L ASSEGNO DIVORZILE Dall'art. 5 co. 4 legge 898/1970 all'art. 5 co. 6 legge 74/1987 L articolo 5 co. 6 della legge 898/1970 come modificato dall

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1 L ASSEGNO DIVORZILE Dall'art. 5 co. 4 legge 898/1970 all'art. 5 co. 6 legge 74/1987 L articolo 5 co. 6 della legge 898/1970 come modificato dall articolo 10 della legge 74/1987 recita: Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell altro un assegno quando quest ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive. L intenzione del legislatore del 1987, palesata dalla lettura del disegno di legge proposto dalla commissione giustizia del Senato e dalla relazione della commissione giustizia, relatore Lipari, era quella di segnare una forte discontinuità rispetto alla disciplina precedente fondata sul tenore dell articolo 5 co. 4 della legge 898/1970 e sulla sua pacifica interpretazione giurisprudenziale. Nella sua originaria formulazione l articolo 5 co. 4 della legge 898/70 prevedeva che Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale dispone, tenuto conto delle condizioni economiche dei coniugi e delle ragioni della decisione, l obbligo per uno dei coniugi di somministrare a favore dell altro periodicamente un assegno in proporzione alle proprie sostanze e ai propri redditi. Nella determinazione di tale assegno il giudice tiene conto del contributo personale ed economico dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di entrambi. Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire anche in un unica soluzione. La pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione riconosceva e quantificava l assegno divorzile sulla base dei tre seguenti parametri: risarcitorio basato sulla valutazione della imputabilità delle cause determinative lo scioglimento del matrimonio, retributivo o compensativo basato sulla analisi del contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge alla conduzione della famiglia che deve trovare nell assegno anche il compenso per i sacrifici spesi per assicurarne il benessere, assistenziale in senso lato che impone la tutela del coniuge che a seguito del divorzio si trovi in difficoltà economica e che necessita di un aiuto per avere perduto il sostegno economico di cui godeva nell ambito della convivenza matrimoniale in vista e in attesa di ricostruirsi una nuova vita di relazione ed eventualmente di dedicarsi ad un attività lavorativa per raggiungere l autosufficienza economica (Corte Cass. S.U. 1974/1194). Il disegno di legge prevedeva il diritto di un coniuge a percepire l assegno divorzile in assenza di mezzi adeguati ed inseriva nel testo normativo il parametro di riferimento cui doveva essere rapportato il concetto di adeguatezza dei mezzi: specificava cioè che l assegno era dovuto quando un coniuge, o perché occupato nell educazione dei figli o per sue oggettive difficoltà personali, non era in grado di svolgere un lavoro atto a consentire un dignitoso mantenimento. La rottura con i principi di diritto allora applicati era forte ed evidente: l assegno di divorzio aveva, nell intenzione del legislatore, come unico presupposto quello di consentire all altro coniuge un dignitoso mantenimento. Il sensibile mutamento della morfologia delle situazioni coniugali incise dal divorzio la riduzione del termine di durata della non convivenza richiedono il superamento della natura composita dell assegno di mantenimento affermatasi sulla scorta del testo originario della legge del La particolare attenzione diretta nei confronti della funzione assistenziale dell assegno per il coniuge effettivamente bisognoso rispetto alle funzioni risarcitorie e compensativa, foriere molte volte di situazioni di pura rendita e riflettenti una concezione patrimonialistica della condizione coniugale, muove in una prospettiva più consona alla valorizzazione e promozione dell autonomia economica dei coniugi sia alla efficace tutela del coniuge che in concreto abbia destinato le proprie energie lavorative alla famiglia Fermo restando che l assegno è diretto ad assicurare al coniuge economicamente più debole non già lo stesso tenore di vita conseguito in costanza di convivenza quanto un mantenimento dignitoso.(relazione della commissione giustizia senatore Lipari). 1

2 Il dibattito parlamentare al Senato è stato lungo e complesso a causa di forti contrapposizioni di principio ancora presenti nella società e nell aula parlamentare oscillanti tra l esigenza di tutelare il coniuge più debole e quella di attenuare i vincoli patrimoniali conseguenti al divorzio che recide ogni vincolo personale, con la conseguenza che il testo della legge approvato e consegnato alla camera (che poi si è limitata a ratificarlo in un solo giorno prima del già previsto scioglimento) è stato emendato e troncato di netto con l eliminazione di quell ultima parte che conteneva il riferimento al dignitoso mantenimento. Pertanto la norma attualmente in vigore è sostanzialmente monca poiché il concetto di adeguatezza è per sua natura relativo e nulla dice in sé, se non è anche espresso il parametro in relazione al quale valutarlo. I primi interpreti della nuova norma hanno comunque ritenuto raggiunto l obiettivo del superamento della concezione della natura composita dell assegno di divorzio e dell affermazione della sua funzione assistenziale in forza della quale l assegno deve essere corrisposto al coniuge che ne abbia realmente bisogno in quanto sprovvisto di mezzi adeguati e comunque oggettivamente in condizione di non poterseli procurare. Ed hanno evidenziato che l inadeguatezza dei mezzi deve essere ravvisata quando manchi la possibilità del coniuge di condurre un esistenza economicamente autonoma, libera e dignitosa. La funzione dell assegno non è quella di garantire comunque il tenore di vita mantenuto durante il matrimonio bensì quella di consentire al coniuge avente diritto la possibilità di realizzare la personalità -nell ambito del lavoro professionale o casalingo- secondo le capacità e le attitudini individuali (Francesco Macario in Le nuove leggi civili 1987 pagina 847 e seg.). Parte della dottrina e della giurisprudenza, invece, ha ritenuto che il parametro di riferimento dell adeguatezza dei mezzi sia il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio. Il contrasto di giurisprudenza La Corte di Cassazione con la sentenza 1989/1322 ha espressamente parificato l espressione mezzi adeguati all espressione adeguati redditi propri contenuta nell articolo 156 del codice civile: per interpretare correttamente l aggettivo -adeguati- occorre far capo alla dottrina e dalla giurisprudenza che nell interpretare l espressione -adeguati redditi propri- usata in tema di separazione personale, e che può ritenersi equivalente a quella contenuta nella disposizione in esame, hanno ritenuto che il difetto di redditi adeguati sussiste quando il coniuge, preteso beneficiario dell assegno, non abbia redditi propri che gli consentano il mantenimento di un tenore di vita analogo a quello che aveva in costanza di matrimonio analoga interpretazione può seguirsi in relazione alla formula usata nel novellato comma sesto dell articolo 5 legge 898 del 1970, non essendovi argomenti per attribuire all aggettivo -adeguati- una accezione diversa da quella riconosciuta agli in sede di separazione personale. Si contrario avviso la Corte di Cassazione con la successiva sentenza 1990/1652 che ha espresso la necessità di una rimeditazione del problema alla quale induce anche la lettura della relazione al disegno di legge poi tradottosi nella riforma del 1987 se è vero, pertanto, che la legge non fornisce la nozione di -mezzi adeguati- e impone, perciò, l interprete di individuare il parametro della adeguatezza, la ricerca di quest ultimo non può risolversi, disattendendo le finalità della nuova normativa, nel congelamento del pregresso tenore di vita matrimoniale, ma, muovendosi all interno dell opzione legislativa a favore del criterio assistenziale, deve, prima di tutto, tendere ad accertarne il presupposto, costituito dall impossibilità del richiedente di condurre con i propri mezzi un esistenza economicamente autonoma e dignitosa da apprezzare alla stregua delle indicazioni provenienti, nel momento storico determinato, dalla coscienza collettiva e, dunque, né bloccato alla soglia della pura sopravvivenza, né eccedente il livello della normalità, quale, nei casi singoli, da questa coscienza configurata e di cui il giudice deve farsi interprete, alla luce di quel principio di solidarietà postconiugale che dell attribuzione dell assegno divorzile, pur ridotto alla dimensione assistenziale, costituisce il fondamento etico e giuridico. La sentenza delle Sezioni Unite n. 1990/11490 e Sono pertanto intervenute le Sezioni Unite pronunciando in data 12 ottobre 1990 la sentenza n (e la n.11492) che, oltre ad aver ridotto all unità il contrasto giurisprudenziale, per l ampiezza dell argomentazione e la costruttività del suo apporto, ha inciso in modo determinante 2

3 sull applicazione della norma e sul dibattito dottrinale successivo dettando i principi di diritto cui uniformarsi. La successiva giurisprudenza, non solo di legittimità, dal 90 ad oggi è stata graniticamente ancorata ai principi ivi formulati tanto che non è raro ritrovare nelle motivazioni delle decisioni ampi brani della sentenza delle sezioni unite riprodottitestualmente. Le S.U. ribadiscono che in base alla struttura grammaticale e logica del nuovo testo dell articolo 5 l obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell altro un assegno risulta fondato esclusivamente sulla circostanza che quest ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive. Il rapporto di consequenzialità tra la mancanza di mezzi adeguati e il diritto dell assegno assume carattere esclusivo, nel senso che per l attribuzione dell assegno nessun altra ragione può avere rilievo. La norma presenta una esplicita innovazione del sistema precedente e quindi l assegno divorzile non ha più la natura composita descritta dalle precedenti sezioni unite nella sentenza 1974/1194 che, per la sua concreta determinazione, consentiva al giudice una eccessiva discrezionalità. La nuova norma infatti collega il diritto all assegno ad un solo presupposto, quello assistenziale, posto che è condizionato alla mancanza di mezzi adeguati. Quanto alla composizione del contrasto di giurisprudenza che sono state chiamate a dirimere le S.U. evidenziano che lo stesso attiene alla definizione della nozione di mezzi adeguati. Viene sottolineato che l espressione utilizzata dal legislatore del 1987 è analoga a quella contenuta nell articolo 156 c.c. e quindi deve essere interpretata raccogliendo l interpretazione giurisprudenziale di quest ultima norma, con la conseguenza che non è corretto parametrare l adeguatezza dei mezzi a quelli necessari per vivere una vita autonoma e dignitosa: l eliminazione di quella parte di testo che conteneva espressamente il riferimento al mantenimento dignitoso impone di seguire il diritto preesistente inteso nella sua costante interpretazione giurisprudenziale. Pertanto il diritto all assegno sussiste allorché si accerti inadeguatezza dei mezzi o l impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, raffrontati al tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, o che poteva legittimamente e ragionevolmente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio stesso, fissate al momento del divorzio. Tale prima valutazione consente di fissare in un astratto ammontare l assegno medesimo. La formulazione del giudizio sull an del diritto all assegno si accompagna alla determinazione di un quantum determinato in via di massima che costituisce il tetto massimo dell assegno, l ammmontare delle somme sufficienti a superare l inadeguatezza dei mezzi dell avente diritto. La determinazione in concreto dell assegno divorzile deve essere commisurata agli elementi indicati dalla norma in quella parte della stessa retta dalle parole tenuto conto che funzionano come criteri di moderazione e di diminuzione della misura dovuta dal coniuge obbligato. Invero nella commisurazione in concreto dell assegno, quel livello che è stato prefigurato in sede di an può essere ridimensionato o addirittura azzerato, quando la conservazione del tenore di vita assicurato dal matrimonio appare in contrasto con gli elementi di valutazione indicati dalla legge, in sede di determinazione concreta dell ammontare dell assegno. Pertanto lo scopo di evitare rendite parassitarie ed ingiustificate proiezioni patrimoniali di un rapporto personale sciolto può essere raggiunto utilizzando in maniera prudente, in una visione ponderata e globale, tutti i criteri di quantificazione sopra descritti, che sono idonei ad evitare siffatte rendite ingiustificate, nonché a responsabilizzare il coniuge che pretende l assegno, imponendogli di attivarsi per realizzare la propria personalità, nella nuova autonomia di vita, alla stregua di un criterio di dignità sociale. Le sezioni unite chiariscono, più in dettaglio, che nel concetto di mezzi devono intendersi tutti gli elementi patrimoniali suscettibili di valutazione in funzione del loro realizzo in danaro, o in fonti di reddito effettive, o che consentano un risparmio di spesa (per esempio seconda casa venduta, locata o usata come abitazione), che il coniuge deve far fruttare la capacità lavorativa posseduta espletando attività adeguate alla qualificazione della persona e alla sua posizione sociale e di fatto possibili nelle condizioni sia personali (per età e condizioni di salute) e ambientali (per le concrete possibilità offerte dal mercato del lavoro), pertanto l adeguatezza dei mezzi deve essere valutata non 3

