GIURISPRUDENZA CIVILE

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1 N. 9 SETTEMBRE 2012 Anno XXVIII RIVISTA MENSILE de Le Nuove Leggi Civili Commentate ISSN LA NUOVA GIURISPRUDENZA CIVILE COMMENTATA Estratto: UMBERTO ROMA La nozione di convivenza del figlio maggiorenne con il genitore ai fini dell assegnazione della casa familiare

2 Cass., , n c CASS. CIV., I sez., , n Cassa con rinvio App. Lecce, Figlio maggiorenne - Assegnazione della casa familiare - Ammissibilità - Condizioni - Convivenza del figlio con il genitore - Nozione e caratteri (cod. civ., art. 155 quater) La nozione di convivenza rilevante agli effetti dell assegnazione della casa familiare comporta la stabile dimora del figlio presso l abitazione di uno dei genitori, con eventuali, sporadici allontanamenti per brevi periodi, e con esclusione, quindi, della ipotesi di saltuario ritorno presso detta abitazione per i fine settimana, ipotesi nella quale si configura invece un rapporto di mera ospitalità; deve, pertanto, sussistere un collegamento stabile con l abitazione del genitore, benché la coabitazione possa non essere quotidiana, essendo tale concetto compatibile con l assenza del figlio anche per periodi non brevi per motivi di studio o di lavoro, purché egli vi faccia ritorno regolarmente appena possibile; quest ultimo criterio, tuttavia, deve coniugarsi con quello della prevalenza temporale dell effettiva presenza, in relazione ad una determinata unità di tempo (anno, semestre, mese). dal testo: Il fatto. 1 Con sentenza in data 19 dicembre 2005 il Tribunale di Lecce, che aveva già pronunciato con sentenza non definitiva la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto da R.R. e A.M.D., assegnava a costei la casa coniugale, ponendo a carico del R. un contributo di Euro 750,00, da versare mensilmente alla moglie a titolo di contributo per il mantenimento del figlio maggiorenne D., ritenuto non ancora autosufficiente sul piano economico. 1.1 La Corte d appello di Lecce, con la sentenza indicata in epigrafe, in parziale accoglimento del gravame proposto dal R., riduceva il contributo per il mantenimento del figlio D. ad Euro 400,00 mensili, confermando, nel resto l impugnata decisione, anche con riferimento all impugnazione incidentale proposta dall A., la quale aveva chiesto la declaratoria di inadempimento e la condanna del coniuge al pagamento delle somme non versate in relazione ai contributi dovuti per il mantenimento del figlio come determinati nella causa di separazione fino all emanazione dei provvedimenti provvisori da parte del presidente del tribunale nel giudizio di divorzio, nonché a rimborsare, previa prestazione di idonea garanzia reale, le spese straordinarie sostenute in via esclusiva dalla madre. Quanto al contributo per il figlio D., si dava atto che costui aveva conseguito un diploma di laurea triennale ed era stato assunto come impiegato tecnico dalla Fiat Avio con decorrenza dal 2 novembre del 2005, con una retribuzione pari a circa Euro 1.500,00 mensili. Si osservava, tuttavia, che il giovane si era iscritto al biennio di specializzazione presso la facoltà di ingegneria di (Omissis), ragion per cui non poteva ritenersi che avesse conseguito una collocazione adeguata nel corpo sociale. Per tale ragione egli necessitava, quale studente lavoratore, di un contributo per proseguire gli studi che, avuto riguardo ai suoi emolumenti, poteva essere ridotto nei termini specificati. Per la medesima ragione veniva rigettata la domanda di revoca dell assegnazione della casa familiare all A., non escludendosi che il figlio, benché lontano per ragioni di studio, tornasse periodicamente dalla madre, avendo per altro ivi conservato la residenza. 1.2 Quanto alle richieste dell A., si osservava che la stessa poteva avvalersi dei titoli costituiti dal verbale redatto in sede di comparizione nell ambito della separazione personale e della sentenza successivamente intervenuta. 1.3 Per la cassazione di tale decisione propone ricorso il R., deducendo tre motivi. Resiste con controricorso l A., proponendo ricorso incidentale, cui il R. resiste con controricorso. I motivi. 2 Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ai sensi dell art. 335 c.p.c., in quanto proposti avverso la medesima decisione. 2.1 Con il primo motivo del ricorso princi- 712 NGCC Parte prima

3 Cass., , n pale si deduce, formulandosi idoneo quesito di diritto, violazione e falsa applicazione dell art. 155 quater cod. civ., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 5, rilevandosi che, avendo la corte territoriale accertato che il figlio maggiorenne D. svolge attività lavorativa in (Omissis), essendo stato assunto a tempo indeterminato presso la Fiat Avio, il periodo che potrebbe trascorrere nella casa coniugale sarebbe veramente limitato, facendo venir meno quel collegamento stabile richiesto affinché risulti integrato il requisito della convivenza. 2.2 Il motivo è fondato. La censura in esame, come puntualmente rilevato dal P.G. di udienza, implica una problematica quella sulla nozione di coabitazione traibile dall art. 155 quater c.c., secondo cui il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Secondo un primo orientamento di questa Corte (Cass., 22 aprile 2002, n. 5857), la nozione di convivenza rilevante agli effetti di cui si tratta comporta, peraltro, la stabile dimora del figlio presso l abitazione di uno dei genitori, con eventuali, sporadici allontanamenti per brevi periodi, e con esclusione, quindi, della ipotesi di saltuario ritorno presso detta abitazione per i fine settimana, ipotesi nella quale si configura invece un rapporto di ospitalità, con conseguente esclusione del diritto del genitore ospitante all assegnazione della casa coniugale in assenza di titolo di godimento della stessa, a prescindere dalla mancanza di autosufficienza economica del figlio, idonea, se mai, ad incidere solo sull obbligo di mantenimento. In altra, più recente, pronuncia (Cass., 27 maggio 2005, n ), questa Corte ha affermato che al fine di ritenere integrato il requisito della coabitazione, basta che il figlio maggiorenne pur in assenza di una quotidiana coabitazione, che può essere