso della quota e, in mancanza di pagamento, notificare il precetto e procedere esecutivamente. In caso di opposizione, il procedente avrebbe poi l onere di provare il suo diritto mediante produzione ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 13

16 STUDI E RICERCHE di documenti formatisi successivamente al titolo azionato ma ritenuti già parte integrante dello stesso. Sebbene le finalità pratiche del suddetto approccio ermeneutico siano assolutamente condivisibili, esso appare francamente un po troppo sbilanciato in favore del coniuge che richiede il rimborso. Infatti da un lato esso sembra porsi in tensione con il consolidato principio secondo cui il titolo esecutivo non è suscettibile di integrazione extratestuale, salvo che i dati integrativi, non contenuti nel titolo, siano già stati ritualmente acquisiti nel processo in cui il titolo stesso si è formato 63 ; dall altro lato la soluzione della Cassazione pone al coniuge obbligato, in caso di mancata o incompleta documentazione degli esborsi, e di dubbi circa l effettiva riconducibilità degli stessi alle spese suscettibili di rimborso, l alternativa tra il soddisfare fideisticamente la richiesta, ovvero proporre opposizione al fine di far sorgere in capo all altro l onere di dimostrare il suo diritto attraverso un adeguata produzione documentale; con il rischio, in quest ultimo caso, di pagare con la condanna alle spese di lite la propria legittima esigenza di esaminare le pezze d appoggio dell altro. 4. L ASSEGNO C.D. DIVORZILE 4.1 Generalità. Mentre il regime dell assegno in favore della prole è ormai unico per la separazione e per il divorzio, stante l espressa previsione di applicabilità degli artt.155 ss. cc anche al giudizio divorzile, il regime dei rapporti patrimoniali tra coniugi si presenta ancora distinto nei due ambiti, e ciò in quanto in materia di separazione opera l art.156 cc, mentre in materia di divorzio opera l art.5 co.6 L. divorzio; disposizioni che, pur delineando istituti in qualche misura omogenei (si pensi ad es. all assoggettamento di entrambi gli assegni al principio della domanda), presentano anche rilevanti profili di diversità, aventi la loro ragion d essere nelle differenze tra gli istituti sostanziali cui si riferiscono. Tra i due regimi, è quello dell assegno divorzile il regime generalmente riconosciuto come più problematico. La materia è regolata dall art.5 co.6 L. divorzio, secondo il quale il giudice stabilisce l obbligo di un coniuge di somministrare un assegno periodico all altro 64 sulla base dei seguenti criteri: a) quando quest ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive ; b)... tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o o di quello comune, del reddito di entrambi; e valutati tutti questi elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio. Siffatta disciplina ha apportato sostanziali novità rispetto a quella previgente. Infatti nel precedente sistema si riteneva che l assegno di divorzio avesse natura composita, nel senso che tutti e tre i criteri assistenziale (riguardante l adeguatezza dei mezzi e le rispettive condizioni dei coniugi), compensativo 14 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

17 STUDI E RICERCHE (riguardante il contributo personale di ciascun coniuge al ménage domestico e alla formazione del patrimonio comune o individuale) e risarcitorio (riguardante le ragioni della decisione) concorressero alla determinazione, prima ancora del quantum, dell an debeatur. Con la nuova inequivoca formulazione, invece, l assegno divorzile ha acquistato natura essenzialmente assistenziale, essendo fondato sull esigenza - in caso di inadeguatezza dei mezzi di un coniuge - che l altro assicuri la sua solidarietà post-coniugale, e ciò a prescindere dal tempo trascorso dalla separazione 65 ); sicchè soltanto il parametro dell adeguatezza dei mezzi del coniuge istante rileva ai fini dell accertamento dell an dell assegno, mentre gli altri parametri, afferenti ancora al profilo assistenziale ma anche e soprattutto a quelli compensativo e risarcitorio, incidono soltanto sul piano della concreta quantificazione di tale assegno. Coerentemente con tale nuova impostazione dommatica, la S.C., a