4 solo con riguardo a quelli effettivamente posseduti al momento della pronuncia del divorzio, ma anche con riferimento a quelli che possono essere acquisiti attraverso l attività lavorativa. Gli elementi che devono essere tenuti presenti per addivenire alla quantificazione in concreto dell assegno divorzile sono ogni contributo fornito dal coniuge alla conduzione della famiglia sotto il profilo delle cure dedicate alla persona dell altro coniuge, alla casa e ai figli, anche a livello di normalità, e, quindi, in grado più elevato se per ragioni particolari (per esempio stato di salute) tali cure siano state più intense ed assidue. Tale contributo dovrà essere valutato anche sotto il profilo economico anche se realizzato sotto la forma del lavoro domestico. La legge prevede di tener conto anche delle ragioni della decisione non riferendosi soltanto a quelle indicate dall articolo 3 della legge stessa dovendosi avere riguardo ai comportamenti che hanno cagionato la rottura della comunione spirituale e materiale della famiglia. Sotto tale profilo (anch esso bilaterale, come tutti gli altri) può essere tutelato il coniuge non responsabile, nel senso che, se obbligato all assegno, questo può essere diminuito e, se invece titolare del diritto all assegno, la sua misura potrà più agevolmente essere ancorata alla conservazione del tenore di vita anteriore. Se la responsabilità del divorzio risale ad entrambi, il criterio resterà inutilizzabile. Tutti gli elementi elencati devono essere valutati con riguardo ad entrambi i coniugi. Anche sul coniuge obbligato la dissoluzione del matrimonio può comportare l insorgere di nuovi bisogni (si faccia l esempio della cura della casa e della persona) prima soddisfatti attraverso la comunione di vita; ovvero l evidenziarsi di esigenze nuove (tipica alla ricerca di una nuova abitazione, quando la casa coniugale è assegnata all altro coniuge) di cui il giudice dovrà tener conto, per evitare che la misura dell assegno si traduca in un ingiustificato privilegio per uno ed in un insostenibile aggravio per l altro, dovendo entrambi sopportare la impossibilità di sostenere il precedente tenore di vita, in relazione alla circostanza che le risorse che un tempo erano utilizzabili in comune, vengano ad essere divise, con costi maggiori. E, pertanto, il giudice potrà anche dichiarare inesistente l obbligo di corrispondere un assegno a carico del coniuge che sarebbe tenuto, ma che in concreto non ne ha le capacità economiche. Il criterio della durata del matrimonio dovrà permeare la valutazione degli altri elementi ed influirà quindi sotto vari aspetti sulla misura in concreto dell assegno. Esemplificando, il criterio del contributo personale e patrimoniale dovrà essere ridimensionato in rapporto alla durata del matrimonio (anche in regime di separazione, posto che tale contributo, per esempio, potrà essere concretato dalla cura dei figli minori affidati). Le condizioni personali dei coniugi, saranno influenzate dalla durata del coniugio soprattutto il regime di convivenza come nel caso tipico della moglie che ha rinunciato ad un attività lavorativa extra domestica per un lungo periodo sì da rendere difficile o addirittura impossibile il suo inserimento nel mondo del lavoro. A grandi linee la durata del matrimonio, quanto più è lunga, tanto più farà conservare all avente diritto il livello di vita già acquisito durante il matrimonio, mentre lo potrà far perdere una sua breve durata. Secondo la Corte l ampiezza del giudizio richiesto all interprete, pur ancorato ad un dato di partenza unitario, offre una duttile risposta a tutti vari modelli concreti di matrimonio. Venendo ora al raffronto tra contributo di mantenimento al coniuge separato e assegno divorzile all ex coniuge, le Sezioni Unite hanno sottolineato che, malgrado il punto di partenza della quantificazione sia lo stesso, proprio perché in entrambi i casi deve valutarsi se il coniuge richiedente abbia o meno la possibilità di conservare lo stesso tenore di vita, ciò nonostante il punto di arrivo può essere molto differente perché, una volta affermato il diritto all assegno divorzile, la quantificazione concreta dello stesso, cui deve pervenirsi sulla base dei parametri indicati, può portare anche alla negazione del diritto. Pertanto per differenziare i due tipi di assegni e per non appiattire l indagine del giudice ad una mera revisione delle conseguenze patrimoniali della separazione, in base ad eventuali circostanze sopravvenute (ciò, infatti, non è consentito dalla legge),occorre conferire il giusto rilievo alla molteplicità degli indici di quantificazione offerti dalla legge. E in questo giudizio articolato, composito e motivato (per cui il giudice deve, almeno implicitamente, giustificare il motivo per il quale non ha dato rilievo qualcuno dei suddetti elementi) che si manifesta la profonda differenza rispetto all assegno di separazione. 4

5 La dottrina successiva alla pronuncia, pur apprezzando lo sforzo operato dai giudici del Supremo Collegio di interpretare la vigente disciplina dell assegno come espressione della volontà legislativa di innovare il regime precedente con cautela, senza fughe in avanti e nel rispetto della tutela del coniuge economicamente più debole (Enrico Quadri Assegno di divorzio: la mediazione delle sezioni unite in Foro Italiano, anno 1991, parte prima, col. 68), ha evidenziato che la sentenza è rimasta a metà strada tra esigenze di continuità con il precedente diritto vivente e le innegabili esigenze di adeguamento per venire incontro alle quali ha aperto prospettive di forte discrezionalità che ammettono la possibilità di negare l attribuzione stessa dell assegno in virtù della riconosciuta efficacia concausale di criteri diversi da quello assistenziale. Ha rinunziato, anche se inconsapevolmente, alla funzione nomofilattica dell esatta interpretazione della legge e dell uniformità della giurisprudenza per accontentare un po tutti, forgiando un criterio interpretativo così elastico e discrezionale da non essere più facilmente controllabile in sede di legittimità (Vincenzo Carbone Urteildammerung: una decisione crepuscolare sull assegno di divorzio in Foro Italiano 1991, parte prima, col 74). La giurisprudenza, invece, come già detto, ha aderito massicciamente alla interpretazione fornita dalla sezioni unite che è rimasta il criterio guida, malgrado i 20 anni trascorsi, con il quale il giudice effettua le proprie valutazioni. L applicazione ragionata, ponderata e puntuale del ragionamento logico giuridico suggerito dalla Corte alle risultanze del singolo caso concreto consente, in un articolato e concatenato sviluppo logico, di addivenire ad una decisione equa, adattabile alla molteplicità delle situazioni familiari che si presentano e costituisce una utile formula generale ed astratta che guida efficacemente l interprete nella decisione del caso concreto. Quanto al fondamento giuridico dell assegno divorzile si richiama una recente sentenza della Corte di Cassazione la quale ha dichiarato manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale dell articolo 5 ribadendo che l obbligo di assegno, dopo lo scioglimento del vincolo matrimoniale e la cessazione dello status stesso di coniuge, risulta collegato alla solidarietà post coniugale, espressione di un più generale dovere di solidarietà economico-sociale, di cui all articolo 2 della Costituzione, fondata sul pregresso matrimonio, che, pur dopo lo scioglimento del vincolo, rende doverosa una forma di assistenza, come l obbligo di corrispondere un assegno periodico a favore dell ex coniuge privo di mezzi adeguati, nonché di riparare allo squilibrio economico derivante dal divorzio, in piena conformità al valore del matrimonio, come indicato dall articolo 29 della costituzione. È stato anche evidenziato che la costituzione di un nuovo nucleo familiare non può incidere sul diritto all assegno dell ex coniuge, ma sicuramente può essere presa in considerazione, in riferimento alla determinazione dell importo dell assegno stesso, con questo non ravvisandosi contrasto della norma con gli articoli 3 e 31 della costituzione (Cass. 2009/16789). Pertanto appare utile analizzare nel dettaglio, anche sulla base delle pronunce della Corte di legittimità che negli anni successivi hanno meglio chiarito ed integrato la formula delle Sezioni Unite le valutazioni che il giudice di merito è chiamato a fare per addivenire alla decisione in ordine alla domanda di assegno divorzile. Diritto all assegno divorzile e sua quantificazione in concreto A) Diritto all assegno Natura assistenziale La Corte di Cassazione ribadisce, in tutte le decisioni, in perfetta linea con l insegnamento delle sezioni unite, che il diritto all assegno nasce solo quando un coniuge non abbia mezzi adeguati. L obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell altro un assegno risulta fondato esclusivamente sulla circostanza che quest ultimo non abbia mezzi adeguati o comunque non possa procurarseli per ragioni oggettive; per cui il rapporto di consequenzialità tra la mancanza dei mezzi adeguati e il diritto all assegno assume carattere esclusivo, nel senso che per l attribuzione dell assegno nessun altra ragione può avere rilievo. Mentre gli altri criteri costituiti dalle condizioni dei coniugi, dalle ragioni della decisione, dal contributo personale ed economico alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune, dal reddito di entrambi, valutati unitariamente e confrontati alla luce del paradigma della durata del matrimonio, sono destinati ad 5