impedita dalla necessità di assentarsi con frequenza, anche per non brevi periodi, per motivi, ad esempio, di studio mantenga tuttavia un collegamento stabile con l abitazione del genitore, facendovi ritorno ogniqualvolta gli impegni glielo consentano, e questo collegamento, se da un lato costituisce un sufficiente elemento per ritenere non interrotto il rapporto che lo lega alla casa familiare, dall altro concreta la possibilità per tale genitore di provvedere, sia pure con modalità diverse, alle esigenze del figlio. In virtù di tale indirizzo, la coabitazione non cessa per l assenza, anche per periodi non brevi, del figlio per ragioni di studio o di lavoro. L ampia accezione del rapporto di coabitazione, così elaborata, rivela profili di incompletezza che finiscono con il dilatare enormemente l area semantica del termine coabitazione, con il rischio di farne sinonimo di ospitalità. Anzitutto, sul piano linguistico essa fa uso esclusivamente del termine coabitazione e della locuzione rapporto di coabitazione, discostandosi dal linguaggio legislativo, sia della legge sul divorzio (che all art. 6 comma 6 parla di figli che convivono oltre la maggiore età con il genitori), sia degli articoli del libro primo del codice civile, ove a vario titolo è coinvolto il rapporto di filiazione, nei quali si fa uso esclusivo del verbo convivere e del termine convivenza. Non sembra, poi, coerente con la ratio della persistenza della legittimazione iure proprio del genitore l avere omesso una considerazione approfondita sull estensione temporale della presenza del figlio nell unità abitativa con il genitore già affidatario, affermandosi semplicemente che la presenza solo saltuaria per la necessità di assentarsi con frequenza, per motivi di studio o di lavoro, anche per non brevi periodi, non comporta difetto di coabitazione allorché il figlio ritorni ogniqualvolta gli impegni glielo consentano. Difatti, se in tanto la legittimazione persiste in quanto resta invariata la situazione di fatto oggetto di regolamentazione, epiù specificamene restano identiche le modalità di adempimento dell obbligazione di mantenimento, e se è vero che è proprio il fatto oggettivo della convivenza che vale a protrarre l attività di cura materiale del figlio divenuto maggiorenne poiché il genitore convivente continua a effettuare tutte le prestazioni necessarie e adeguate alle esigenze di questo sostenendone direttamente e quotidianamente il peso economico, non sembra che possa sottovalutarsi l estensione in un arco temporale deter- NGCC Parte prima 713

4 Cass., , n minato dell assenza del figlio dalla sede della coabitazione solo ed esclusivamente perché costui vi fa comunque ritorno non appena possibileeinciò manifesta una volontà di non separarsi definitivamente dal genitore. D altro canto, non si può negare che assenze protratte per lunghi periodi ben possono travolgere la sussistenza del rapporto di convivenza, pur quando intervallate da ritorni regolari alla sede dove si svolge la coabitazione. Volendo individuare dei criteri di giudizio per accertare la sussistenza o meno della coabitazione nelle zone grigie contrassegnate da una presenza pacificamente non diuturna dei soggetti che si assumono coabitanti, è da ritenere che quello definibile come criterio della regolarità del ritorno, il collegamento stabile con l abitazione del genitore di cui parla il più recente indirizzo, debba necessariamente coniugarsi con il criterio della prevalenza temporale in relazione a una determinata unità di tempo (anno, semestre, mese) dell effettiva presenza (ragion per cui nessun valore può attribuirsi, come mostra di ritenere la corte territoriale, al dato formale costituito dal certificato di residenza) del figlio nel luogo di coabitazione con il genitore o, in ogni caso, con il criterio della frequenza con cadenza regolare del ritorno in rapporto a quella stessa unità di tempo assunta per il criterio della prevalenza temporale. 2.3 Non sembra che, con riferimento a entrambi gli orientamenti sopra indicati, la Corte territoriale abbia correttamente applicato la norma in questione, in quanto, pur dando atto che il figlio maggiorenne lavora stabilmente nella città di Torino e studia alla locale facoltà di ingegneria, afferma letteralmente che tutto ciò non esclude che egli torni periodicamente dalla madre, laddove l indagine che si chiedeva alla corte di espletare era se e con quale frequenza il figlio tornava effettivamente presso l abitazione coniugale assegnata alla madre, vale a dire di accertare la stabilità del rapporto di convivenza, tenendo anche conto delle condizioni di vita del figlio, delle ragioni dell allontanamento dalla casa coniugale, della distanza fra il luogo in cui essa è sita e quello in cui il figlio si è trasferito, dei periodi reali di permanenza nell ambiente familiare originario, che, in effetti, costituisce il fondamento della priorità da valutarsi nell assegnazione della casa familiare. 3 Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 155 e 155 quinquies c.c. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione, rispettivamente, all art. 360 c.p.c., comma 1, nn.3 e 5,ponendosi in evidenza la contraddizione fra l accertato conseguimento dell indipendenza economica, mediante assunzione a tempo indeterminato, con la percezione di uno stipendio pari, all incirca, ad Euro 1.500,00 e la permanenza dell obbligo di mantenimento. Viene al riguardo formulato il seguente quesito di diritto: Dica l Ecc.ma Corte se, nell ipotesi in cui il figlio maggiorenne, assunto con contratto a tempo indeterminato, svolgendo un lavoro attinente agli studi effettuati, avendo conseguito un diploma di laurea triennale, con stipendio iniziale da impiegato tecnico di 5 o livello e contratto aziendale che prevede l erogazione di un premio di risultato variabile e di un premio di produzione, pur se iscritto all Università degli Studi per la specializzazione, possa ritenersi non autonomo economicamente e, quindi, in diritto di percepire un assegno di mantenimento. 