1.7 Il nuovo diritto di famiglia dopo la L. 219/2012 e il D.Lgs. 154/2013

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1 Famiglia e filiazione: profili generali 1.7 Il nuovo diritto di famiglia dopo la L. 219/2012 e il D.Lgs. 154/2013 La L. 219/2012 ha eliminato le residue distinzioni tra figli legittimi (ora «figli nati nel matrimonio) e figli naturali (ora «figli nati fuori del matrimonio»), affermando il principio dell unicità dello stato giuridico dei figli. In particolare, la legge: ha riformato la materia della filiazione, applicando il principio «tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico»; ha delegato il Governo a intervenire sulle disposizioni vigenti per eliminare ogni residua discriminazione tra figli legittimi, naturali e adottivi; ha ridefinito le competenze di tribunali ordinari e tribunali dei minorenni in materia di procedimenti di affidamento e mantenimento dei figli; ha dettato disposizioni a garanzia del diritto dei figli agli alimenti e al mantenimento. La legge è intervenuta sulla disciplina della parentela, novellando l art. 74 c.c., così da specificare che il vincolo sussiste tra le persone che discendono da un medesimo stipite, indipendentemente dal carattere matrimoniale o extramatrimoniale della filiazione. La novella che esclude la parentela nei casi di adozione di persone maggiori di età è diretta a consentire la creazione di rapporti di parentela tra il figlio nato fuori dal matrimonio e la famiglia del genitore. Con le medesime finalità è stato modificato l art. 258 c.c. affermando che il riconoscimento non si limita a produrre effetti per il genitore che l ha effettuato, ma estende la propria efficacia anche sui parenti del genitore stesso. È stato innovato l art. 250, co. 5, c.c. temperando il divieto di riconoscimento da parte dei genitori con meno di sedici anni di età con la possibilità per il giudice di autorizzare l infrasedicenne, valutate le circostanze e avuto riguardo all interesse del figlio. È stato riformulato l art. 251 c.c., ampliando la possibilità di riconoscimento dei figli incestuosi. La norma, ora rubricata «Autorizzazione al riconoscimento», elimina per i genitori il requisito della inconsapevolezza al momento del concepimento del legame parentale tra loro esistente nonché la necessità della dichiarazione di nullità del matrimonio da cui deriva l affinità. Se il riconoscimento riguarda un minore, l autorizzazione compete al giudice. È stato riscritto l art. 276 c.c. in materia di legittimazione passiva alla domanda di dichiarazione giudiziale di paternità. La disposizione regola il caso (in precedenza non previsto) in cui, morto il genitore, siano venuti meno anche i suoi eredi, parimenti legittimati passivi rispetto alla domanda. In tale ipotesi, il figlio nato fuori dal matrimonio può proporre l azione nei confronti di un curatore nominato dal giudice davanti cui il giudizio deve essere promosso. È stato riscritto l art. 315 c.c. affermando il principio ispiratore dell intero provvedimento, ovvero che «tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico». È stata integrata la rubrica del titolo IX del libro I del codice civile, sulla potestà dei genitori (ora «responsabilità genitoriale», ex D.Lgs. 154/2013), con il richiamo ai diritti e doveri del figlio, facendo riferimento al nuovo art. 315bis c.c. Si tratta della disposizione che sostituisce il precedente art. 315 e affianca ai doveri del figlio verso i genitori (rispettare i genitori e contribuire, finché convivente, al mantenimento della famiglia in relazione al proprio reddito e alle proprie capacità), i paralleli diritti: ad essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni; a crescere in famiglia ed a mantenere rapporti significativi con i parenti; ad essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano, se ha compiuto i 12 anni o anche in età inferiore, se capace di discernimento. È stato introdotto l art. 448bis c.c., che sottrae i figli dall adempimento dell obbligo di 17