6 operare solo se l accertamento dell unico elemento retributivo si sia risolto positivamente, e quindi ad incidere unicamente sulla quantificazione dell assegno stesso (Cass. 2010/26197; 2006/21919 ). Tenore di vita goduto in costanza di matrimonio. Il parametro di riferimento per valutare se i mezzi siano o meno adeguati è sempre solo ed esclusivamente il tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale. Parametro che viene attenuato, visto che la cessazione della comunione di vita comporta, di solito, necessariamente, un impoverimento, con l inserimento del concetto di tenore di vita tendenziale ovvero quello di stato economico sociale, fascia socio-economica cui appartenevano i coniugi durante la convivenza che deve essere conservato per entrambi. La funzione dell assegno divorzile è quella di assicurare almeno in via tendenziale che sia conservato al suo destinatario uno stato economico sociale identico o analogo a quello avuto durante la convivenza coniugale (Cass. 2011/2747). Si sottolinea che il rapportare la valutazione circa l adeguatezza dei mezzi al tenore di vita goduto in costanza di convivenza, comporta che il diritto all assegno nasce anche se il coniuge richiedente abbia un reddito che gli consente di vivere autonomamente, magari anche con un certo agio, se la sua condizione economico-patrimoniale sia comunque significativamente inferiore a quella dell altro. Deve di regola escludersi che l esistenza di entrate sufficienti a fruire di un discreto livello di vita per chi richiede l assegno di divorzio possa impedire il riconoscimento del diritto a quest ultimo, quando comunque il tenore di vita del coniuge che richiede l assegno sia in ogni caso di gran lunga inferiore alle entrate prodotte e producibili sia all epoca della vita comune durante il matrimonio sia all attualità dell altro coniuge (Cass. 2011/2011). Il giudice del merito deve valutare, sulla base delle prove offerte, la situazione economica familiare esistente al momento della cessazione della convivenza matrimoniale, raffrontandola con quella del coniuge richiedente al momento della pronuncia di divorzio, al fine di stabilire se quest ultima sia tale da consentire al richiedente medesimo di mantenere un tenore di vita analogo a quello corrispondente alla indicata situazione economica della famiglia (Cass. 2010/26197; 2005/10210). Per accertare il diritto all assegno divorzile bisognerà affrontare le rispettive condizioni economiche patrimoniali dei coniugi e nel bilanciamento dei rispettivi interessi dovrà verificarsi se il coniuge nei cui confronti l assegno sia richiesto può sostenere detta dazione in misura tendenzialmente idonea a conservare entrambi il pregresso tenore di vita, senza intaccare il patrimonio di pertinenza di ciascuno. Tale valutazione ove immune da vizi di motivazione è il risultato di un apprezzamento discrezionale del giudice di merito, è incensurabile in cassazione (Cass. 2011/8051; Cass.2010/ Quanto ai redditi complessivamente goduti dai coniugi durante la convivenza matrimoniale, deve tenersi conto non solo dei redditi di lavoro di ciascun con coniuge, ma anche dei redditi di ogni altro tipo, nonché delle utilità derivanti dei beni immobili di loro proprietà, ancorché improduttivi di reddito e, dunque, sulla base dello standard di vita della famiglia al momento della cessazione della convivenza. I beni immobili devono essere valutati -sia allo scopo di individuare il tenore di vita della coppia, sia per stabilire le capacità economiche del coniuge onerato-, sotto il profilo della loro diretta utilizzabilità per la soddisfazione delle proprie esigenze (ad esempio abitative), ovvero della loro redditualità in atto o potenziali, così come deve tenersi conto delle spese necessariamente correlate alla loro proprietà. Un forte squilibrio della situazione economica dei coniugi al momento della decisione rende inevitabile che il coniuge con minore risorse, venuto meno l apporto delle entrate dell altro, non abbia i mezzi adeguati a mantenere il pregresso tenore di vita. Ciò rende superflua una specifica indagine sul tenore di vita degli ex coniugi in costanza di matrimonio (Cass. 2007/4764). Tenore di vita potenziale e non quello tollerato subito o concordato Il tenore di vita cui rapportare il giudizio di adeguatezza dei mezzi a disposizione del coniuge richiedente l assegno di divorzio, è quello offerto dalle potenzialità economiche dei coniugi, ossia dall ammontare complessivo dei loro redditi e delle loro disponibilità patrimoniali e non già quello tollerato, o subito, o anche concordato con l adozione di particolari criteri di suddivisione delle spese familiari e di disposizione dei redditi personali residui. Si deve considerare rilevante ai fini della decisione la fascia socio-economica consona alle potenzialità economiche della coppia rimanendo 6

7 irrilevante il fatto che i coniugi abbiano tenuto un tenore di vita basso, all insegna del risparmio. Il tenore di vita al quale rapportare il giudizio di adeguatezza dei mezzi a disposizione del coniuge richiedente l assegno è proprio quello dato dalle potenzialità economiche della coppia al momento del divorzio vale a dire dall ammontare complessivo dei loro redditi e dei loro cespiti patrimoniali (Cass. 2005/10210; 2005/19446). Incrementi patrimoniali successivi alla cessazione della convivenza Il tenore di vita non è concetto statico, non basta individuarlo in un valore che rimane fissato al momento della cessazione della convivenza coniugale, poiché la pacifica giurisprudenza della Corte di legittimità impone di tenere in considerazione gli incrementi di reddito che il coniuge obbligato ha ottenuto successivamente alla cessazione della convivenza, qualora siano un normale e prevedibile sviluppo dell attività lavorativa svolta durante il matrimonio. La situazione economica della famiglia va valutata non solo in relazione al tenore di vita al momento della cessazione della convivenza famigliare raffrontato con quello del coniuge richiedente al momento della pronuncia di divorzio, ma pure con riferimento agli eventuali successivi miglioramenti reddituali dovuti al normale prevedibile sviluppo dell attività lavorativa svolta durante il matrimonio, mentre non possono essere valutati i miglioramenti che scaturiscono dai eventi autonomi non collegati alla situazione di fatto e alle aspettative maturate nel corso del matrimonio ed aventi carattere di eccezionalità, in quanto connessi a circostanze del tuttooccasionali ed imprevedibili. La valutazione delle precedenti condizioni economiche deve essere effettuata avendo riguardo al tenore di vita che sarebbe stato presumibilmente mantenuto in caso di continuazione del rapporto e, quindi, tenendo conto anche degli incrementi reddituali dell'ex coniuge obbligato che costituiscono naturale, prevedibile sviluppo dell'attività lavorativa svolta durante il matrimonio, potendo legittimamente e ragionevolmente configurarsi sulla base di aspettative, già presenti durante la convivenza, non aventi carattere di eccezionalità in quanto non connesse a circostanze ed eventi del tutto occasionali ed inimmaginabili (Cass. 2004/13169). Non sono eccezionali, occasionali o imprevedibili gli incrementi patrimoniali dovuti ad emolumenti quali i compensi per lavoro straordinario o i premi di presenze o di produttività. Il c.d. straordinario, pur essendo legato esigenze di servizio non sistematiche, finisce con l essere, almeno in una certa misura, una componente costante della retribuzione; il premio di presenza si sostanza, generalmente, in una somma prevista in via ordinaria e, in parte o in tutto, proporzionata all assiduità del dipendente; il premio di produttività, infine, anche per il suo carattere permanente e, a prescindere dai criteri in base ai quali viene riconosciuto, assume di fatto carattere di integrazione stipendiale. Più in generale deve ritenersi che tutti i miglioramenti economici relativi all attività di lavoro subordinato svolta da ciascun coniuge durante la convivenza matrimoniale, alle dipendenze del datore di lavoro presso il quale l attività era esercitata, costituiscono l evoluzione normale e prevedibile, ancorché non certa, del rapporto di lavoro (Cass. 2005/19446). Il livello di reddito maturato in costanza di matrimonio presenta un tendenziale incremento qualora il coniuge sia un libero professionista titolare dello studio dove esercita la propria attività (nella specie medico-odontoiatra) allorché l incremento proceda secondo una linea che corrisponde al progressivo successo di un professionista preparato e volenteroso, come d altronde era ben ipotizzabile secondo logica, man mano che le capacità personali, l esperienza e la durata delle attività, unite alla sempre miglior struttura operativa, di cui il professionista sia in grado di avvalersi, favoriscono naturalmente l afflusso della clientela (Appello Bologna 10 maggio 2010 n.448). E stato ritenuto prevedibile lo sviluppo della carriera di un ricercatore universitario poi divenuto professore ordinario e affermato professionista (Cass. 2008/23690), La Corte ha cassato la sentenza di merito, la quale aveva ritenuto computabile l'indennità percepita per una carica elettiva assunta dal coniuge onerato successivamente alla separazione, senza motivare in ordine al ritenuto carattere di ordinarietà e prevedibilità dell'incremento economico (Cass. 2004/1487). La Corte ha ritenuto non essere collegato alla situazione di fatto ed alle aspettative maturate nel corso del matrimonio il successo economico conseguito dal coniuge onerato, circa dieci anni dopo la cessazione della convivenza matrimoniale, dalla sua attività libero professionale, rispetto alla 7