partire da una pronuncia a sezioni unite del ha affermato che la determinazione dell assegno divorzile va compiuta sulla base di due indagini, tra loro logicamente distinte: una prima, relativa all an, che è volta a verificare il presupposto per la somministrazione dell assegno, ossia l inadeguatezza dei mezzi dell istante a conservare il tenore di vita anteatto; una seconda, relativa al quantum, e logicamente successiva alla prima perché da compiere soltanto in caso di esito positivo della stessa, che è invece volta a stabilire la misura dell assegno astrattamente riconoscibile (salvi, in casi estremi, il suo assoluto azzeramento) attraverso l applicazione, all accertata misura dell inadeguatezza dei redditi del coniuge, costituente la misura massima dell assegno divorzile, dei fattori di riduzione derivanti dai criteri enunciati dalla legge, ferma peraltro la discrezionalità del giudicante di non applicare uno o più di tali ultimi criteri Rapporti tra assegno divorzile e regime economico della separazione. La specificità della natura e dei presupposti dell assegno divorzile, nel distinguerlo dall assegno di mantenimento del coniuge separato, comporta che le precedenti determinazioni, giudiziali o convenzionali, in ordine all assegno di separazione, non possano vincolare il giudice del divorzio 68, il quale quindi potrà riconoscere l assegno divorzile anche in presenza di assegno di separazione determinato una tantum 69, ovvero in caso di domanda di assegno di separazione non proposta, o rigettata, o sulla quale il giudice abbia omesso di pronunciarsi 70 ; così come ben potrà riconoscere l assegno divorzile in misura superiore a quello della separazione 71. Ciò non significa, tuttavia, che le vicende dell assegno di separazione siano del tutto irrilevanti. Anzitutto, infatti, in sede di provvedimenti provvisori assunti all esito dell udienza presidenziale è assai frequente, nella prassi, il caso di conferma in blocco, anche per i rapporti economici, del regime della separazione personale; il che trova solida giustificazione nell opportunità, in un ottica di cautela, di non sconvolgere gli equilibri consolidatisi per effetto di quel regime, tanto più se essi derivano da accordi tra le parti; salvo, ovviamente, il caso in cui siano allegate e provate, già in quella sede di sommaria valutazione, modificazioni della situazione di fatto così rilevanti da imporre l immediata revisione delle statuizioni della separazione. Inoltre, e soprattutto, le vicende che nel corso del giudizio di separazione hanno interessato i rapporti patrimoniali tra i coniugi assurgono ad elementi di valutazione, talora decisivi, da cui prendere le mosse per determinare in concreto l assegno divorzile. Così, la mancata proposizione della domanda di mantenimento in sede di separazione, ovvero la conclusione di una convenzione di separazione che non preveda alcun assegno in favore del coniuge, sono circostanze significative della convinzione dello stesso di poter continuare a tenere, già con i propri mezzi, un tenore di vita analogo a quello di cui ha goduto durante la convivenza matrimoniale 72. Del pari, l assetto economico relativo alla separazione costituisce un importante indice di riferimento nella regolazione del regime patrimoniale del divorzio, nella misura in cui possa fornire elementi utili per la valutazione delle condizioni dei coniugi e dell entità dei loro redditi Il criterio dell adeguatezza dei mezzi di sostentamento e dell impossibilità oggettiva di procurarseli da sè. Dunque il giudicante deve verificare se i mezzi del coniuge (redditi, sostanze e ogni altra utilità) siano sufficienti a consentirgli di mantenere il tenore di vita avuto in costanza di matrimonio e, in caso negativo, deve verificare l entità dell inadeguatezza, la quale, in mancanza di altri elementi di valutazione, è pari appunto al divario reddituale attuale dei due coniugi 74. Tale divario, peraltro, costituisce il tetto massimo della misura dell assegno, da contemperare poi con gli altri criteri relativi al quantum, che operano come fattori di moderazione, diminuzione e addirittura azzeramento dell assegno divorzile 75. Circa il riferimento al tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio, la giurisprudenza, con riguardo anche alla materia della separazione personale, ha più volte chiarito che il relativo giudizio di adeguatezza va riferito alle potenzialità economiche dei coniugi. Pertanto è irrilevante che durante la convivenza matrimoniale il coniuge beneficiario abbia tollerato, subìto o comunque accettato un tenore di vita più modesto rispetto a tali potenzialità 76 ; mentre per converso sono senz altro rilevanti eventuali miglioramenti della situazione economica del co- ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 15