2 Capitolo 1 prestare gli alimenti nei confronti del genitore decaduto dalla potestà (ora «responsabilità genitoriale», ex D.Lgs. 154/2013) e permette loro di escluderlo, salvo eccezioni, dalla successione. Infine, sono state abrogate le disposizioni sulla legittimazione dei figli naturali ed è stato prevista la sostituzione delle parole «figli legittimi» e «figli naturali», ovunque ricorrano nel codice civile, con la parola «figli». Sempre allo scopo di eliminare ogni discriminazione tra i figli, l art. 2 L. 219/2012 ha conferito al Governo la delega per la modifica delle disposizioni in materia di filiazione e di dichiarazione dello stato di adottabilità. Il termine di esercizio della delega era stabilito in 12 mesi dall entrata in vigore dalla legge (comma 1), e dunque entro il 1 gennaio La delega è stata esercitata con il D.Lgs. 154/2013 che prevede, tra l altro: la sostituzione, in tutta la legislazione vigente, delle parole figli legittimi e figli naturali con figli ; viene però fatto salvo l uso delle denominazioni di figli nati nel matrimonio o fuori del matrimonio, in relazione a disposizioni ad essi specificamente relative; una nuova articolazione e ridefinizione sistematica dei capi del titolo VII del libro primo, la cui rubrica è denominata «Dello stato di figlio»; la ridefinizione della disciplina del possesso di stato e della prova della filiazione, prevedendo che la filiazione fuori del matrimonio possa essere giudizialmente accertata con ogni mezzo idoneo; l estensione della presunzione di paternità del marito rispetto ai figli comunque nati o concepiti durante il matrimonio e la ridefinizione della disciplina del disconoscimento di paternità nel rispetto dei principi costituzionali; la modificazione della disciplina del riconoscimento dei figli naturali con l adeguamento al principio dell unificazione dello stato di filiazione delle disposizioni sull inserimento del figlio riconosciuto nella famiglia di uno dei genitori, demandando al giudice la valutazione di compatibilità con i diritti della famiglia legittima; altro principio di delega concerne l inammissibilità del riconoscimento in tutti i casi in cui il riconoscimento medesimo è in contrasto con lo stato di figlio riconosciuto o giudizialmente dichiarato; l abbassamento dell età del figlio minore da 16 a 14 anni ai fini dell azione di disconoscimento della paternità (art. 244 c.c.), dell impugnazione del riconoscimento (art. 264 c.c.) e del consenso all azione per la dichiarazione di paternità o maternità esercitata dal genitore o dal tutore (art. 274 c.c.); la limitazione dell imprescrittibilità dell azione di impugnazione del riconoscimento solo al figlio e l introduzione di un termine di decadenza per l esercizio dell azione da parte degli altri legittimati; l unificazione della disciplina sui diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati sia nel matrimonio che fuori del matrimonio; la disciplina delle modalità di esercizio del diritto all ascolto del minore che abbia adeguata capacità di discernimento, precisando che, nell ambito di procedimenti giurisdizionali, ad esso provvede il presidente del tribunale o il giudice delegato. Sul piano processuale, il nuovo art. 38 disp. att. c.c., modificato dalla L. 219/2012 e dal D.Lgs. 154/2013, attribuisce al tribunale per i minorenni i provvedimenti: ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale (ex artt. 330, 332, 333, 334, 335 c.c.); di autorizzazione all esercizio dell impresa da parte del minore sottoposto a tutela ex art. 371, ult. co., c.c.; 18

3 Famiglia e filiazione: profili generali di autorizzazione del minore che abbia compiuto 16 anni a contrarre matrimonio ex artt. 84 e 90 c.c.; di autorizzazione al riconoscimento dei figli nati fuori del matrimonio (art. 251 c.c.); che tutelano il diritto dei nonni di mantenere rapporti significativi con i nipoti (art. 317 bis c.c.). Invece, sono attribuiti al tribunale ordinario: i procedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale ex artt. 330 ss. c.c. se le parti del giudizio sono gli stessi coniugi tra i quali è già pendente un procedimento di separazione personale o di divorzio o un procedimento promosso ai sensi dell art. 316 c.c., mentre la competenza è del tribunale per i minorenni quando le parti non sono le stesse (ad es., quando l azione de potestate venga proposta, nei confronti di uno dei genitori, da un parente). Si è in presenza di un ipotesi di competenza la cui giustificazione risiede nel fatto che, essendo già pendente un giudizio di separazione o divorzio in cui si controverte sulle questioni relative ai minori, è opportuno evitare la sovrapposizione di distinti organi giudiziari, perseguendo al contempo un obiettivo di economia processuale. La concentrazione processuale delle domande in capo al tribunale ordinario trova, quindi, la sua ratio nella circostanza che tale autorità giudiziaria è già investita, nell ambito di un giudizio di separazione o di divorzio, della decisione circa l affidamento dei minori; tutti gli altri provvedimenti relativi ai minori (se non è espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria). Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 ss. c.p.c. Pertanto, il tribunale competente provvede in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero. In deroga alle norme sul rito camerale, però, si prevede, al comma 3, che i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi, salvo che il giudice disponga diversamente. Quando il provvedimento è emesso dal tribunale per i minorenni il reclamo si propone davanti alla sezione di corte di appello per i minorenni Trasferimento del contenzioso dal giudice minorile al giudice ordinario ex L. 219/2012 La L. 219/2012, entrata in vigore il 1 gennaio 2013, nel trasferire al giudice ordinario una consistente fetta del contenzioso civile del giudice minorile ha scelto, come modello processuale, quello camerale, il quale prevede fin dall inizio la partecipazione del collegio. Per le controversie affidate al giudice collegiale sono previsti i seguenti modelli processuali: legiale I tre modelli di giudizio col il modello a collegialità minima, previsto per il processo a cognizione ordinaria, che si svolge prevalentemente davanti a un giudice singolo, mentre il collegio interviene soltanto nella fase decisoria; il modello di collegialità piena (si pensi, per esempio, ai procedimenti camerali), dove la composizione collegiale dell organo è prevista fin dall inizio del giudizio; 19

4 Capitolo 1 il modello a collegialità imperfetta, nel quale, pur essendo prevista la presenza dell organo collegiale fin dall inizio della controversia, singole fasi del giudizio possono svolgersi davanti a uno solo dei suoi componenti: si pensi al giudizio camerale di modifica di provvedimenti della separazione o a quello sommario collegiale, per i quali è prevista la possibilità di delegare la fase dell assunzione delle prove a un singolo componente del collegio (art. 710, co. 2, c.p.c.; art. 3, co. 2, D.Lgs. 150/2011). La possibilità di affidare a un solo giudice singoli spezzoni del processo nei procedimenti in cui l organo collegiale interviene fin dall inizio è ispirata a ragioni di economia processuale, apparendo la collegialità un lusso eccessivo (per il dispendio di energie che comporta) in fasi processuali la cui trattazione può essere garantita senza inconvenienti anche da un solo componente del collegio. Sicché, se si parte da questo presupposto e si intraprende il percorso dell interpretazione costituzionalmente orientata (avendo come punto di riferimento il valore costituzionale della ragionevole durata del processo), è possibile tentare un interpretazione evolutiva dell art. 710, co. 2, c.p.c., e dell art. 3, co. 2, D.Lgs. 150/2011 che abbia come risultato, in una situazione di sopravvenienza di un carico consistente di controversie attribuite all organo collegiale, un significativo risparmio di energie processuali, demandando lo svolgimento di spezzoni dei procedimenti davanti a un singolo componente del collegio. In particolare, può prevedersi che si compiano davanti a uno solo dei componenti del collegio le seguenti attività processuali: svolgimento della prima udienza con verifica della regolare instaurazione del processo; rinvio dell udienza tutte le volte che ciò sia necessario per garantire il diritto di difesa delle parti; segnalazione delle questioni rilevabili d ufficio; raccolta delle dichiarazioni che le parti o i difensori intendano rilasciare a precisazione e chiarimento dei fatti allegati; fissazione definitiva del thema decidendum e del thema probandum; assunzione delle prove. Il giudice singolo dovrà investire il collegio tutte le volte che debbano assumersi decisioni istruttorie o sul merito della controversia. Accanto alle controversie definitivamente trasferite al giudice ordinario è prevista anche una competenza transitoria del giudice ordinario, che fa sì che in determinate circostanze provvedimenti demandati alla competenza del giudice minorile debbano essere pronunciati da quello ordinario. Infatti, l art. 3, co. 1, L. 219/2012, dopo aver riscritto l art. 38 disp. att. c.c., afferma che i procedimenti ex art. 333 c.c. diventano di competenza del giudice ordinario nei casi in cui sia in corso un giudizio di separazione o divorzio o un giudizio sulla responsabilità genitoriale ex art. 316 c.c.; peraltro, la stessa norma prevede che, per tutta la durata del processo, la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario. Alla luce dell ultima parte della norma, deve ritenersi che la competenza del giudice ordinario, in caso di pendenza di un giudizio di separazione o divorzio o di un giudizio ex art. 316 c.c., è estesa a tutti i provvedimenti che l art. 38 disp. att. c.c. affida al giudice minorile. 20