8 precedente attività di pubblico dipendente, quale comandante provinciale dei vigili del fuoco (Cass.2007/20204). Decrementi patrimoniali del coniuge onerato Nell ipotesi in cui il mutamento allegato consista nel peggioramento delle condizioni economiche dell obbligato e, più in particolare, nella contrazione dei suoi redditi da lavoro, l incidenza dell evento dedotto non può essere aprioristicamente esclusa in ragione del fatto che il decremento consegua a scelte dell ex coniuge pur non dettate da specifiche esigenze familiari o di salute e, e dunque liberamente operate in ordine all oggetto e alle modalità di svolgimento della propria attività lavorativa: quali, ad esempio, quella di dismettere la precedente attività professionale per intraprenderne altra meno redditizia, ma maggiormente rispondente alle proprie aspirazioni o meno usurante; ovvero quella di limitare l entità del proprio impiego optando per il lavoro a tempo parziale in luogo di quello a tempo pieno. Le scelte in questione non soltanto sono, in sé, pienamente legittime, ma costituiscono altresì esplicazione di fondamentali diritti di libertà della persona, quali quelli di libera disponibilità delle proprie energie fisiche ed intellettive e di libera scelta dell attività lavorativa (Cass. 2006/5378; 2002/4800). Rilevanza dei cespiti ereditari Le aspettative ereditarie, sino al momento dell apertura della successione, sono prive, di per sé, di valenza sul tenore di vita matrimoniale e giuridicamente inidonee a fondare affidamenti economici. Con la conseguenza che mentre le successioni ereditarie che si verifichino in costanza di convivenza coniugale, incidendo sul tenore di vita matrimoniale, concorrono a determinare la quantificazione dell assegno dovuto dal coniuge onerato, quelle che si verifichino dopo non sono idonee a essere valutate sotto detto profilo. In altri termini, l acquisizione di beni per via successoria dopo la cessazione della convivenza non influisce nella valutazione del tenore di vita tenuto dalla famiglia in costanza di matrimonio e, sotto tale profilo, non rileva ai fini della determinazione dell assegno divorzile (Cass. 2010/23508) Onere della prova e dichiarazione dei redditi Il richiedente l assegno di divorzio ha l onere di dimostrare quale fosse il livello socio economico della coppia in costanza di matrimonio e quale la situazione economica esistente al momento della domanda; per altro verso il giudice, in base alla situazione reddituale e patrimoniale della famiglia al momento della cessazione della convivenza, può dedurre, in via presuntiva, il pregresso tenore di vita degli ex coniugi e, in particolare, in mancanza di prova da parte del richiedente medesimo, fare riferimento, quale parametro di valutazione, ai redditi dell onerato risultanti dalla documentazione prodotta (Cass. 2005/19446; 2004/13169; 2002/6541). Impossibilità di procurarsi mezzi adeguati per ragioni oggettive L'impossibilità di "procurarsi gli adeguati mezzi di sostentamento per ragioni obbiettive" costituisce ipotesi non già alternativa, ma meramente esplicativa rispetto a quella della mancanza assoluta di tali mezzi, per cui la particella disgiuntiva o deve leggersi come se fosse la congiunzione e, nel senso che in tanto l assenza di mezzi assume rilevanza in quanto chi la deduce non sia in condizione di procurarseli. L'accertamento della relativa capacità lavorativa va compiuto non nella sfera dell'ipoteticità o dell'astrattezza, bensì in quella dell'effettività e della concretezza, dovendosi, all'uopo, tener conto di tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi del caso di specie in rapporto ad ogni fattore, economicosociale, di carattere individuale, ambientale, territoriale (Cass. 2004/13169). L impossibilità del coniuge richiedente l assegno di divorzio di procurarsi i mezzi adeguati di sostentamento per ragioni oggettive non deve essere imputabile al richiedente e va accertata con riferimento alle finalità perseguite dal legislatore che le condizioni economiche del coniuge più debole non risultino deteriorate per il solo effetto del divorzio (Cass. 2002/432). Nel fare riferimento, tra l'altro, alle condizioni economiche dei coniugi ed al reddito di entrambi, deve riferirsi a detti parametri in concreto; sono inammissibili apprezzamenti probabilistici e non fondati su dati realmente esistenti con riferimento alla specifica fattispecie (nel caso concreto la corte di appello di Bologna aveva ritenuto, quale circostanza decisiva, che "la laurea della donna potrebbe darle un entrata di due, tre milioni al mese" (Cass. 2006/7117). 8

9 La capacità di lavoro e di guadagno dell istante, ove sussistente, deve essere considerata ai fini del riconoscimento del diritto all assegno divorzile e della relativa quantificazione, non potendo il riequilibrio della condizione economica che risulti inadeguata in raffronto la conservazione del tenore di vita coniugale prescindere dalle potenzialità lavorative inespresse e dalla commisurazione dell assegno stesso all importo differenziale, necessario a colmare la riscontrata insufficienza di mezzi, in linea anche potenziale, di cui dispone l avente diritto (Cass. 2011/7601). L indagine del giudice di merito circa la capacità lavorativa del coniuge istante va condotta secondo criteri di particolare rigore e pregnanza, non potendo un attività concretamente espletata solo saltuariamente (nella specie di estetista) giustificare l affermazione della esistenza di una fonte adeguata di reddito, onde negare il diritto all assegno divorzile in capo all istante, specie a fronte della rilevazione del carattere meramente episodico ed occasionale di tale attività. Tale conclusione, condivisibile in un regime economico di piena occupazione, si appalesa del tutto astratta ed inappagante, sul piano della congruenza logica, in relazione all attuale contesto sociale, alla luce del quale si rende, invece, necessaria una indagine compiuta con riferimento alle concrete possibilità lavorativa del soggetto, onde verificare se risulti integrato e escluso il presupposto dell attribuzione dell assegno, vale a dire se il coniuge possiede effettivamente, o sia concretamente in grado di procurarsi, redditi adeguati nel significato richiesto dall articolo 5 (Cass. 1998/6468). B) Quantificazione in concreto a) le condizioni dei coniugi Nuova famiglia, figli e convivenza del coniuge obbligato Qualora siano allegati sopravvenuti oneri familiari dell'obbligato, il giudice deve verificare se detta sopravvenienza determini un effettivo depauperamento delle sue sostanze, facendo carico all'istante - in vista di una rinnovata valutazione comparativa della situazione delle parti - di offrire un esauriente quadro in ordine alle proprie condizioni economico-patrimoniali (Cass. 2006/18367; Cass. 2007/25010). 2005/10197) ed alla formazione di una nuova famiglia legittima, ai quale eventi si conferisce rilevanza nella quantificazione dell assegno all ex coniuge (anche se in alcune pronunce si sottolinea che la scelta della successiva filiazione o della formazione di un nuovo nucleo familiare è da ricollegarsi ad una scelta libera e volontaria non in grado di pregiudicare i precedenti obblighi familiari) ad oneri derivanti dalla convivenza more uxorio del coniuge obbligato. Non sussistendo alcun dovere cogente di mantenimento nel caso di convivenza more uxorio, il coniuge obbligato non può legittimamente accampare l incidenza negativa sulle proprie sostanze dell onere rappresentato dal sostentamento del partner di fatto meno abbiente. Convivenza del coniuge richiedente La precedente giurisprudenza era basa sul principio che il diritto all assegno di divorzio, in linea di massima, permane anche se il suo titolare instauri una convivenza more uxorio con altra persona, salvo che sussistano i presupposti per la revisione dell assegno e cioè che sia data la prova da parte dell ex coniuge onerato, che tale convivenza ha determinato un mutamento in melius -pur se non assistito da garanzie giuridiche di stabilità, ma di fatto adeguatamente consolidato e protraentesi nel tempo delle condizioni economiche dell avente diritto, a seguito di un contributo al suo mantenimento da parte del convivente, o quantomeno di risparmi di spesa derivanti dagli apporti del convivente (Cass. 2004/12557; Cass. 2010/23968). La nuova giurisprudenza della Corte di legittimità (peraltro preceduta da una sentenza del 2003 n ) è andata di contrario avviso ritenendo che qualora la convivenza more uxorio assuma i connotati di stabilità e continuità ed i conviventi elaborino un progetto e un modello di vita in comune, analogo a quello che, di regola, caratterizza la famiglia fondata sul matrimonio, la mera convivenza si trasforma in una vera e propria famiglia di fatto. A quel punto il parametro della adeguatezza dei mezzi rispetto al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale non può non venir meno di fronte all esistenza di una famiglia, ancorché di fatto. Si rescinde così ogni connessione con il tenore e il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e, con ciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile, fondato sulla conservazione di esso. Permane però diversità tra tale situazione e il nuovo matrimonio del coniuge divorziato che fa 9

10 automaticamente cessare il suo diritto all assegno. Nel caso di famiglia di fatto, invero, il diritto all assegno entra in una fase di quiescenza e potrebbe riproporsi, in caso di rottura della convivenza tra i familiari di fatto, e in assenza di una normativa specifica, estranea al nostro ordinamento, che non prevede garanzia alcuna per l ex familiare di fatto, salvo eventuali accordi economici stipulati tra i conviventi stessi (Cass. 2011/17195). b) le ragioni della decisione il criterio delle ragioni della decisione postula un indagine sulla responsabilità del fallimento del matrimonio in una prospettiva comprendente l intero periodo di vita coniugale, e quindi in una valutazione che attenga non soltanto le cause determinanti della separazione, ma anche al successivo comportamento dei coniugi che abbia concretamente costituito un impedimento al ripristino della comunione spirituale e materiale e alla ricostituzione del consorzio familiare (Cass. 2002/13060 nella quale l impedimento è stato individuato nella lunga e ormai consolidata convivenza more uxorio della moglie che ha portato alla riduzione dell assegno divorzile. Nella sentenza, peraltro, la riduzione è ricollegata non soltanto all obiettivo impedimento al ripristino del consorzio familiare, ma anche ai riflessi che detta lunga convivenza non può non avere sull effettiva condizione economica della richiedente). Allo stato visto il cambiamento di rotta della Corte di Cassazione in ordine alla convivenza more uxorio e alla sua incidenza sul riconoscimento dell assegno divorzile, la relazione che può essere valutata ai fini in esame è solo quella del coniuge obbligato alla corresponsione dell assegno. Qualora la separazione sia stata pronunciata con addebito ad entrambi i coniugi, in assenza di specifiche deduzioni delle parti relative al comportamento dei coniugi successivo alla separazione, il criterio in esame diviene sostanzialmente privo di valore orientativo ai fini della quantificazione dell assegno di divorzio (Cass. 2005/10210). c) il contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune si deve avere riguardo sia al reddito del coniuge percettore, sia al lavoro domestico del coniuge che si è dedicato alla famiglia ed alla crescita dei figli, anche se il suo apporto sia stato fornito a livello di normalità e non esuli da ciò che è normalmente necessario per adempiere i doveri previsti in generale dagli artt. 143 e seg. c.c., sia all eventuale conferimento di beni immobili da parte del coniuge proprietario, mentre nessuna rilevanza può riconoscersi agli eventuali aiuti economici prestati ai coniugi dai genitori di uno di essi; il criterio normativo in esame, utilizzabile per determinare la misura dell assegno di divorzio, esige la diretta provenienza del contributo, personale o economico, da parte di uno dei coniugi così come chiaramente ricavabile dall espressione letterale contenuta nella norma la quale esclude la rilevanza dei contributi eventualmente offerti da terzi, estranei alla diade coniugale. L incremento del patrimonio familiare favorito dall intervento liberale di terzi viene comunque tenuto in considerazione nella misura in cui abbia effettivamente concorso a determinare un tenore di vita elevato della famiglia (Cass. 2002/13060). Differente valutazione deve essere effettuata a seconda del regime patrimoniale della famiglia: se era vigente la comunione legale il patrimonio che si è formato anche grazie al contributo, in termini di lavoro domestico, del coniuge economicamente debole, entra in comunione, accrescendo il patrimonio di entrambi i partners in eguale misura; diversamente nel caso di separazione legale dei beni. In quest ultimo caso la valutazione del contributo personale apprestato dal coniuge debole dovrà essere maggiormente significativa perché non ripagata dall acquisto della comproprietà dei beni. d) il reddito di entrambi Il reddito di entrambi i coniugi deve essere stimarsi all attualità e in concreto tramite un adeguato accertamento (Cass. 2006/7117). Le dichiarazione dei redditi, in quanto svolgono una funzione tipicamente fiscale, non rivestono valore vincolante per il giudice che, nella sua valutazione discrezionale, può ben disattenderle fondando il proprio convincimento su altre risultanze probatorie (Cass. 2007/12763; 2006/18239). Le dichiarazioni dei redditi costituiscono solo uno dei mezzi, sia pure privilegiato dalla legge, attraverso il quale il giudice può prendere conoscenza delle condizioni patrimoniali della parte ma del quale può, motivatamente, anche fare a meno (Cass. 97/4067). 10