18 STUDI E RICERCHE niuge obbligato verificatisi dopo la separazione o addirittura dopo la conclusione del relativo giudizio 77 ; con la precisazione, a quest ultimo proposito, che tali miglioramenti rilevano soltanto se, e nella misura in cui, costituiscano sviluppi naturali e prevedibili dell attività svolta durante il matrimonio: perché soltanto in tale caso il coniuge che richiede l assegno ha maturato una legittima aspettativa di miglioramento del tenore di vita nel tempo, frutto tra l altro del proprio contributo al ménage coniugale 78. In tale prospettiva, si comprende come la S.C. non attribuisca rilevanza, al fine di determinare il tenore di vita cui commisurare l assegno al coniuge, agli atti straordinari di liberalità in favore del coniuge obbligato 79. In materia di divorzio peraltro la legge espressamente impone al giudicante, a differenza che nella separazione, la verifica di un altro presupposto negativo, e cioè che il coniuge, oltre a non avere mezzi adeguati alla conservazione del tenore matrimoniale, sia nell impossibilità oggettiva di procurarseli da sé, solo in tal caso imponendosi l applicazione del principio di solidarietà post-coniugale. Anche qui le questioni più delicate si pongono, nella pratica giudiziaria, sul versante probatorio. Infatti, se non può dubitarsi che incomba su chi chiede l assegno divorzile l onere di provare, oltre alle circostanze positive della propria inadeguatezza economica e della maggiore capacità economica dell altro coniuge, anche quella negativa dell impossibilità oggettiva di procurarsi da sé tali mezzi, la difficoltà pratica di provare quest ultimo presupposto spiega perché la giurisprudenza faccia ampio ricorso alle presunzioni 80 e ai poteri istruttori officiosi 81, valorizzando addirittura - quanto meno nella fase davanti al Presidente - le dichiarazioni rese dal beneficiario, nella contumacia dell altro coniuge, circa la capacità economica di quest ultimo Il criterio della condizioni e del reddito dei coniugi. Nelle condizioni, quale parametro di determinazione dell assegno divorzile, vanno ricomprese non soltanto le condizioni economiche, ma anche tutti gli elementi di carattere personale quali l età, le condizioni sociali e di salute, la situazione ambientale e la capacità lavorativa. Per quanto riguarda il reddito dei coniugi, invece, esso è da intendere nell ampia accezione già vista in tema di assegno di mantenimento della prole, cui si rimanda. Occorre qui accennare, invece, alla rilevanza, sotto l aspetto reddituale, della convivenza more uxorio che uno dei due coniugi, dopo la crisi matrimoniale, abbia eventualmente instaurato con altra persona. Quanto all ipotesi di instaurazione, da parte del coniuge obbligato, di un regime di convivenza con altra persona (ed eventualmente con i figli concepiti con la stessa), tale circostanza 83 può rilevare ai fini della quantificazione in senso riduttivo dell assegno divorzile (non valendo a renderla irrilevante il fatto che si sia trattato di una libera scelta dell interessato), ma soltanto se, e nella misura in cui, si dia prova del fatto che essa comporta esborsi continuativi, e che tali esborsi incidono sostanzialmente sulla situazione economica dell obbligato, non essendo la complessiva situazione patrimoniale dell obbligato di consistenza tale da rendere irrilevanti i nuovi oneri 84. Del tutto irrilevanti sono poi, al fine di tali valutazioni, i redditi del soggetto convivente 85. Con riguardo, invece, al regime di convivenza eventualmente instaurato dal coniuge beneficiario, la più recente giurisprudenza, nel superare precedenti orientamenti (volti ad attribuire