3.1 Il motivo è fondato, nei sensi appresso indicati. Deve in proposito richiamarsi l orientamento, già espresso da questa Corte, e condiviso dal Collegio, secondo cui, in regime di separazione o divorzio fra i genitori, l obbligo di versare il contributo di mantenimento per i figli maggiorenni al coniuge presso il quale vivono cessa solo ove il genitore obbligato provi che essi abbiano raggiunto l indipendenza economica, percependo un reddito corrispondente alla professionalità acquisita in relazione alle normali condizioni di mercato, ovvero che essi si sottraggono volontariamente allo svolgimento di un attività lavorativa adeguata. Una volta che sia provato l inizio di un attività lavorativa retribuita, costituisce valutazione di merito, incensurabile in cassazione se motivata, quella circa l esiguità, in relazione alle circostanze del caso, del reddito realizzato al fine di escludere o diminuire l assegno (ex multis: Cass. 24 gennaio 2011, n. 1611; Cass. 17 novembre 2006, n ; 17 giugno 2006, n ; 24 novembre 2004, n ; 3 aprile 2002, n. 4765). 714 NGCC Parte prima

5 La sentenza impugnata, nel valorizzare la circostanza della prosecuzione degli studi da parte di Ru.Da., ha omesso di accertare se, a prescindere da tale dato, di per sé non esaustivo, il figlio predetto, in relazione al percorso di studi intrapreso, alle condizioni economiche della famiglia, al tipo di occupazione, con riferimento alla corrispondenza alle aspirazioni professionali perseguite, nonché all entità della retribuzione, potesse aver raggiunto l indipendenza economica, nei termini sopra delineati. 4 L accoglimento dei suddetti motivi, assorbenti rispetto alle restanti censure del ricorso principale e al ricorso incidentale, comporta la cassazione della decisione impugnata, con rinvio alla Corte di appello di Lecce, affinché, in diversa composizione, applichi i principi sopra enunciati, provvedendo, altresì, al regolamento delle spese relative al presente giudizio di legittimità. (Omissis) [Felicetti Presidente Campanile Estensore Del Core P.M. (concl. parz. diff.). R.R. (avv. Mariano) A.M.D. (avv. Fumarola Mauro)] Nota di commento: «La nozione di convivenza del figlio maggiorenne con il genitore ai fini dell assegnazione della casa familiare» [,] I. Il caso Pronunciando sentenza definitiva di divorzio, il Tribunale di Lecce dispone in favore dell ex moglie l assegnazione della casa coniugale ed il versamento alla stessa di un assegno mensile pari ad P 750,00 per il mantenimento del figlio maggiorenne, ritenendolo non autosufficiente economicamente. L ex marito impugna la sentenza, lamentando sia la disposta corresponsione dell assegno di mantenimento per il figlio, sia l assegnazione della casa coniugale. La sentenza viene riformata solo in parte, disponendo il giudice di appello la riduzione ad P 400,00 del contributo per il mantenimento del figlio e confermando l assegnazione della casa all ex moglie. La sentenza di appello riconosce che il figlio aveva conseguito un diploma di laurea triennale ed era stato assunto a tempo indeterminato (già un mese prima della decisione di prime cure) come impiegato tecnico presso la Fiat Avio di Torino, percependo [,] Contributo pubblicato in base a referee. una retribuzione mensile pari ad P 1.500,00. Tuttavia, poiché il figlio si era iscritto ad un corso di laurea specialistica presso la facoltà di ingegneria del capoluogo piemontese, la Corte d Appello ha escluso che il giovane avesse conseguito una collocazione adeguata nel corpo sociale. L apprezzamento in questi termini del fatto della prosecuzione degli studi fonda le statuizioni del giudice di gravame: quanto al mantenimento, lo studente lavoratore necessita di un contributo sia pure ridotto nella misura indicata; quanto all assegnazione della casa, la domanda di revoca deve rigettarsi, non escludendosi che il figlio, sebbene lontano per ragioni di studio (e di lavoro, aggiungerei), tornasse periodicamente dalla madre assegnataria della casa, dove peraltro precisa la Corte d Appello aveva conservato la residenza. L ex marito ricorre per cassazione, censurando entrambe le conclusioni della sentenza di appello: a) il rigetto dell istanza di revoca dell assegnazione è erroneo, non avendo la decisione considerato che lo svolgimento dell attività lavorativa, con contratto a tempo indeterminato, nella città di Torino, limita considerevolmente il tempo che il figlio potrebbe trascorrere nella casa, recidendo quel «collegamento stabile con l abitazione del genitore» integrante il requisito della convivenza che legittima l assegnazione; b) quanto alla conferma dell assegno di mantenimento, sia pure in misura ridotta, viene lamentata la contraddizione tra l accertato conseguimento dell indipendenza economica fondato sull assunzione a tempo indeterminato con uno stipendio pari ad P 1.500,00 mensili e la permanenza dell obbligo di mantenimento motivata alla luce dell iscrizione del figlio alla laurea specialistica. La Supr. Corte accoglie entrambi i motivi di ricorso e cassa con rinvio la decisione impugnata. La sentenza si segnala per l approfondita indagine sulla nozione di convivenza/coabitazione del figlio maggiore di età, non economicamente autosufficiente, con uno dei genitori ai fini dell assegnazione a costui della casa familiare in conseguenza del divorzio. Si tratta, per quanto consta, della prima decisione di legittimità che ricostruisce il requisito della convivenza del genitore con il figlio ai fini dell assegnazione, dopo l entrata in vigore dell art. 155 quater cod. civ., il quale, tuttavia, non ne fa menzione. II. Le questioni 1. L assegnazione della casa familiare al genitore «con il quale i figli convivono oltre la maggiore età» nell elaborazione giurisprudenziale sviluppatasi nel vigore dell art. 6, comma 6 o, della l. 1 o , n.898. Come è NGCC Parte prima 715