11 La prova del reddito può essere data con qualsiasi mezzo, compresa la presunzione. L uso di una casa di abitazione costituisce utilità valutabile in misura pari al risparmio di spesa che occorrerebbe sostenere per godere di quell immobile a titolo di locazione. Tale principio deve trovare applicazione sia nell ipotesi che l immobile di proprietà del coniuge obbligato al pagamento dell assegno venga assegnato all altro affidatario dei figli minori, sia nell ipotesi in cui il godimento dell immobile venga riconosciuto al coniuge obbligato posto che in entrambi i casi l utilizzazione della casa costituisce una utilità valutabile sul piano economico che si aggiunge al reddito goduto, alterando l equilibrio delle posizioni patrimoniali dei coniugi quali risultano in base alla considerazione esclusiva dei redditi di ciascuno di essi (Cass. 2010/26197; Cass. 2011/7601). La proprietà di beni immobili di valore, anche se di scarsa redditività, è comunque tale da consentire al coniuge proprietario di mantenere un più elevato tenore di vita per non avere una particolare esigenza di realizzare risparmi, tenuto conto della possibilità di alienare gli immobili in caso di necessità (Cass. 2007/4764) Nella valutazione circa la determinazione dell assegno divorzile devono essere tenuti in considerazione tutti i cespiti patrimoniali compresi quelli immobiliari e temporaneamente improduttivi perché tali cespiti oltre a essere idonei ad assicurare benefici di rilevanza economica a loro titolare, rappresentano comunque una entità che può essere diversamente impiegata o convertita (Cass. 1998/2955). La pensione di invalidità e gli assegni ad essa connessi, inclusa la indennità di accompagnamento e di super invalidità, avendo natura di reddito imponibile vanno compresi nel reddito utile per la determinazione dell importo dell assegno di divorzio, atteso che per espressa previsione del legislatore costituiscono redditi da lavoro dipendente anche le pensioni di ogni genere e gli assegni ad essi equiparate e non è possibile alcuna estensione del beneficio della esclusione contemplato solo per le pensioni di guerra (Cass. 1997/7629). La prova del reddito può essere data oltre che con la documentazione prevista dallo stesso articolo 5 co. 9 con qualsiasi mezzo, compresa la presunzione (Cass. 1996/496). Il patrimonio della famiglia di origine. L entità del patrimonio delle famiglie di appartenenza degli ex coniugi esulano dai parametri legali di riferimento previsti dall articolo 5 legge di divorzio ai fini della commisurazione dell assegno divorzile (Cass. 2011/7601). La solidarietà materiale concretamente mostrata da terzi, quantunque legati da rapporti di stretta parentela al coniuge istante, non è idonea ad attenuare o far cessare, per sé sola, l obbligo primario dell altro coniuge (Cass. 2011/7601; Cass. 1998/4617). Non necessità di accertare i redditi nel loro preciso ammontare. I redditi dei coniugi non devono essere accertati nel loro esatto ammontare, essendo sufficiente una attendibile ricostruzione delle rispettive posizioni patrimoniali complessive, dal raffronto delle quali risulti l inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente a conservare un tenore di vita analogo a quello tenuto in costanza di matrimonio (Cass. 2011/8051). La durata del matrimonio come criterio alla luce del quale devono essere valutati tutti i suddetti elementi La durata del matrimonio non costituisce presupposto per l accertamento del diritto alla corresponsione dell assegno di divorzio; tale accertamento va effettuato verificando l inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente e la durata può influire unicamente sulla misura dell assegno. dello stesso, e cioè il periodo che intercorre tra il momento nel quale esso è contratto e il momento nel quale esso è dichiarato sciolto. La disposizione sulla quantificazione dell'assegno, però, importa che questa sia frutto di una valutazione globale e quindi, imponendo che tutte le condizioni concorrenti alla quantificazione stessa devono essere valutate anche "in rapporto alla durata del matrimonio", non può che importare una diversa rilevanza dei due periodi matrimoniali quello effettivo e quello conseguente alla separazione- sotto il profilo probatorio. Solo il primo periodo, difatti, corrisponde alla effettiva comunione materiale e spirituale dei coniugi e quindi può fungere da parametro "presuntivo" di valutazione delle altre menzionate condizioni, laddove il secondo periodo, essendo venuta meno detta comunione, assurge a parametro solo ove si dimostri la sua effettiva rilevanza rispetto alle 11

12 singole condizioni. Ad esempio la condizione consistente nel "contributo personale ed economico dato da ciascuno... alla formazione del patrimonio di ciascuno (dei coniugi) o di quello comune", se può presumersi per il periodo di convivenza effettiva, abbisogna di dimostrazione per il periodo successivo (Cass. 1995/1616). L elemento della durata del matrimonio deve essere inteso facendo riferimento all intera durata del vincolo che si esaurisce con la pronuncia del divorzio e non con la separazione personale. Ne consegue che nella nozione di contributo dato da ciascuno dei coniugi alla conduzione familiare alla formazione del patrimonio di entrambi deve comprendersi non solo quello fornito nel periodo di convivenza coniugale ma anche quello prestato durante la separazione (Cass. 2006/21805). Non necessità di una puntuale considerazione di tutti i criteri elencati dall articolo 5 co. 6 Con riguardo alla quantificazione dell assegno di divorzio deve escludersi la necessità di una puntuale considerazione -da parte del giudice che dia adeguata giustificazione della propria decisione- di tutti, contemporaneamente, i parametri di riferimento contenute nella norma citata per la determinazione dell importo spettante all ex coniuge, anche in relazione alle deduzioni e alle richieste delle parti, salva restando la valutazione della loro influenza sulla misura dell assegno (Cass. 2005/10210). Il giudice può valutare le condizioni economiche di ambo le parti senza richiamare gli altri criteri di quantificazione così implicitamente apprezzandole in termini di indubitabile prevalenza rispetto a tutti gli altri (Cass. 2004/13169). Il giudice non è tenuto alla puntuale considerazione di tutti, contemporaneamente, i parametri di riferimento indicati, potendo considerare prevalente quello basato sulle condizioni economiche delle parti (Cass. 2006/4764). Secondo il noto e condiviso principio di diritto secondo cui, con riguardo alla quantificazione dell assegno di divorzio, deve escludersi la necessità di una puntuale considerazione, da parte del giudice, che dia adeguata giustificazione della propria decisione, di tutti, contemporaneamente, i parametri di riferimento indicati dall articolo 5 legge di divorzio, ben può essere la misura dell assegno determinata prendendo in argomentata, ponderata e bilaterale considerazione pertinenti ed autonomi criteri di valutazione, ivi comprese le condizioni economiche delle parti, valorizzando la deteriore situazione economica della moglie rispetto a quella del marito e la durata legale del loro matrimonio (Cass 2011/7601). Rilevanza dell assetto economico stabilito o concordato con la separazione nella decisione sul diritto del coniuge all assegno divorzile L accordo dei coniugi in ordine alle condizioni economiche della separazione ovvero le condizioni contenute nella sentenza di separazione non possono assumere alcuna rilevanza ai fini del riconoscimento del diritto all assegno divorzile e della sua quantificazione. È errato, pertanto, fermarsi all assetto economico concordato tra i coniugi o stabilito dal giudice al momento della separazione, perché una cosa è il giudizio di modifica delle condizioni della separazione, che impone di prendere le mosse dall esame delle stesse per accertare se elementi successivamente intervenuti ne impongano una modifica, altra cosa è il giudizio di divorzio nel quale la valutazione circa l an e il quantum dell assegno divorzile ha propri e diversi presupposti, tra i quali non è annoverato quello delle condizioni della separazione. Se si voglia dare rilevanza al regime concordato dai coniugi con la separazione consensuale, è necessario che questo dato venga valutato soltanto come indice, affiancato alle altre emergenze processuali, del tenore di vita goduto dei coniugi al momento della cessazione della convivenza e dei redditi degli stessi, poiché, data la diversità delle discipline sostanziali, della natura, struttura e finalità dei relativi trattamenti, correlate a diversificate situazioni, e delle rispettive decisioni giudiziali, l assegno divorzile, presupponendo lo scioglimento del matrimonio, prescinde dagli obblighi di mantenimento di alimenti, operanti nel regime di convivenza e di separazione, e costituisce effetto diretto della pronuncia di divorzio, con la conseguenza che l assetto economico relativo alla separazione può rappresentare il mero indice di riferimento nella misura in cui appaia idoneo a fornire utili elementi di valutazione (Cassazione 2008/1758). L assetto economico concordato dalle parti in sede di separazione consensuale può validamente essere assunto come indice di riferimento ai fini valutativi del tenore della pregressa vita coniugale e delle condizioni patrimoniali delle parti (Cass. 2011/7601). 12