5 Famiglia e filiazione: profili generali Assodato che il maggior carico di contenzioso sarà quello provocato dai procedimenti ex artt. 330 e 333 c.c., si tratta di vedere come debbano svolgersi tali giudizi davanti al giudice ordinario. In caso di pendenza del giudizio ex art. 316 c.c. (intervento del giudice chiamato a risolvere un conflitto sulla responsabilità genitoriale) non si pongono problemi, poiché entrambi sono soggetti allo stesso rito (quello camerale), sicché, una volta instaurato il procedimento ex art. 316 c.c., nel corso dello stesso potranno essere chiesti ed adottati i provvedimenti che normalmente la legge demanda al giudice minorile. Il problema si complica quando pende un giudizio di separazione o divorzio, poiché tali processi sono speciali solo per la fase iniziale (quella presidenziale) ma, successivamente, si trasformano in giudizi a cognizione piena che si svolgono secondo le cadenze codicistiche previste per il processo ordinario ex art. 163 c.c., con la fase davanti al giudice istruttore e la decisione rimessa al collegio. In tali ipotesi, qualora siano richiesti provvedimenti che l art. 38 disp. att. attribuisce al giudice minorile, non deve instaurarsi un autonomo giudizio camerale e l istanza deve essere inoltrata al giudice della fase di svolgimento del processo di separazione o divorzio. Infatti, se è la pendenza del giudizio di separazione o divorzio che determina la vis attractiva, è ovvio sostenere la prevalenza del rito di quel processo anche per i provvedimenti di competenza trasferita. Il che significa che se il processo pende davanti al presidente o al giudice istruttore, la relativa istanza va proposta a tali giudici. Semmai, il problema è se tali giudici, in quanto dotati del potere di pronunciare misure provvisorie nell interesse dei figli e dei coniugi, possano emettere anche i provvedimenti in questione. La questione si pone sia perché ci sono provvedimenti di tale gravità che sarebbe opportuno che a pronunciarli fosse solo il collegio (si pensi alla decadenza della responsabilità), sia perché, tra le misure in questione, ce ne sono alcune che producono conseguenze irreversibili (si pensi all autorizzazione del matrimonio del minore ex art. 84 c.c.), rispetto alle quali, pertanto, sarebbe un non senso parlare di provvedimento provvisorio. Il problema non si pone nei casi di maggiore frequenza statistica e importanza, quali quelli di cui ai provvedimenti ex artt. 330 e 333 c.c. Infatti, le misure ex art. 333 c.c. sono pienamente reversibili, tant è che l ultimo comma dell art. 333 c.c. ne prevede la perenne revocabilità; pertanto, non ci sono ostacoli alla possibilità di pronuncia delle stesse da parte del presidente o del giudice istruttore. Per ciò che riguarda la decadenza dalla responsabilità, è vero che è un provvedimento reversibile, ma ha conseguenze talmente drastiche che la pronuncia dovrebbe essere riservata al collegio. Ciò però non comporta alcun inconveniente pratico, giacché, ove il presidente o il giudice istruttore ritengano ravvisabili gli estremi che giustifichino la decadenza dalla responsabilità, pur non potendola pronunciare, comunque possono adottare tutte le misure che la presuppongono, come l affidamento esclusivo o l allontanamento del figlio o del genitore di cui parla l ultimo comma dell art. 330 c.c. (provvedimenti questi ultimi pienamente reversibili). Ove invece si sia in presenza di misure dalle conseguenze irreversibili, la competenza a pronunciarli va riconosciuta esclusivamente all organo collegiale. Il provvedimento pronunciato dal presidente o dal giudice istruttore ha la forma dell ordinanza. Se la competenza è del collegio, bisogna distinguere: se il collegio viene investito soltanto di tale questione, la pronuncia avverrà con decreto reclamabile ai sensi dell art. 739 c.p.c.; 21