6 noto, l espressa previsione dell assegnazione della casa familiare al genitore convivente con i figli maggiori di età costituisce un innovazione introdotta nella l. 1 o , n. 898 (Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio) ad opera dell art. 11 della l , n. 74 (Nuove norme sulla disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio). In tal modo, la c.d. seconda riforma del divorzio non si è limitata a colmare la lacuna relativa all assegnazione della casa familiare al genitore affidatario, introducendo una previsione analoga a quella prevista, per la separazione coniugale, dall art. 155 cod. civ., ma è andata oltre, col prevedere, appunto, che l assegnazione potesse disporsi anche in favore del genitore con il quale il figlio convivesse «oltre la maggiore età», ipotesi sconosciuta alla disciplina della separazione. Si è, così, avviata sul piano legislativo quella «equiparazione» dei figli minori ai figli maggiorenni ancora conviventi coi genitori (Cass., , n , in Mass. Giur. it., 1990) che, con le precisazioni che si vedranno, tuttora permane. La giurisprudenza nell opera di uniformazione delle discipline della casa familiare in separazione ed in divorzio, ispirata all interesse della prole, minore e maggiore di età ha ritenuto applicabile la previsione dell art. 6, comma 6 o, l. div. anche alla separazione dei coniugi (fondamentale Cass., , n. 4108, ripresa da Cass., , n. 334, entrambe in Pluris Utet; ma v. pure Cass., , n. 7865, in Fam. e dir., 1995, 28, con nota di Cei; Trib. Catania, , in Dir. fam. e pers., 1992, 708). La ratio dell innovazione apportata alla l. div. riprende con riguardo ai figli minori di età quella della corrispondente previsione sull assegnazione della casa familiare dettata, per la separazione, dall art. 155, comma 4 o, cod. civ.: la tutela dell interesse della prole a rimanere nella casa familiare, sebbene, come noto, la formulazione della seconda parte del comma 6 o dell art. 6 l. div. consentisse di considerare altre concorrenti finalità, prima fra tutte la tutela del coniuge economicamente più debole (Cass., , n , in questa Rivista, 1992, I, 231, con nota di Quadri; Cass., , n , in Arch. civ., 1991, 417; Cass., , n. 5632, in Giust. civ., 1990, I, 2296). Non a caso, prima dell introduzione della norma sull assegnazione nella l. n. 898/1970, la giurisprudenza che ammetteva l applicazione dell art. 155, comma 4 o, cod. civ. anche nell ipotesi di divorzio la giustificava, principalmente, in ragione della tutela della prole. La ratio della preferenza legislativa per il mantenimento dei figli minori nella casa familiare è stata ritenuta «chiarissima, in relazione alle finalità di assicurare una pronta e conveniente sistemazione dei minori con l affidatario, di impedire che essi, oltre al trauma della separazione dei genitori, abbiano a subire anche quello dell allontanamento dall ambiente in cui vivono e, infine, di favorire la continuazione della convivenza fra loro, evitando, per quanto possibile, di separarli» (così Cass., sez. un., , n. 4089, in Corr. giur., 1987, 627, con nota di Carbone; Cass., , n. 578, in questa Rivista, 1985, I, 41, con nota di Di Nardo). Quanto alla ragione dell estensione di questa tutela ai figli conviventi col genitore oltre la maggiore età, essa, nella riflessione giurisprudenziale, è stata dedotta come causa e, ad un tempo, effetto della «equiparazione» (Cass., , n , cit.) della prole maggiorenne a quella minorenne. Le decisioni ripetono, quasi meccanicamente, che, come per i figli minori, la previsione «si fonda essenzialmente sulla necessità di conservare l habitat domestico, inteso come il centro degli affetti, degli interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita della famiglia» (Cass., n , cit.; Cass., , n , in Dir. fam. e pers., 1992, 497). L assimilazione del maggiore al minore, semplicemente constatata ed incidentalmente affermata nella giurisprudenza in ordine alla casa familiare, è stata invece argomentata con profondità nella sua declinazione relativa al dovere di mantenimento in favore del maggiorenne. Sostiene, infatti, la Cassazione che dall ordinamento è desumibile «un principio generale di tutela della prole che porta ad assimilare la posizione del figlio divenuto maggiorenne, ma tuttora dipendente non per sua colpa dai genitori, a quella del figlio minore, e che impone di ravvisare la protrazione dell obbligo di mantenimento, oltre che di educazione e di istruzione, fino al momento in cui il figlio stesso abbia raggiunto una propria indipendenza economica, con una appropriata collocazione nel contesto sociale» (Cass., , n. 6215, in questa Rivista, 1995, I, I, 113, ma già Cass., , n. 3570, in Mass. Giur. it., 1987, e Cass., , n. 1862, in Giust. civ., 1984, I, 1765). Si comprende appieno, pertanto, perché l incolpevole «dipendenza» (economica, che oggi compare expressis verbis nell art. 155 quinquies cod. civ.) del maggiorenne dai genitori, che costituisce il fondamento della persistenza del dovere di mantenimento oltre la maggiore età, sia divenuta, nell elaborazione pretoria, requisito ulteriore, accanto alla (normativamente disposta) convivenza col genitore, ai fini dell assegnazione della casa familiare (Cass., , n. 4679; Cass., , n. 8426; particolarmente approfondita è Cass., , n. 4108, cit.; di recente Cass., , n ; Cass., , n. 1545, tutte infra, sez. III). Si tratta, in sostanza, di un integrazione giurisprudenziale all art. 6, comma 6 o, l. div.: è la condizione di «bisogno», in senso lato, in cui versa il figlio mag- 716 NGCC Parte prima

7 giore di età che legittima la sua permanenza nella casa familiare, mediata dal provvedimento giudiziale di assegnazione in favore del genitore col quale convive, così come la stessa condizione di bisogno determina la persistenza del mantenimento a suo favore (mantenimento che lo stesso genitore convivente, nell inerzia del figlio, è legittimato a percepire iure proprio: per riferimenti, Roma, La nozione di convivenza/coabitazione, infra, sez. IV). Essenziali per la valutazione della decisione in commento e per quanto si dirà circa la disciplina dell assegnazione introdotta con la l , n. 56 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), sono due precisazioni della Cassazione con riguardo al diritto del maggiorenne a permanere nella casa familiare. Anzitutto, la giurisprudenza assicura l assegnazione non solo nel caso in cui il figlio già affidato al genitore, per ciò beneficiario dell assegnazione, divenga maggiorenne dopo il provvedimento di assegnazione, ma anche nell ipotesi (come quella decisa dalla sentenza che si annota) in