13 L assetto economico stabilito dalle parti negli accordi separati può essere richiamato solo ad ulteriore conforto delle conclusioni frutto delle valutazioni inerenti la consistenza patrimoniale dei coniugi al momento della decisione e il tenore di vita degli stessi goduto al momento della convivenza coniugale (Cass. 2011/8051). Non è vincolante per il giudice del divorzio l accordo concluso dai coniugi in sede di separazione consensuale che individua il termine di scadenza del versamento del contributo di mantenimento a favore del coniuge debole, né l impegno di questi ad adoperarsi per rendere più fruttuoso il suo patrimonio. Il giudice deve procedere alla ponderata e bilaterale valutazione dei criteri indicati dalla legge, pure richiamando solo ad ulteriore conforto delle espresse conclusioni anche l assetto economico stabilito dalle parti negli accordi separatizi (Cass. 2011/8051). La decorrenza dell assegno divorzile L assegno di divorzio decorre dalla data della sentenza e quindi dalla data del suo passaggio in giudicato in conseguenza della natura costitutiva di tale pronuncia. Con la riforma legislativa che ha reso la sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva tra le parti, l assegno decorre dalla pubblicazione della sentenza stessa. Con la conseguenza che durante il giudizio divorzile, l assegno che può essere stabilito dal presidente in via provvisoria ed urgente a favore del coniuge debole è ancora l assegno di mantenimento del coniuge separato. Il principio enunciato nell'art. 4, tredicesimo comma, della legge 1 dicembre 1970, n. 898 (nel testo sostituito ad opera dell'art. 8 della legge 6 marzo 1987, n. 74) - secondo il quale il giudice del merito può far decorrere l'assegno di divorzio, ove ne ricorrano le condizioni, dal momento della domanda - ha una portata generale ed è quindi applicabile non solo nell'ipotesi, espressamente prevista, in cui si sia pronunciato il divorzio con sentenza non definitiva, ma anche in quella in cui con la stessa decisione si sia dichiarato lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio e si sia condannato un coniuge a corrispondere all'altro l'assegno di divorzio, senza peraltro che sia necessaria un'apposita domanda di parte in ordine alla decorrenza dell'assegno; ciò non costituisce deroga al principio secondo il quale l'assegno di divorzio, trovando la propria fonte nel nuovo "status" delle parti, decorre dal passaggio in giudicato della relativa statuizione, bensì rappresenta un temperamento a tale principio, col conferire al giudice il potere discrezionale, in relazione alle circostanze del caso concreto, di disporre la decorrenza di esso dalla data della domanda, senza che a tal fine la pronuncia di sentenza non definitiva costituisca un necessario requisito per l'esercizio di detto potere. (Cass. 2006/7117) Se il giudice nel determinare l assegno di divorzio deve fare riferimento ai redditi dei coniugi relativi al momento in cui è pronunciata la sentenza di divorzio, tale principio riguarda solo l an debeatur, ma non interferisce sull esigenza che il quantum sia determinato alla stregua dell evoluzione intervenuta nel corso del giudizio delle condizioni economiche dei coniugi, né sulla legittimità di determinare le misure e decorrenze differenziate dalle diverse date in cui i mutamenti si siano verificati (Cass. 2010/16297). È possibile pertanto che il giudice determini la misura dell assegno non in maniera unitaria, ma prevedendo misure e decorrenze differenziate nel tempo. La decorrenza unica o differenziata nel tempo dell assegno di mantenimento dipende dall accertamento dei fatti e dalla valutazione discrezionale del giudice e non da un principio di diritto perché le norme vigenti consentono entrambe le soluzioni in rapporto alle diverse peculiarità delle fattispecie concrete. In mancanza di diverse determinazioni la decorrenza dell assegno divorzile coincide con il passaggio in giudicato della sentenza (Cass. 2007/24932). Invece, nella separazione, avendo la sentenza natura determinativa analoga a quella pronunciata in tema di alimenti, qualora nella sentenza non sia fissata una decorrenza differente vale il principio, più volte affermato dalla corte di legittimità, secondo cui l assegno di mantenimento a favore del coniuge decorre dalla data della relativa domanda, in applicazione del principio per il quale un diritto non può restare pregiudicato dal tempo necessario per farlo valere in giudizio (Cass. 2007/24932). Ripetibilità delle maggiori somme corrisposte a titolo di assegno divorzile 13

14 È pacifica la irripetibilità delle somme percepite in eccesso in relazione all assegno di mantenimento riscosso dal coniuge separato. La natura dell assegno di divorzio, però, non ha necessariamente attinenza al mantenimento né ha funzione alimentare perché non postula necessariamente lo stato di bisogno. L assegno di divorzio, attribuito allo scopo di evitare l apprezzabile deterioramento delle precedenti condizioni di vita, pur essendo di natura eminentemente assistenziale, non necessariamente sempre soddisfa vere esigenze di mantenimento o di carattere alimentare. Questa funzione, d altronde, non può essere aprioristicamente e genericamente esclusa in ogni caso, perché il tenore di vita durante il periodo matrimoniale potrebbe non essere stato molto alto o perché il gioco dei fattori di delimitazione dell assegno, previsti pure dal citato articolo 5, potrebbero averlo ridotto una somma molto modesta, prossima ai livelli alimentari. In casi consimili e cioè quando l entità dell assegno di divorzio sia molto modesta, bastevole a soddisfare solo esigenze di carattere alimentare, non sussistono differenze giuridicamente apprezzabili tra questo e l assegno di mantenimento tali da giustificare la ripetibilità delle maggiori somme percepite a titolo di assegno di divorzio, rispetto a quelle definitivamente assegnate. E ciò per gli stessi motivi indicati nella giurisprudenza consolidata formatasi in relazione all assegno di mantenimento, riconducibili anche al fatto che le somme, se obiettivamente esigue, si presumono consumate per il sostentamento del beneficiario, non avendo costui avuto la possibilità di accantonarne una parte per l eventuale restituzione (Cass. 2002/13060). Osservazioni finali Il criterio delle condizioni economiche dei coniugi L atteggiamento della giurisprudenza nel riconoscere l assegno divorzile al coniuge economicamente più debole è impregnato di una marcata matrice assistenziale. Il diritto viene riconosciuto allorché i redditi di un coniuge siano significativamente inferiori a quelli dell altro. Spesso vengono comparati i redditi dei coniugi in termini numerici, per esempio sottolineando che l uno è il doppio o il triplo dell altro ovvero calcolando gli incrementi o i decrementi patrimoniali riscontrati al momento della decisione rispetto ai redditi percepiti dai coniugi al momento della cessazione della convivenza in termini di frazioni o di percentuali. In tali casi spesso non si procede alla valutazione degli ulteriori parametri indicati nell articolo 5 che dovrebbero concorrere al riconoscimento in concreto dell assegno e alla sua quantificazione e fungere come criteri di moderazione e di diminuzione della misura dovuta dal coniuge obbligato. La Corte di Cassazione, in tali casi, non rileva carenza di motivazione o violazione di legge evidenziando che la valutazione può essere incentrata anche unicamente sulla differenza dei redditi delle parti quando si ritenga prevalente il criterio delle condizioni economiche dei coniugi rispetto a tutti gli altri criteri (Cass. 2005/19446; Cass /26197). Ne consegue che lo schema logico/giuridico fornito dalle Sezioni Unite del 90 che, in quanto elastico e composito, può essere un valido strumento per individuare la soluzione più equa e calzante ai diversi tipi di matrimonio ed alla varietà delle situazioni personali, non è sempre ed adeguatamente utilizzato nella decisione del caso concreto. Il lavoro del coniuge debole Si osserva inoltre che la possibilità del coniuge debole di procurarsi mezzi adeguati viene riconosciuta con difficoltà a scapito dei principi, comunque affermati, della responsabilizzazione dei coniugi, della realizzazione della propria personalità, della necessità di raggiungere l autonomia economica al momento dello scioglimento del vincolo coniugale: la capacità di lavoro, infatti, non deve essere valutata in astratto, ma tenendo conto delle concrete circostanze fisiche, ambientali ed economiche del coniuge sprovvisto di mezzi. Circostanze che portano ad affermare la obiettiva impossibilità di procurarsi mezzi adeguati sono, per esempio, la presenza di figli minori che necessitano di assistenza continuativa, di figli, anche non più minorenni, soggetti a cure particolari a causa delle precarie condizioni di salute, il precario stato di salute dello stesso coniuge richiedente, ovvero la sua età, la mancanza di un titolo di studio, l assenza di una pregressa esperienza lavorativa, le difficili condizioni del mercato del lavoro. 14

15 Invero, se si giunge ad un divorzio, come nella maggioranza dei casi accade, ad un età compresa tra i 40 e 50 anni, è molto probabile che il coniuge debole, solitamente la donna, abbia difficoltà a procurarsi un reddito da lavoro perché durante la convivenza coniugale si è occupata solo o prevalentemente della famiglia o ha cessato di lavorare, o significativamente ridotto il lavoro extradomestico, alla nascita dei figli, oppure ha collaborato nell attività del marito, o ha svolto lavori saltuari o part-time. Se risulta difficile sostenere che, in concreto, una donna cinquantenne casalinga, possa inserirsi nel modo del lavoro, diversa è la valutazione che potrebbe essere effettuata nel caso di donne più giovani, magari con un titolo di studio, o con una precedente esperienza lavorativa. Se invece la valutazione deve essere effettuata rigorosamente in concreto con esclusione di un giudizio probabilistico seppur ragionevole, sarà molto difficile riconoscere la capacità di lavoro del coniuge richiedente l assegno che in concreto non lavora, con il rischio che l assegno divorzile assuma i connotati di una pensione che permane vita natural durante e che può cessare solo se il coniuge percettore dell assegno si risposi o intraprenda una convivenza more uxorio. Gli incrementi patrimoniali Non solo il parametro di riferimento cui commisurare l assegno divorzile è il tenore di vita goduto dalla coppia durante la convivenza matrimoniale, ma devono tenersi in considerazione gli incrementi di reddito frutto del successo, della fatica, della capacità del coniuge obbligato, ottenuti successivamente alla cessazione della convivenza. Ciò porta alla conseguenza che l ex coniuge ha diritto di condividere e di partecipare ai successi professionali dell altro ottenuti successivamente alla interruzione della vita comune e quindi quando sia ad essi rimasto del tutto estraneo. Né il principio che deve trattarsi di sviluppi naturali e prevedibili della attività professionale svolta durante il matrimonio, se applicato in modo ampio, trasforma comunque il coniuge richiedente in coautore o promotore di quei successi. Si pensi alla carriera di un impiegato che diventi dirigente, di un ricercatore che diventi professore universitario, di un giovane avvocato che diventi titolare di un importante studio professionale anni dopo la cessazione della vita comune, con conseguenze difficilmente accettabili sul piano dell equità. La durata del matrimonio Lo strumento che potrebbe, nel rispetto del diritto vivente, offrire una soluzione maggiormente equa e più in sintonia con l attuale sentire sociale, attenuando un sistema che in molti casi garantisce rendite parassitarie e vitalizie è quello di una puntuale, attenta e rigorosa applicazione del criterio della durata del matrimonio. E necessario, dunque, distinguere tra unioni di lunga durata, a maggior ragione se con figli, nelle quali solitamente la donna ha impiegato tutte le sue energie all interno della famiglia, dedicandosi alla cura della prole, alla persona del coniuge ed alla casa, consentendo al marito di dedicarsi integralmente alla carriera e sollevandolo da ogni mansione domestica, facendo affidamento sulla possibilità di continuare per tutta la vita ad usufruire del reddito e del patrimonio familiare, unioni nelle quali l entità dell assegno divorzile dovrebbe essere riconosciuta nel massimo, al fine di consentire effettivamente al coniuge debole un tenore di vita adeguato, dalle unioni di breve durata, magari senza figli, allorché la donna è in grado di cercare proficuamente una attività lavorativa. In tali unioni di breve durata è particolarmente stridente che l ex coniuge possa godere dei successi professionali dell altro, con il quale ha convissuto per pochi anni e/o che venga giustificato nella sua mancanza di adeguata volontà nel trovare una attività lavorativa. Se ciò può avvenire durante il periodo separativo, destinato a essere provvisorio e di breve durata, nel quale l elemento della durata della convivenza matrimoniale non assume rilievo per il riconoscimento e la quantificazione dell assegno di mantenimento (Cass. 2004/23378 la quale nel caso di convivenza durata 8 mesi la chiarito che: la durata del matrimonio non rientra negli elementi costitutivi del diritto all assegno di mantenimento essendo questi solo la non imputabilità della separazione, la mancanza di adeguati redditi propri che non consentano il mantenimento del tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio e la sussistenza di una disparità economica tra le parti) e se ciò può essere coerente con la necessità di consentire al coniuge che ha preferito dedicarsi alla famiglia confidando nelle potenzialità economiche dell altro di reinserirsi nel mondo del lavoro garantendogli un periodo 15