rilevanza alla capacità di apporto economico del nuovo compagno), tende ora a distinguere tra l occasionale convivenza del coniuge con il nuovo partner (la quale incide sulla persistenza dei presupposti del diritto all assegno solo se e nella misura in cui si provi che il nuovo convivente assicura entrate connotate da regolarità e relativa sicurezza) e il diverso caso in cui la convivenza assuma connotati di stabilità e continuità, e dunque assurga a vera e propria famiglia di fatto, connotata in quanto tale dall elaborazione di un progetto di vita in comune analogo a quello che caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio. Quest ultima situazione infatti, nel precludere ogni riferimento al preesistente modello di vita caratterizzante la convivenza matrimoniale, fa venir meno la possibilità di ricorrere al parametro dell adeguatezza dei mezzi attuali rispetto al tenore di vita anteatto e, con ciò, il presupposto stesso della riconoscibilità dell assegno di mantenimento (fondato proprio sulla conservazione di tale tenore), che quindi non è più dovuto; con la precisazione che, essendo il nuovo rapporto di fatto suscettibile di rottura ad nutum (a differenza di quello fondato sul matrimonio), il diritto all assegno non cessa definitivamente, ma entra in una fase di quiescenza, potendo ritornare attuale in caso di cessazione della convivenza 86. Sul piano probatorio, poiché gli aspetti più intimi e soggettivi del progetto di vita in comune (arricchimento e potenziamento reciproco della personalità dei conviventi; trasmissione di valori educativi ai figli ecc.) non possono essere oggetto di prova diretta, si suole ricorrere anche qui a ragionamenti presuntivi, desumendo la configurabilità di una vera e propria famiglia di fatto dalla condotta complessiva della nuova coppia Il criterio delle ragioni della decisione. Tale parametro, riferibile alla componente risarcitoria dell assegno divorzile, assume naturalmente particolare rilevanza nei casi di divorzio per ragioni diverse dall intervenuta separazione personale (inconsumazione, condanna penale). 16 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

19 STUDI E RICERCHE Nel caso statisticamente più frequenta, ossia quello del divorzio chiesto a seguito dell intervento della separazione, la S.C. è ferma nel ritenere che possa rilevare anche il comportamento tenuto dal coniuge anteriormente alla separazione, consensuale o giudiziale, salvo che non debba ritenersi assorbito dalla valutazione compiuta dal giudice della separazione 87. Pertanto, specialmente nei casi di separazione consensuale, in cui non vi è alcuno sbarramento costituito dalla pronuncia giudiziale, la tendenza è quella di prendere in considerazione, in qualche misura, le condotte tenute dai coniugi prima di separarsi, tanto più nei casi in cui sia giustificato il sospetto che gli accordi economici presi in sede di separazione siano frutto di imposizioni di un coniuge, accettate dall altro per ottenere concessioni sul piano dei rapporti personali, soprattutto relativi ai figli minori Il criterio del contributo personale ed economico di ciascun coniuge. La durata del matrimonio. Al fine di quantificare l assegno divorzile, rileva anche il contributo dato da ciascun coniuge alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ognuno e di quello comune. Rilevano dunque, anche in negativo 88, anzitutto le forme di contributo di natura personale, quali in particolare l educazione e l allevamento della prole, il lavoro domestico, l assistenza al coniuge (anche ove abbia avuto carattere di normalità 89 ), ecc. Rilevano inoltre le forme di contributo di natura economica: si pensi all acquisto in costanza di matrimonio, con danaro proveniente in via esclusiva da uno dei coniugi, della casa coniugale; o al caso in cui siano messi a disposizione della famiglia beni di proprietà esclusiva di uno solo dei coniugi; o ancora al caso, sempre più frequente nella prassi, in cui l apporto economico provenga non direttamente dal coniuge ma dalla sua famiglia d origine 90. Connesso al criterio del contributo personale ed economico è quello della durata del matrimonio (durata da calcolare sino al momento della separazione personale, salva