cui il figlio sia già maggiore di età al momento della pronuncia del provvedimento (Cass., , n. 2574, in Fam. e dir., 1994, 265). La seconda precisazione, particolarmente significativa perché incidente sulla ratio dell assegnazione al genitore convivente col figlio maggiorenne, si sostanzia nel rilievo per cui il giudice pur legittimato dall art. 6, comma 6 o, l. div. a disporre l assegnazione anche in assenza di un contestuale provvedimento di affidamento essendo il figlio maggiorenne deve attentamente accertare la persistenza del bisogno filiale di conservare l habitat domestico. Infatti, la convivenza dell ex coniuge (o del coniuge separato) con i figli maggiorenni non autosufficienti non giustifica «automaticamente» l assegnazione, «essendo il giudice obbligato ad indicare e valutare le ragioni che, nell esclusivo interesse della prole, lo inducano ad assegnare la casa familiare al coniuge con il quale la prole conviva, e tale obbligo assume sempre maggiore rigore, via via che aumenti l età della prole, riducendosi con il passare degli anni la necessità di conservazione dell ambiente familiare» (Cass., , n , infra, sez. III; v. l accurata Cass., , n. 4108, cit.), «con attenuazione del disagio psichico e materiale che si accompagna al mutamento dell abitazione» (Cass., , n , infra, sez. III). A conclusione di questa ricostruzione dell istituto dell assegnazione al genitore convivente col figlio maggiorenne nella disciplina anteriore alla l. n. 54/2006, funzionale alle proposte di rimeditazione dell istituto occasionate dalla pronuncia in commento, va segnalata la decisione di Cass., , n (a quanto consta non edita nelle riviste cartacee), la quale esamina approfonditamente quella che a mio avviso èla questione cruciale da affrontare in tema di assegnazione della casa in presenza di figli maggiorenni, soprattutto nell ipotesi in cui il maggiorenne sia già tale al momento della decisione e, tanto più, quando non fosse stato in precedenza affidato al genitore beneficiario dell assegnazione in ragione di tale affidamento. In tale evenienza, infatti, la scelta dell assegnazione non avviene, a ben vedere, in considerazione della convivenza del figlio con l uno o con l altro genitore, ma è esattamente rovesciata: dovrà cioè scegliersi, da parte del giudice, con quale dei due genitori il figlio maggiorenne non autosufficiente debba convivere e da questa scelta conseguirà l assegnazione in favore del genitore prescelto, sia esso o meno il proprietario o, comunque, investito del titolo giuridico implicante il godimento del bene. La questione si poneva nel vigore dell art. 6, comma 6 o, l. div. e si ripropone con maggiore evidenza nel sistema risultante dalla novella sull affido condiviso, che, quanto alla casa, nell art. 155 quater cod. civ., non considera i figli maggiorenni conviventi, mentre all art. 155 quinquies cod. civ. affida una previsione in tema di mantenimento proprio in favore dei «figli maggiorenni non indipendenti economicamente». Ebbene, Cass., n. 4108/1993, ribadito il principio per cui la scelta dell assegnazione in favore del coniuge non proprietario può giustificarsi con «l opportunità di conservare ai figli l habitat domestico (...) sempreché ovviamente risulti che i figli ancorché divenuti maggiorenni, ne abbiano ancora ragionevole bisogno», precisa che tale bisogno può derivare dal fatto che essi «non siano economicamente autonomi (non per loro colpa) (...) ovvero che, indipendentemente da ragioni economiche, difettino di autonomia psicofisica ed abbiano, pertanto, ancora bisogno di vivere nell ambiente protetto della casa familiare». Ma osserva a ragione il S.C. «in entrambi i casi (...) si tratta di accertare non tanto il diritto dei figli (che non sono parti in causa) di vivere nell abitazione familiare, quanto di scegliere quale dei due genitori separati debba restarne privo e quale, invece, possa permanervi per garantire, almeno con la sua presenza, la continuità della vita familiare». Questo è, a mio giudizio, il problema essenziale: la scelta del genitore che resterà nella casa, che convivrà con il figlio, e proprio in forza di ciò diverrà assegnatario per soddisfare, in questa sua qualità ove non investito del titolo giuridico implicante in precedenza il godimento del bene, il bisogno filiale previamente accertato dal giudice. L ordine logico e cronologico delle questioni da affrontare in caso di separazione o divorzio in pre- NGCC Parte prima 717

8 senza di figlio già maggiorenne non autosufficiente mi pare sia allora il seguente: anzitutto, andrà verificato tale stato di non autonomia economica (o anche non economica, ad es. «psicofisica» come affermato da Cass., n. 4108/1993) del figlio; ciò comporterà, in sostanza, il diritto di costui a permanere nella casa familiare; solo in seguito, dovrà individuarsi il genitore che con lui convivrà. Ora, se si ritiene che l assegnazione della casa debba ispirarsi unicamente all interesse dei figli e non anche alla tutela del coniuge economicamente più debole come ripetuto più volte dalle sezioni unite (Cass., sez. un., , n , in questa Rivista, 1996, I, 517, con nota di Quadri) e ribadito dalle sezioni semplici (Cass., , n. 3934; Cass., , n ; Cass., , n , infra, sez. III) anche dopo l introduzione della sibillina formulazione della prima proposizione dell art. 155 quater cod. civ. laddove impiega l avverbio «prioritariamente» nella casa familiare dovrebbe restare, per conviverci con i figli maggiorenni, il genitore che sia investito della titolarità giuridica del bene, salvo che risulti provato che le necessità dei figli non potrebbero venire convenientemente risolte se non convivendo con il genitore non titolare; che, cioè seguendo Cass., n. 4108/1993 «esse non potrebbero venire soddisfatte, in maniera accettabile, se, a convivere con loro, fosse il genitore proprietario al posto di quello non proprietario». 