16 cuscinetto di relativa tranquillità, non appare accettabile che analoga soluzione si applichi al momento dello scioglimento del matrimonio, quando il vincolo e di ogni rapporto personale delle parti vengono meno. Il criterio della durata del matrimonio consente di modulare nel concreto la decisione, anche nelle situazioni intermedie di matrimoni di media durata, contemperando i contrapposti interessi delle parti. Le nuove realtà familiari Le considerazioni sopra svolte assumono ancora maggior significato se si riflette in ordine alle modifiche del costume sociale. Sempre più spesso il matrimonio non dura tutta la vita, i divorzi aumentano, gli ex coniugi intraprendono nuove convivenze più o meno stabili, vere e proprie convivenze more uxorio, o famiglie di fatto che, come chiarito anche dalla recente sentenza della Cassazione del maggio 2011 n , sono vere e proprie famiglie portatrici di valori di stretta solidarietà, di arricchimento e sviluppo della personalità di ogni componente e di educazione ed istruzione della prole, che trovano, seppur indirettamente, anche nella carta costituzionale una possibile garanzia quale formazione sociale in cui si svolge la personalità dell individuo, ai sensi dell articolo 2 della Costituzione, ovvero contraggono nuovi matrimoni. Seppur de iure condito nessun obbligo di mantenimento grava sui conviventi o sui componenti della famiglia di fatto, ciononostante, è dato pacifico che gli stessi collaborino alla conduzione della famiglia, al sostentamento di tutti i suoi componenti, a maggior ragione se vi sono figli naturali, e alla costruzione di un progetto di vita comune di natura anche economica. Se poi si forma una nuova famiglia legittima l obbligo di mantenimento trova il suo fondamento giuridico negli artt. 143 e seg. del c.c. Tutelare l ex coniuge all esito di un matrimonio di breve durata, rendendolo addirittura partecipe degli incrementi reddituali che caratterizzano solitamente il percorso professionale di persone giovani ben inserite nel mondo del lavoro, assegno tendenzialmente perpetuo e che costituisce il varco di accesso per ottenere le tutele collegate all assegno di divorzio (pensione di reversibilità e trattamento di fine rapporto), appare iniquo e lesivo degli interessi nel nuovo nucleo "familiare". Trib. Firenze, ordinanza 22 maggio 2013 (Pres., est. Palazzo) DIVORZIO - ASSEGNO DIVORZILE - PRESUPPOSTI PER L'ATTRIBUZIONE E RELATIVA QUANTIFICAZIONE - NECESSITÀ, SECONDO L'INTERPRETAZIONE ASSURTA A "DIRITTO VIVENTE", CHE IN PRESENZA DI DISPARITÀ ECONOMICA FRA I CONIUGI SIA GARANTITO A QUELLO ECONOMICAMENTE PIÙ DEBOLE IL MEDESIMO TENORE DI VITA GODUTO IN COSTANZA DI MATRIMONIO - ALTERAZIONE DELLA FUNZIONE ASSISTENZIALE DELL'ASSEGNO - ATTRIBUZIONE AL CONIUGE DIVORZIATO DI UNA TUTELA MAGGIORE DI QUELLA RICEVUTA IN COSTANZA DI MATRIMONIO - ESORBITANZA DALLE ESIGENZE DI SOLIDARIETÀ POST-MATRIMONIALE - CONTRASTO CON TREND NORMATIVI CONSOLIDATI NEGLI ALTRI PAESI DELL'UNIONE EUROPEA - ANACRONISMO LEGISLATIVO. - LEGGE 1 DICEMBRE 1970, N. 898, ART. 5, COMMA 6, COME MODIFICATO DALL'ART. 10 DELLA LEGGE 6 MARZO 1987, N. 74. L'obbligo di assegnare al coniuge economicamente più debole un assegno volto a garantire il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio viola il principio costituzionale di ragionevolezza. Esiste infatti una palese contraddizione logica oltre che giuridica - che appare irragionevole, secondo i canoni della giurisprudenza costituzionale - fra l'istituto del divorzio, che ha come scopo proprio quello della cessazione del matrimonio e dei suoi effetti, e la disciplina in questione, che di fatto proietta oltre l'orizzonte matrimoniale il «tenore di vita» in costanza di matrimonio quale elemento attributivo e quantificativo dell'assegno, prolungando all'infinito i vincoli economici derivanti da un fatto (il matrimonio) che non esiste più proprio a seguito del divorzio, senza che vi sia necessariamente una giustificazione adeguata sotto il profilo della tutela di interessi e diritti costituzionali o garantiti dalla Costituzione. Il diritto vivente in questione appare quindi irragionevole perchè conduce ad esiti palesemente irrazionali in quanto incompatibili con la stessa ratio legis. Si può aggiungere scopo dell'art. 5 comma VI della legge n. 898/1970, anche alla luce della sua formulazione letterale, era quello garantire all'assegno divorzile una finalità assistenziale. Individuare il 16

17 presupposto dell'assegno post-coniugale nello sbilanciamento delle situazioni patrimoniali degli ex coniugi e poi quantificarlo nella cifra congrua a «mantenere il tenore di vita coniugale», tuttavia, non costituisce un «arricchimento» della funzione assistenziale indicata dalla legge, ma una sua alterazione, che travalica il dato normativo e la stessa intenzione del legislatore. L'interpretazione prevalsa nel diritto vivente, infatti, non attribuisce più all'assegno divorzile una funzione dì «assistenza» del coniuge più debole, bensì la garanzia, per quest'ultimo, di mantenere per tutta la vita un tenore di vita agiato. Divorzio ed Eredità Importanti effetti in tema di diritto ereditario ineriscono alla sentenza di divorzio. Tale pronunzia, infatti, eliminando il rapporto di coniugio, comporta, in capo all ex coniuge superstite, sia la perdita della qualità di successore legittimo che di erede legittimario ex art. 536 c.c. Nessun motivo di legge sembrerebbe essere invece ostativo a che un ex coniuge, nel redigere le proprie volontà testamentarie, includa tra gli eredi l altro ex coniuge, nell ottica di uno ius disponendi del testatore che contempla l ex coniuge al pari di qualunque altro erede designato. Tale ipotesi deve comunque ritenersi, nella realtà, residuale. E non è da sottovalutare l importanza sulla validità di una tale disposizione a seconda dei casi in cui il testamento sia stato redatto antecedentemente o, al contrario, successivamente, la sentenza di divorzio. I sopradescritti effetti del divorzio cominciano a decorrere, ex art. 10 L. n. 898/1970, dal giorno dell annotazione della sentenza presso l Ufficio della Stato civile. Assegno Successorio L art. 9 bis della l. n. 898/1970 prevede però, in tema di solidarietà post-coniugale, a favore dell ex coniuge superstite, un diritto ad un assegno periodico a carico dell eredità, detto assegno successorio. Presupposti affinché tale richiesta sia legittimamente avanzata sono: la titolarità del diritto dell assegno divorzile (ex art. 5 della legge sul divorzio) lo stato di bisogno, da intendersi come incapacità al soddisfacimento dei bisogni primari essenziali. La valutazione del se e del quantum dell assegno a carico dell eredità è comunque rimessa al Giudice che deve tener conto dell'importo dell'assegno di mantenimento, dell'entità dello stato di bisogno, dell'eventuale presenza di una pensione di reversibilità, della consistenza dell asse ereditario, del numero degli eredi e delle loro condizioni economiche. L'assegno successorio invece non è contemplato nel caso in cui gli obblighi patrimoniali previsti dall'art. 5 siano stati soddisfatti in un unica soluzione (su accordo delle parti, infatti, la corresponsione dell'assegno può avvenire in nica u soluzione). Tale diritto decade qualora l ex coniuge passi a nuove nozze o cessi lo stato di bisogno. 17

18 PENSIONE DI REVERSIBILITA Un importante effetto economico direttamente connesso al divorzio viene disciplinato dall articolo 9 della legge 898 del 1970, così come modificato dalla L. 74 del La pensione di reversibilità costituisce l erogazione previdenziale che, alla morte del lavoratore pensionato (per vecchiaia, anzianità o inabilità), spetta ai componenti del suo nucleo familiare, cioè il coniuge, i figli, e, a particolari condizioni, anche ai nipoti minori, i genitori, i fratelli e le sorelle. Il secondo comma del succitato articolo 9 statuisce che in caso di morte dell ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, il coniuge rispetto al quale è stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e sempre che sia titolare di assegno ai sensi dell art. 5, alla pensione di reversibilità, sempre che il rapporto da cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza. Dall esegesi di tale disposizione si comprende come il coniuge divorziato abbia, comunque, diritto alla pensione di reversibilità dell ex coniuge defunto al ricorrere, congiuntamente di alcuni presupposti tassativi. -In primo luogo la legge richiede che il coniuge superstite, per godere di tale beneficio economico sia titolare di un assegno divorzile. E proprio da questo primo presupposto che si coglie la ratio del comma secondo dell art. 9; di fatti, se come sopra abbiamo specificato, si accoglie la teoria secondo cui l assegno di divorzio ha funzione assistenziale, tale dovere di solidarietà non cessa neanche con la morte di uno dei coniugi e, di conseguenza, la quota pensione del de cuius continuerà ad assicurare la stessa funzione assolta dall assegno e, cioè, a garantire all ex coniuge, in virtù dell ultrattività degli obblighi derivanti dal matrimonio, la possibilità di condurre una vita dignitosa e equilibrata. La Corte dei Conti, con sentenza n. 7 del 2005, ha specificato che, affinché sorga il diritto alla corresponsione della pensione di reversibilità, occorre solamente che la sentenza di divorzio abbia determinato il diritto a beneficiare di un assegno divorzile, anche se poi effettivamente e concretamente l importo pattuito non sia mai stato goduto. Non è però sufficiente il possesso delle condizioni che legittimino astrattamente la possibilità del riconoscimento dell assegno: è necessario che sia riconosciuto in concreto da un provvedimento giudiziale: Cass. n 13899/2010 ha precisato che Nel novero dei provvedimenti giurisdizionali che hanno attitudine ad attribuire un assegno di divorzio non rientrano i provvedimenti temporanei e urgenti previsti dall art. 4 n. della legge sul divorzio, diretti ad apprestare un regolamento essenziale e immediato al coniuge nella prospettiva del divorzio, con funzione anticipatoria alle statuizioni della sentenza di divorzio, la quale soltanto ai sensi dell art 4 comma 10 della legge sul divorzio, in tale giudizio ha efficacia costitutiva rispetto all assegno che uno degli ex coniugi debba all al altro per le esigenze proprie di quest ultimo. Estendendo la portata applicativa dell articolo 9 della legge 898/1970, la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 286/1987, premettendo che i trattamenti pensionistici di reversibilità trovano fondamento nella particolare solidarietà che si crea tra persone già legate dal vincolo di coniugio [ ]e che continua ad avere effetti rilevanti anche dopo lo scioglimento del matrimonio, ha riconosciuto il diritto a conseguire il trattamento di reversibilità anche al coniuge superstite separato per sua colpa con sentenza passata in giudicato. Tale assunto è stato oggetto di una ulteriore e recente pronuncia della Consulta che con la sentenza n /2003 ha ribadito che il coniuge separato per colpa, o al quale la separazione sia stata addebitata, è equiparato, in tutto e per tutto, al coniuge superstite, separato e non, ai fini della pensione di reversibilità, atteso che opera in suo favore la presunzione legale di vivenza a carico del lavoratore al momento della morte, ed indipendentemente dalla circostanza che versi o meno in stato di bisogno o sia beneficiario di un assegno di mantenimento o altra provvidenza di tipo alimentare. -In aggiunta alla condizione del godimento di un assegno divorzile, la legge richiede, come ulteriore requisito, il fatto che il coniuge superstite non sia passato a nuove nozze. La ratio di 18