6 Capitolo 1 se il collegio è investito di altre questioni (ad esempio, la pronuncia sullo status), la pronuncia avverrà con sentenza, il cui regime di impugnazione è quello consueto dei giudizi di separazione o divorzio (appello immediato). Altro quesito è se la competenza temporanea trasferita al giudice ordinario sussista in tutti i casi di pendenza di un giudizio di separazione o divorzio. Se tiene conto di quanto osservato circa la ratio sottesa al trasferimento temporaneo di competenza (dal giudice minorile a quello ordinario), non è sufficiente la mera pendenza di un giudizio di separazione o divorzio ma è necessario che in tale processo si discutano questioni relative all affidamento dei minori. Ciò significa che se nel processo è stata già pronunciata una sentenza non definitiva che abbia già risolto la questione dell affidamento dei figli (si pensi al caso in cui il giudizio continua a pendere soltanto per le decisioni economiche), non ci sono i presupposti per il trasferimento della competenza, sicché la richiesta dei provvedimenti contemplati dall art. 38, co. 1, disp. att. c.c. va inoltrata al giudice minorile (30) Il decreto attuativo della L. 219/2012 e il rebus dell entrata in vigore delle norme Il decreto attuativo della L. 219/2012 ha inserito numerose novità nel microcosmo normativo del diritto di famiglia, delle quali si dà puntualmente conto nel presente volume. Appare opportuno, in questa sede, soffermarsi sulla disciplina transitoria, ovvero chiarire quale sia il regime da applicare alle diverse azioni giudiziarie e agli atti già formati, a seguito dell entrata in vigore della riforma. Il decreto attuativo individua lo spartiacque non nell entrata in vigore del decreto stesso, ma nell entrata in vigore della L. 219/2012. Conseguentemente, la data che segna il discrimine tra «prima» e «dopo» la riforma è il 1 gennaio Si ricorda peraltro che la L. 219/2012 non conteneva una generale disciplina transitoria e, dunque, le sue disposizioni si pensi soprattutto alle novelle al codice civile dell art. 1 sono entrate in vigore il 1 gennaio Il solo art. 3 della legge, che novellava l art. 38 disp. att. c.c., era destinato a trovare applicazione «ai giudizi instaurati a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge» (art. 4). Il principio sul quale poggiano le disposizioni transitorie è quello di intangibilità del giudicato, inteso appunto come il giudicato formatosi prima del 1 gennaio Appare utile chiarire quali siano gli effetti nei confronti del giudicato formatosi tra il 1 gennaio 2013 e l entrata in vigore del decreto attuativo. A tal fine, riportiamo la direttiva contenuta nella legge-delega: «adeguamento della disciplina delle successioni e delle donazioni al principio di unicità dello stato di figlio, prevedendo, anche in relazione ai giudizi pendenti, una disciplina che assicuri la produzione degli effetti successori riguardo ai parenti anche per gli aventi causa del figlio naturale premorto o deceduto nelle more del riconoscimento e conseguentemente l estensione delle azioni di petizione di cui agli articoli 533 e seguenti del codice civile» (art. 2, co. 1, lett. l), L. 219/2012). (30) CEA, Trasferimento del contenzioso dal giudice minorile al giudice ordinario ex l. 219/2012. Proposta organizzativa del presidente della prima sezione civile, in Foro it., 2013, V,

7 Famiglia e filiazione: profili generali In attuazione di questo disposto, il decreto attuativo: afferma che i nuovi rapporti di parentela, frutto della novella che la legge-delega ha apportato all art. 74 c.c. (che ha esteso la parentela ai vincoli tra le persone che discendono da uno stesso stipite, anche quando la filiazione è avvenuta fuori del matrimonio), comportano la maturazione dei conseguenti diritti successori, salvi gli effetti del giudicato formatosi prima del 1 gennaio 2013; legittima all azione di petizione di eredità (ex art. 533 c.c.) coloro che, a seguito della modifica dell art. 74 c.c., hanno ora titolo a chiedere il riconoscimento della qualità di erede. Aggiunge che nei giudizi di petizione pendenti al momento dell entrata in vigore del decreto legislativo, si dovrà riconoscere e applicare la nuova formulazione dell art. 74 c.c.; stabilisce che se il titolare di tali diritti successori è morto prima del 1 gennaio 2013, i