2. La coabitazione/convivenza del figlio maggiorenne col genitore assegnatario nella sentenza di Cass., n. 4555/2011 e la (probabile) superfluità del suo difetto nel caso deciso. La sentenza in esame individua i caratteri che la convivenza del figlio maggiorenne con il genitore deve presentare ai fini dell assegnazione della casa familiare nei casi sempre più frequenti in ragione della mobilità per ragioni di studio o lavoro (magari precario) del maggiorenne contrassegnati dall insussistenza della stabile presenza del figlio nell immobile. La questione è già stata affrontata dal S.C. che l ha risolta con l adozione di due criteri differenti, l uno più restrittivo, secondo il quale la nozione di convivenza «comporta (...) la stabile dimora del figlio presso l abitazione di uno dei genitori, dalla quale si allontanino saltuariamente e per brevi periodi», mentre non può rientrarvi «il saltuario ritorno a casa per i fine settimana, posto che in tal caso deve parlarsi di rapporto di ospitalità» (Cass., , n. 5857, infra, sez. III); l altro più ampio, secondo cui per ritenere integrata la convivenza «basta che il figlio maggiorenne pur in assenza di una quotidiana coabitazione, che può essere impedita dalla necessità di assentarsi con frequenza, anche per non brevi periodi, per motivi, ad esempio, di studio mantenga tuttavia un collegamento stabile con l abitazione del genitore, facendovi ritorno ogniqualvolta gli impegni glielo consentano, e questo collegamento, se da un lato costituisce un sufficiente elemento per ritenere non interrotto il rapporto che lo lega alla casa familiare, dall altro concreta la possibilità per tale genitore di provvedere, sia pure con modalità diverse, alle esigenze del figlio» (Cass., , n , ripresa da Cass., , n. 6861, infra, sez. III). La motivazione della sentenza in esame aderisce, a ben vedere, all orientamento estensivo, sebbene la massima del CED della Cassazione suoni, almeno prima facie, come composizione dei due orientamenti contrastanti. La decisione, infatti, ammette in accordo con Cass., n /2005 e contrariamente a Cass., n. 5857/2002 che la convivenza possa ritenersi sussistente, anche in difetto di una quotidiana coabitazione, qualora il maggiorenne «mantenga tuttavia un collegamento stabile con l abitazione del genitore», che ben può sostanziarsi in una sorta di «consuetudo revertendi» del figlio, quando gli sia possibile. L elemento di novità della sentenza sta nell aver integrato il principio così sancito da Cass., n /2005 con due criteri di giudizio formulati da quella dottrina che, a parziale critica di quella pronuncia, aveva osservato come «l ampia accezione del rapporto di coabitazione, così elaborata, (...) rivela[va] profili di incompletezza che finiscono con il dilatare enormemente l area semantica del termine coabitazione, con il rischio di farne sinonimo di ospitalità» (Roma, La nozione di convivenza/coabitazione, 461). Per evitare tale rischio, immanente all orientamento estensivo, si era proposto di integrare l esatto argomento secondo cui la convivenza non postula una «quotidiana coabitazione», non già col solo criterio della regolarità del «ritorno [del figlio] ogniqualvolta gli impegni glielo consentano» da intendersi come «sufficiente elemento per ritenere non interrotto il rapporto che lo lega alla casa familiare» (così Cass., n /2005), ma con due più penetranti criteri. Il primo si sostanzia nel criterio della prevalenza temporale, in relazione ad una determinata unità di tempo (anno, semestre, mese), dell effettiva presenza del figlio nella casa familiare. Il secondo costituisce una specificazione del criterio della regolarità del ritorno e potrebbe definirsi come criterio della regolarità e frequenza del ritorno, in rapporto a quella stessa unità di tempo assunta per l impiego del criterio della prevalenza temporale (Roma, La nozione di convivenza/coabitazione, cit., 462). Recependo i due criteri descritti, la Cassazione perviene ad una soluzione di equilibrio tra la tesi più 718 NGCC Parte prima

9 restrittiva e quella più estensiva, evitando gli eccessi cui quest ultima poteva condurre (di cui è esempio la sentenza cassata, che si è limitata a considerare l ipotetica possibilità del ritorno nella casa familiare e la quivi conservata residenza anagrafica, la quale, a tacere del fatto della sua natura meramente presuntiva Cass., , n , in Mass. Giur. it., 2006 e Cons. Stato, sez. IV, , n. 7730, in Foro amm., 2010, 2328 era smentita di fatto dall essere la «dimora abituale» ex art. 43 cod. civ. del figlio a Torino). Sarà, allora, convivente, in forza della combinazione dei due criteri, il maggiorenne che, pur trascorrendo, nell arco temporale assunto, la maggior parte dei giorni lontano dalla casa, vi faccia frequente ritorno con cadenza regolare. Per converso, sembra difficile affermarsi la convivenza del figlio che, in una determinata unità temporale, in ipotesi particolarmente estesa, risulti obiettivamente assente da casa, sia pure per esigenze lavorative o di studio, e ciò sebbene vi torni regolarmente non appena possibile: l assenza per tutto il periodo considerato e la rarità dei rientri, per quanto regolari, non possono essere controbilanciati dalla voluntas revertendi estrinsecata dalla sola regolarità del ritorno. Analogamente è a dirsi quando, sebbene il ritorno sia frequente e regolare, la permanenza sia assai limitata (magari due o tre ore per pranzare o cenare con il genitore, quasi per fargli visita). In tali ipotesi, il collegamento con l abitazione del genitore, per usare l espressione della sentenza, sembra troppo labile; più che di convivenza, anzi di coabitazione, può ragionarsi di ospitalità. A ragione, pertanto, il S.C. ha cassato la sentenza d appello per avere la stessa omesso l indagine «se e con quale frequenza il figlio tornava effettivamente presso l abitazione coniugale assegnata alla madre (...) e dei periodi reali di permanenza nell ambiente familiare originario, che, in effetti, costituisce il fondamento della priorità da valutarsi nell assegnazione della casa familiare»; in particolare l accertamento doveva effettuarsi «tenendo anche conto delle condizioni di vita del figlio, delle ragioni dell allontanamento dalla casa coniugale, della distanza fra il luogo in cui essa è sita e quello in cui il figlio si è trasferito». A mio avviso, alla medesima conclusione poteva pervenirsi, per le ragioni accennate sub 1, anche tralasciando completamente