19 tale assunto, non necessita di particolari chiarimenti, posto che la funzione assistenziale riconosciuta a tale contributo economico viene meno laddove il soggetto beneficiario contragga un nuovo matrimonio, proprio perché, in questa ipotesi, i medesimi doveri di solidarietà morale ed economica slittano in capo al nuovo coniuge. -Infine, si richiede che il rapporto di lavoro da cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza di divorzio: anche questo requisito ha ovvie ragioni: l ex coniuge non può godere di ricchezze e benefici che il de cuius abbia accumulato posteriormente al divorzio. Può poi capitare che il de cuius divorziato si sia successivamente risposato: che cosa accade nel caso di concorso tra coniuge divorziato e il coniuge superstite? La materia dei diritti previdenziali del coniuge divorziato è stata oggetto di una evoluzione normativa che è stata compiutamente ripercorsa da Cass., S.U., , n Il testo originario dell'art. 9 della l. n. 898 del 1970, disciplinava la sola ipotesi del concorso del coniuge divorziato con il coniuge superstite come segue: «In caso di morte dell'obbligato, il tribunale può disporre che una quota della pensione o di altri assegni spettanti al coniuge superstite, sia attribuita al coniuge o ai coniugi rispetto ai quali sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili». In forza di tale previsione, pertanto, il diritto previdenziale del coniuge divorziato era privo di autonomia, in quanto poteva essere fatto valere soltanto nei confronti del coniuge superstite, ed era oggetto di una valutazione discrezionale da parte del tribunale, che infatti poteva anche non riconoscerlo. La situazione non era mutata sostanzialmente neppure a seguito della l. 1 agosto 1978, n. 436, che, con il suo art. 2, ha novellato l'art. 9 della l. n. 898/1970, introducendo l'ipotesi della mancanza del coniuge superstite, così prevedendo al secondo comma: «Se l'obbligato alla somministrazione dell'assegno periodico di cui all'art. 5 muore senza lasciare un coniuge superstite, la pensione e gli altri assegni che spetterebbero a questo possono essere attribuiti dal tribunale, in tutto o in parte, al coniuge rispetto al quale è stata pronunciata la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio».nella medesima occasione veniva altresì ridisegnata, e comunque confermata, in un ulteriore comma (quarto), l'ipotesi del concorso del coniuge divorziato con il coniuge superstite, mediante la previsione secondo cui, in presenza del coniuge superstite, «una quota della pensione e degli altri assegni a questo spettanti può essere attribuita dal tribunale al coniuge rispetto al quale è stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio...». In forza delle richiamate disposizioni, dunque, il regime dei diritti pensionistici a favore del coniuge divorziato, precedente alla riforma operata dalla l. n. 74 del 1987, aveva le seguenti caratteristiche: il diritto del coniuge divorziato non aveva ad oggetto la vera e propria pensione di reversibilità, ma rappresentava la prosecuzione dell'assegno di divorzio, mentre, secondo altro orientamento, tale diritto era tutt'al più assimilabile al credito pensionistico previsto dalla l. 29 aprile 1976, n Inoltre, il diritto del coniuge divorziato non era autonomo, bensì insisteva sul trattamento di cui era unico titolare il coniuge superstite, e non si operava quindi una ripartizione della pensione di reversibilità fra più soggetti tutti ugualmente titolari, anche se pro quota, del trattamento pensionistico. Ancora, la pensione non era oggetto di un vero e proprio diritto, bensì di una semplice aspettativa, trovando infatti la propria fonte in un provvedimento discrezionale del tribunale, che la attribuiva, in tutto od in parte, utilizzando gli stessi criteri di attribuzione adottati per la decisione in tema di assegno divorzile (assistenziale, compensativo, retributivo). Con la novella del 1987, la materia subisce profondi mutamenti. Il testo dell'art. 9 viene così innovato: «(2 comma) In caso di morte dell'ex coniuge e in assenza di un coniuge superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, il coniuge rispetto al quale è stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e sempre che sia titolare di assegno ai sensi dell'articolo 5, alla pensione di reversibilità, sempre che il rapporto da cui trae origine il trattamento pensionistico sia anteriore alla sentenza»; e, con riferimento al concorso fra coniuge divorziato e coniuge superstite, «(3 comma) Qualora esista un coniuge 19

20 superstite avente i requisiti per la pensione di reversibilità, una quota della pensione e degli altri assegni a questi spettante è attribuita dal tribunale, tenendo conto della durata del rapporto, al coniuge rispetto al quale è stata pronunciata la sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e che sia titolare dell'assegno di cui all'articolo 5. Se in tale condizione si trovano più persone, il tribunale provvede a ripartire fra tutti la pensione e gli altri assegni, nonché a ripartire tra i restanti le quote attribuite a chi sia successivamente morto o passato a nuove nozze». In forza di tali innovazioni, dunque, i diritti pensionistici a favore del coniuge divorziato assumono le seguenti caratteristiche: il diritto dell'ex coniuge ha ad oggetto la vera e propria pensione di reversibilità astrattamente spettante al coniuge superstite ed acquista autonomia rispetto all'assegno di divorzio ed ai presupposti della sua attribuzione e successiva revisione; il coniuge divorziato ha un vero e proprio diritto alla pensione nei confronti dell'ente erogatore della stessa e non nei confronti dell'eventuale coniuge superstite, con il cui omologo diritto concorre pariteticamente quello del coniuge divorziato, ciascuno in ragione di una quota della pensione stessa; fonte di tale diritto, anche in caso di concorso, è la legge, sul semplice presupposto della morte dell'ex coniuge che versava l'assegno divorzile, mentre l'intervento del giudice diviene necessario soltanto - in caso di concorso del divorziato con il coniuge superstite - al fine della liquidazione delle rispettive quote di spettanza dei vari aventi diritto; il diritto pensionistico diviene autonomo rispetto al diritto all'assegno divorzile ed ai presupposti per la sua attribuzione, con la conseguenza - in ipotesi di concorso - che il giudice dovrà liquidare le quote di spettanza, tenendo conto del criterio aritmetico della durata legale del rapporto coniugale. In forza di tale principio, dunque, non assumono rilevanza le rispettive situazioni di fatto, quali convivenza more uxorio, condizioni economiche, salute, disponibilità di alloggi, età, capacità lavorativa, relative all'uno o all'altro coniuge, divorziato o superstite. Le rilevanti differenze esistenti fra il nuovo ed il previgente regime hanno fatto propendere la giurisprudenza - nota_3 per la non retroattività della novella del 1987, che quindi si applica in relazione ai decessi di coniugi divorziati posteriori al 12 marzo 1987, data della sua entrata in vigore. In merito al criterio aritmetico prescelto dal Legislatore ("durata del rapporto"), si sono subito affermati orientamenti interpretativi di segno opposto. Da un lato, si è infatti sostenuto che detta "durata" si riferisce al rapporto coniugale, in quanto parametro dotato di maggiore omogeneità e "certezza" di altri, nel raffronto fra le situazioni dei due coniugi, quello divorziato e quello superstite; tesi, questa, sostanzialmente fatta propria dalle stesse pronunce emanate nei primi due gradi di giudizio, in relazione al caso concreto in commento. D'altro canto, si è affermato che l'art. 9, in commento, si riferisce alla durata del "rapporto", senza specificare la natura della convivenza al medesimo riconducibile, se coniugale ovvero semplicemente di fatto; si è sostenuto inoltre che la pensione prosegue la funzione dell'assegno divorzile, cosicché dovrebbero assumere rilevanza anche le rispettive condizioni economiche degli aventi diritto, secondo un criterio "misto". Peraltro - si è detto - ogniqualvolta il Legislatore abbia voluto ancorare la spettanza di diritti a criteri automatici, lo ha previsto espressamente, ad esempio, in tema di trattamento di fine rapporto spettante al coniuge divorziato, dove infatti l'art. 12 bis, l. n. 898/1970, sancisce al comma 2 che la percentuale di indennità di fine rapporto spettante al coniuge divorziato "è pari al quaranta per cento dell'indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio". Infine, si è eccepito che anche il parametro della convivenza è, analogamente a quello della durata legale del matrimonio, omogeneo sia al coniuge divorziato che a quello superstite. Del problema fu investita la Corte costituzionale, che, nel giudizio di legittimità dell'art. 9, comma 3, l. div., denunciato per la sua ritenuta contrarietà ai principi di solidarietà sociale e di razionalità (artt. 3 e 38, Cost.), ha emanato la ben nota decisione interpretativa di rigetto, con la quale ha affermato che del criterio aritmetico della durata del rapporto coniugale si deve senz'altro "tener conto" - come appunto prescrive la norma impugnata, che infatti enuncia l'inciso "tenendo conto della durata del rapporto" - come criterio necessario, ma non esaustivo, bensì concorrente con altri criteri facenti leva sulla funzione solidaristica della pensione di reversibilità a favore del coniuge divorziato; 20