diritti possono essere fatti valere dai discendenti; afferma che se l eredità si è aperta prima del 1 gennaio 2013, il termine di prescrizione dei diritti successori maturati a seguito della modifica dell art. 74 c.c. decorre dal 1 gennaio 2013; stabilisce che se il riconoscimento o l accertamento giudiziale di genitorialità intervengono dopo l entrata in vigore del decreto legislativo, i diritti successori che non sarebbero spettati a persona deceduta prima della medesima entrata in vigore possono essere fatti valere dai suoi eredi e dai suoi discendenti in rappresentazione; il termine di prescrizione decorre dall annotazione del riconoscimento o dal passaggio in giudicato della sentenza. Inoltre, la nuova disciplina delle azioni di disconoscimento di paternità, di reclamo e di contestazione dello stato di figlio, frutto delle novelle apportate dal decreto legislativo, si applica anche ai figli nati prima dell entrata in vigore del decreto; dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo cominciano a decorrere i termini per proporre azione di disconoscimento di paternità, ai sensi dell art. 244 c.c. La nuova disciplina del riconoscimento dei figli, come modificata dalla legge del 2012 (si pensi in particolare al riconoscimento dei figli incestuosi), si applica anche ai figli nati prima del 1 gennaio Se il riconoscimento è stato annotato prima dell entrata in vigore del decreto legislativo, è comunque a partire dall entrata in vigore del decreto che cominciano a decorrere i termini per proporre l azione di impugnazione. Gli atti di stato civile formati prima dell entrata in vigore della L. 219/2012 (ovvero prima del 1 gennaio 2013) restano validi anche a seguito della riforma e non possono essere modificati, a meno che ciò non sia imposto da un provvedimento giudiziario. In generale, per quanto riguarda l ordinamento dello stato civile, si ricorda che l art. 5 della legge-delega ha stabilito che entro sei mesi dall entrata in vigore del decreto legislativo attuativo, con regolamento dovranno essere apportate le necessarie e conseguenti modifiche alla disciplina dettata in materia di ordinamento dello stato civile dal d.p.r. 396/ Parentela e affinità Per completare il quadro generale del diritto di famiglia occorre soffermarsi sul rapporto di parentela e di affinità. 23

8 Capitolo 1 La parentela è il vincolo che unisce chi discende da uno stesso capostipite (padre o madre), sia nel caso in cui la filiazione sia avvenuta all interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio sia adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, ex artt. 291 ss. c.c. (art. 74 c.c.). Tale vincolo è riconosciuto dalla legge fino al sesto grado. Tipi di parentela Si hanno vari tipi di parentela: parentela in linea retta, che unisce coloro che discendono l uno dall altro (padre e figlio); parentela collaterale, che unisce più soggetti i quali, pur discendendo da un capostipite comune, non discendono l uno dall altro (fratelli, cugini); parentela giuridica, ossia la parentela che si crea per legge con l adozione. La parentela si misura per gradi. Per il computo del grado di parentela: nella linea retta si conta un grado per ogni generazione, escluso lo stipite; in quella collaterale si risale da un parente allo stipite (che non si conta) e si ridiscende all altro parente (ad es., i figli di fratelli sono parenti di 4 grado). La parentela costituisce un impedimento al matrimonio, che può essere impugnato e annullato ex art. 117 c.c. se contratto da persone legate dal vincolo parentale (art. 87 c.c.). L affinità, invece, è il rapporto che lega un coniuge ai parenti dell altro coniuge (art. 78, comma 1, c.c.). Nessun rapporto, invece, lega gli affini di un coniuge con gli affini dell altro. Il grado di affinità si calcola come il grado di parentela. L affinità non cessa a causa della morte del coniuge da cui deriva, salvo che per alcuni effetti. Cessa, invece, se il matrimonio è dichiarato nullo, salvi gli effetti di cui all art. 87, n. 4, c.c. 1.9 La parentela ridisegnata dalla Corte costituzionale Il nuovo art. 74 c.c. Dall art. 74 c.c. (riscritto dalla L. 219/2012), secondo cui «la parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo», si ricava che la parentela sussiste indipendentemente dalla circostanza che i figli siano stati generati in costanza di matrimonio o meno. Questa conclusione, ora espressamente consacrata dal nuovo art. 74 c.c., non riguarda soltanto il rapporto tra genitore e figlio ma anche gli altri membri della famiglia. e il nuovo art. 258 c.c. Infatti il nuovo art. 258 c.c., modificato dalla L. 219/2012, stabilisce, al comma 1, che il riconoscimento del figlio nato fuori del matrimonio produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso. Pertanto, i figli di genitori non uniti in matrimonio possono essere considerati, sotto il profilo giuridico, come fratelli. 24