l accertamento della convivenza del maggiorenne col genitore, accertamento che, invero, si è tradotto nella scelta giudiziale del genitore col quale avrebbe dovuto convivere. Nel caso di specie, infatti, la stessa finalità dell assegnazione l interesse del figlio alla conservazione dell habitat domestico mancava in radice. Al momento della decisione sull assegnazione, infatti, il figlio, già laureato, quand anche non pienamente autosufficiente sul piano economico (come, invece, discutibilmente, ritenuto in primo e secondo grado), neppure appariva bisognoso di permanere nella casa familiare, tant è che dimorava abitualmente a Torino, per ragioni di lavoro e di studio. Difficile, pertanto, sostenere che il figlio difettasse di quell autosufficienza intesa in senso «psicologico» che parte della dottrina (Dossetti, 401 s., infra, sez. IV) adduce a fondamento del diritto del maggiorenne a restare, grazie al provvedimento di assegnazione, nella casa familiare. Difficile sostenere, in casi analoghi, che il sacrificio del titolare del diritto sull immobile sia giustificato in quanto «serve effettivamente a dare un sostegno soprattutto morale e psicologico al figlio nella fase conclusiva della sua formazione culturale e sociale» (Lupo, 509 s., infra, sez. IV; del resto, quanto alla necessità di valutare «la reale e concreta situazione in cui il forzoso allontanamento del figlio dalla casa familiare possa determinare un trauma psicologico sullo stesso» in relazione al crescere dell età, v. Cass., , n , cit.; Carbone, Casa familiare e figli maggiorenni, 830 s.; Mantovani, 445, infra, sez. IV). 3. Il diritto del figlio maggiorenne alla conservazione dell habitat domestico dopo la l. n. 54/2006. Con riguardo all assegnazione della casa in presenza di figli maggiori di età,lal.n.54/ 2006 impone all interprete di considerare con attenzione due innovazioni tutt altro che secondarie: a)la disciplina introdotta è applicabile, ex art. 4, comma 2 o, l. cit., anche al divorzio con la conseguenza che dovrebbe ritenersi tacitamente abrogato l art. 6, comma 6 o, l. div. (per molti, Quadri, Nuove prospettive, 1146, infra, sez. IV), cioè la disposizione che espressamente contemplava l assegnazione della casa al genitore «con il quale i figli convivono oltre la maggiore età»; b) la novella menziona, introducendo l art. 155 quinquies cod. civ., i «figli maggiorenni non indipendenti economicamente», beneficiandoli di «un assegno periodico» che, «salva diversa determinazione giudiziale, è versato direttamente all avente diritto». Da questi dati risulta, a mio avviso, che l equiparazione dei maggiorenni ai minori è confermata legislativamente quanto al mantenimento, mentre non può che essere ricostruita in via interpretativa per la casa familiare (salva la previsione, per i maggiorenni portatori di handicap, dell art. 155 quinquies, comma 2 o, cod. civ.). In quest opera ermeneutica, allora, il requisito della «convivenza» del maggiorenne col genitore svanisce come requisito necessario ai fini dell assegnazione; ove ribadito, infatti, potrebbe tradursi in fonte di inique compressioni per il genitore che vanti il titolo giuridico sull immobile e fare proprio del figlio l arbitro dell as- NGCC Parte prima 719

10 segnazione secondo che preferisca convivere con l uno o l altro dei genitori (emblematico il caso deciso da Trib. Milano, , in Fam. e dir., 1999, 58; v. pure i rilievi di Belvedere, Residenza e casa familiare: considerazioni critiche, 281 s., infra, sez. IV e di Dossetti, 402). Non si intende sostenere che l odierno silenzio legislativo sulla convivenza del figlio maggiorenne col genitore escluda quell assegnazione che è, pur sempre, funzionale alla tutela dell interesse filiale. Si vuole piuttosto evitare che essa finisca surrettiziamente per tradursi in un vantaggio per il genitore non titolare di diritti sull immobile, giustificato solo apparentemente con l interesse del figlio affermato dal giudice proprio con la decisione che egli convivrà con quel genitore. Ed allora, ove, all atto della decisione sull assegnazione, il figlio sia già maggiorenne, in primis, dovrà accertarsi se costui è autosufficiente economicamente, prescindendo dall eventuale convivenza pregressa con il genitore assegnatario perché già affidatario o, dopo la l. n. 54/2006, «prevalente collocatario» e rifiutando la presunzione di non autosufficienza tratta dalla convivenza (così, invece, Cass., , n. 565, in Fam. e dir., 1999, 225). Ove non lo sia, egli avrà diritto di permanere nella casa familiare, a condizione che già vi abiti stabilmente e che, per ragioni di studio o di lavoro occasionale, rimanga e rimarrà ad una ragionevole distanza dalla casa familiare. Con lui convivrà nella casa il genitore che sulla stessa vanti il titolo giuridico che ne implica la disponibilità e/o il godimento. All assegnazione all altro genitore si farà luogo eccezionalmente e solo ove si dimostri con rigore che la convivenza col genitore titolare del bene compromette gravemente il benessere morale e psicologico del maggiorenne che, sebbene tale, non abbia raggiunto piena autonomia e maturità psico-affettiva. Qualora, invece, il maggiorenne non economicamente autosufficiente già non abiti la casa familiare, nei sensi di cui alla massima, non si farà luogo all assegnazione e la situazione di dipendenza economica sarà colmata, consentendolo le condizioni patrimoniali dei genitori, mediante l assegno periodico ex art. 155 quinquies cod. civ. Nelle «zone grigie» in cui il maggiorenne è quasi autonomo economicamente (nel senso che proprio il costo di un alloggio determinerebbe l insufficienza economica) e si trovi a dover restare non lontano dal luogo della casa familiare (perché, ad esempio, è lì che svolge l attività da cui trae i pur insufficienti proventi di vita), questa resterà nella disponibilità del genitore titolare di essa ed il figlio vi convivrà, tenendosi, allora, conto del contributo al mantenimento del figlio così attuato dal genitore titolare del bene ex art. 155 quater cod. civ. Mentre dovrebbe escludersi l assegnazione della casa al genitore non titolare perché vi abiti col maggiorenne (così invece