la possibilità per l interessato di provare la rilevanza del vincolo matrimoniale anche nel periodo successivo); criterio che però, come rileva la peculiare collocazione dello stesso nell ambito dell art.5 L. divorzio, non è sullo stesso piano degli altri, costituendo piuttosto un parametro per valutare appunto l importanza del contributo dei coniugi alla famiglia. Va peraltro precisato che la breve durata del matrimonio influisce soltanto sulla misura dell assegno e non può valere, in linea di principio, ad escludere del tutto il diritto a goderne, a meno che risulti che il vincolo matrimoniale fu solo formalmente istituito e non diede luogo alla formazione di alcuna comunione materiale e spirituale fra i coniugi 91. ottobre-dicembre 2013 Avvocati di famiglia 17

20 STUDI E RICERCHE 4.7. Decorrenza e adeguamento dell assegno divorzile. Il principio generale operante in tema di decorrenza dell assegno divorzile è quello secondo cui tale assegno, trovando la propria fonte nel nuovo status delle parti, stabilito da una sentenza di natura costitutiva, decorre soltanto dal passaggio in giudicato della relativa statuizione 92. Prima di tale momento, continua dunque ad essere dovuto salvi specifici provvedimenti provvisori presidenziali adottati nel giudizio di divorzio - l eventuale assegno di mantenimento disposto in sede di separazione, assegno la cui modifica però va chiesta, in pendenza del giudizio di divorzio, al G.I. di quest ultimo e non già al Tribunale collegiale ai sensi dell art.710 cpc 93. L art.4 co L. divorzio peraltro (riferito testualmente alle sentenze non definitive ma ritenuto applicabile dalla giurisprudenza anche alle definitive 94 ) introduce una deroga al suddetto principio, sta bi len do il potere del giudice di disporre, anche senza una domanda di parte in tal senso, che l obbligo di mantenimento decorra dal momento della domanda, purchè espliciti adeguatamente in motivazione le ragioni della deroga 95. Non si ritiene possibile, invece, fissare un momento intermedio di decorrenza dell assegno divorzile, a meno che la parte interessata non abbia allegato e provato sopravvenienze, rispetto alla data della domanda, che giustifichino tale soluzione 96. Sono poi immediatamente esecutivi, per il più recente orientamento della S.C., i provvedimenti di revisione, ex art.9 L. divorzio, di quanto disposto, sotto i profili economico e personale, a seguito di scioglimento del matrimonio o di cessazione dei suoi effetti civili; e ciò in conformità con una regola generale, espressa dall art. 4 della citata legge regolativa della materia ed incompatibile con l art. 741 cpc (che invece subordina l efficacia esecutiva al decorso del termine utile per la proposizione del reclamo 97 ). Quanto all adeguamento dell assegno, l art.5 co.7 L. divorzio impone al giudice di stabilire, in sentenza, un criterio di adeguamento automatico dell assegno, almeno con riferimento agli indici di svalutazione monetaria; con implicito divieto, quindi, di fissare criteri di adeguamento meno favorevoli per il beneficiario. La stessa norma prevede peraltro, con disposizione eccezionale operante soltanto in materia di divorzio, il potere del tribunale di escludere l adeguamento, motivando adeguatamente tale decisione, in caso di palese iniquità Liquidazione una tantum dell assegno. L art.5 co.8 L. divorzio prevede espressamente la possibilità che i coniugi si accordino nel senso della liquidazione dell assegno divorzile una tantum, ossia nel senso della corresponsione di somme o altre utilità, in forza di un unica fonte negoziale, con funzione di sistemare definitivamente i rapporti tra i coniugi 98, eventualmente affidandosi al giudicante per la determinazione della concreta misura di tale assegno. L attribuzione può riguardare capitali, rendite, beni in proprietà o in godimento ecc.. 18 Avvocati di famiglia ottobre-dicembre 2013

CAPITOLO III CAPITOLO IV

CAPITOLO III CAPITOLO IV CAPITOLO I GLI EFFETTI PATRIMONIALI DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO 1. Gli effetti patrimoniali della separazione e del divorzio.... 2 2. La relazione con il c.d. regime primario della famiglia.... 5

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