Cass., , n. 8539, in Fam., pers. e succ., 2005, 398), salvo, forse, il caso in cui i genitori concordemente chiedano al giudice di disporre in tal senso. III. I precedenti Sulla nozione di convivenza del figlio maggiore di età col genitore ai fini dell assegnazione della casa familiare: Cass., , n. 5857, in Giust. civ., 2002, I, 1805, con nota di Frezza; Cass., , n , in questa Rivista, 2006, I, 454, con nota di Roma; infam. pers. e succ., 2006, 505, con nota di Lupo; Cass., , n. 6861, in Fam. e dir., 2010, con nota di Patania. L assegnazione della casa al genitore con cui il figlio convive oltre la maggiore età richiede, per costante giurisprudenza, la non autosufficienza economica di quest ultimo: Cass., , n. 4679, in Mass. Foro it., 1998; Cass., , n. 8426, in Dir. fam. e pers., 1995, 984; di recente Cass., , n , in Mass. Giur. it., 2007; Cass., , n. 1545, ivi, L accezione psicologica di non autosufficienza del maggiorenne pare presupposta dalle decisioni che impongono di considerare che, col progredire dell età, si affievolisce l interesse del figlio alla conservazione dell habitat domestico: Cass., , n , in Dir. fam. e pers., 1997, 584; Cass., , n , in Giur. it., 1999, 1588; Cass., , n. 4108, in Pluris Utet. Anche dopo la l. n. 54/2006, il S.C. reputa che finalità esclusiva dell assegnazione sia l interesse dei figli, ivi compresi i maggiorenni: Cass., , n. 3934, in Fam. e dir., 2008, 698, con nota di Grasso; Cass., , n , ibidem, 695; Cass., , n , in Foro it., 2008, I, 1487; Cass., , n. 6979, in questa Rivista, 2007, I, 1163, con nota di Quadri; non mi pare pienamente coerente con la motivazione la massima di Cass., , n. 1783, in Fam. e dir., 2012, 558, con nota di Patania. IV. La dottrina Sulla nozione di convivenza del figlio maggiore di età col genitore ai fini dell assegnazione della casa familiare: Patania, Il figlio maggiorenne anche se lavora in un altra città non perde il diritto ad abitare nella casa assegnata alla madre né il diritto al mantenimento, infam. e dir., 2010, 777; Frezza, Casa familiare e figli maggiorenni tra convivenza e mantenimento, ingiust. civ., 2002, I, 1806; Roma, La nozione di convivenza/coabitazione ai fini della legittimazione del genitore già affidatario a chiedere l assegno di mantenimento per il figlio maggiorenne, in questa 720 NGCC Parte prima

11 Cass., , n Edilizia e urbanistica Rivista, 2006, I, 456; Lupo, Coabitazione e convivenza nel rapporto fra genitori e figli maggiorenni, in Fam., pers. e succ., 2006, 505. Limitando le indicazioni alla letteratura che, in tema di assegnazione, approfondisce la posizione del figlio maggiore di età, v., prima della l. n. 54/2006: Belvedere, Residenza e casa familiare: considerazioni critiche, inriv. crit. dir. priv., 1988, 243. V. Carbone, Casa familiare e figli maggiorenni, incorr. giur., 1990, 828 ss.; Breccia, voce «Separazione personale dei coniugi», nel Digesto IV ed., Disc. priv., sez. civ., XVIII, Utet, 1998, 403 ss.; Mantovani, L assegnazione giudiziale della casa familiare tra interesse dei figli, interesse dei coniugi e diritti dei terzi, in questa Rivista, 2000, II, 444 ss.; Dossetti, Assegnazione della casa familiare ed esigenze del figlio maggiorenne, infam., pers. e succ., 2005, 398; Frezza, I luoghi della famiglia, Giappichelli, 2005, 148 ss.; Cubeddu, La casa familiare, Giuffrè, 2005, 293 ss. Successivamente alla l. n. 54: Quadri, Nuove prospettive in tema di assegnazione della casa familiare, incorr. giur., 2006, 1143; Id., Assegnazione della casa familiare: gli interessi rilevanti alla luce della nuova disciplina dell affidamento, in Fam. e dir., 2007, 961; Id., Vicende dell assegnazione della casa familiare e interesse dei figli, incorr. giur., 2008, 1663; Mantovani, voce «Casa familiare (assegnazione della)», in Enc. giur. Treccani, I, Ed. Enc. it., 2008, 2 s.; C. Irti,inProvvedimenti riguardo ai figli, a cura di Patti e Rossi Carleo, nel Commentario Scialoja-Branca, Zanichelli-Il Foro it., 2010, sub art. 155 quater, 276 ss.; Roma, L assegnazione della casa familiare, inl affidamento dei figli nella crisi della coppia, a cura di Sesta e Arceri, Utet, 2012, 156. Umberto Roma c CASS. CIV., II sez., , n Riforma App. Napoli, Edilizia e urbanistica - Parcheggi - Parcheggi realizzati in eccedenza rispetto ai minimi legali - Vincolo pertinenziale - Insussistenza - Riserva al costruttore o a terzi - Cedibilità della proprietà - Ammissibilità (cod. civ., artt. 817, 818, 819; l , n. 765, art. 18; l , n. 47, art. 26; l , n. 246, art. 12; l , n. 122, artt. 2, 9; l , n. 35, art. 10) I parcheggi realizzati in eccedenza rispetto allo spazio minimo richiesto dall art. 2 l , n. 122 non sono soggetti a vincolo pertinenziale a favore delle unità immobiliari del fabbricato, conseguentemente l originario proprietario-costruttore dell edificio può legittimamente riservarsi o cedere a terzi la proprietà di tali parcheggi, purché nel rispetto del vincolo di destinazione nascente da atto d obbligo. (massima non ufficiale) dal testo: Il fatto. I coniugi A.A. e B.M.R. evocavano, dinanzi al Tribunale di Nola, la SOCOIM s.a.s. esponendo di avere acquistato dalla convenuta, con scrittura privata del , un appartamento sito in (Omissis), due box ed un posto auto, ma dopo la immissione nel possesso dei beni, la società venditrice aveva abusivamente occupato il posto auto loro assegnato, per cui chiedevano dichiararsi il loro diritto di proprietà del posto auto in precedenza loro assegnato o comunque un posto auto non inferiore a mq. 30,40, oltre al risarcimento dei danni. Instauratosi il contraddittorio, nella resistenza della SOCOIM, la quale deduceva che la scrittura relativa ai posto [sic!] auto, da qualificarsi quale semplice quietanza e non quale preliminare di vendita, era stata sottoscritta allorché l immobile era ancora in costruzione, da un socio privo di rappresentanza e al momento della stipula dell atto pubblico gli attori non avevano voluto accettare il posto auto loro assegnato, per cui il prezzo di vendita era stato ridotto di L , senza farsi più menzione dello stesso, e spiegava riconvenzionale NGCC Parte prima 721

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