9 Famiglia e filiazione: profili generali La formulazione della norma prima della modifica apportata dalla L. 219/2012 prevedeva che «il riconoscimento non produce effetti che riguardo al genitore da cui fu fatto»: tale norma era intesa nel senso che il riconoscimento di un genitore non aveva effetto nei confronti dell altro, mentre si ammetteva la produzione degli effetti del riconoscimento anche tra il figlio riconosciuto e gli altri figli del genitore. Se così non fosse, la norma sarebbe stata palesemente incostituzionale per contrasto con l art. 30, co. 3, Cost. (v. supra), che ha eliminato qualunque discriminazione in danno dei figli naturali. In sostanza, il figlio nato al di fuori del matrimonio entra a pieno diritto nella famiglia del suo genitore (31). Questa conclusione era avvalorata, prima della L. 219/2012, da alcune pronunce della Corte costituzionale. Con la sentenza n. 55 del , la Corte aveva dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 565 c.c. (nel testo anteriore alla riforma del diritto di famiglia del 1975) nella parte in cui escludeva dalla categoria dei chiamati alla successione legittima, in mancanza di altri successibili, e prima dello Stato, i fratelli e le sorelle naturali. Nella sentenza si legge: «Fondata è invece la questione di legittimità costituzionale dell art. 565 c.c. In assenza di membri della famiglia chiamati alla eredità, infatti, l esclusione del diritto alla successione del fratello (o della sorella) naturale del de cuius purché la filiazione sia stata riconosciuta o dichiarata contrasta tanto con l art. 30, comma 3 che con l art. 3 della Costituzione. Ed invero, una posizione di minore tutela del figlio nato fuori del matrimonio in tanto può trovare giustificazione costituzionale in quanto la condizione di figlio naturale contrasti con i diritti dei membri della famiglia legittima. Ove come nella specie tale situazione di conflittualità non possa ipotizzarsi, per essere lo Stato unico chiamato alla successione, la posizione del figlio naturale viene assimilata a quella del discendente legittimo. In assenza quindi di membri della famiglia legittima, trova giustificazione la successione tra fratelli (o sorelle) naturali nei casi in cui non vi siano altri successibili ex lege, ad eccezione dello Stato. È chiaro, inoltre, che la devoluzione della eredità allo Stato, operante, ai sensi dell art. 586 c.c., nell assenza di altri successibili, è motivata, tra l altro, da ragioni di ordine generale, per la necessità di impedire che i beni restino in stato di abbandono: il che non ha modo di verificarsi tutte le volte in cui esistano soggetti legati al de cuius da vincoli di sangue. L art. 565 c.c. contrasta anche con l art. 3 della Costituzione. Ed infatti, una volta ritenuto che la posizione giuridica del figlio nato fuori del matrimonio ove non sussistano diritti dei membri della famiglia legittima da tutelare è analoga a quella dei figli legittimi, appare contrastante con il principio di eguaglianza e di pari dignità sociale un regime successorio che escluda che i fratelli (o le sorelle) naturali possano succedere ai propri fratelli (o sorelle) naturali, stabilendo conseguentemente per essi un trattamento deteriore rispetto a tutti gli altri successibili ex lege». L art. 565 c.c., elaborato dalla riforma del 1975, ribadiva la differenza di trattamento tra fratelli e sorelle legittimi e fratelli e sorelle naturali. (31) BIANCA, op. cit.,

10 Capitolo 1 Anche tale norma fu colpita da una dichiarazione di illegittimità costituzionale, per mano della sentenza , n. 184, che dichiarò l illegittimità costituzionale dell art. 565 c.c. (questa volta, però, nella nuova veste formulata dalla L. 151/1975 sulla riforma del diritto di famiglia), nella parte in cui, in mancanza di altri successibili all infuori dello Stato, non prevedeva la successione legittima tra fratelli e sorelle naturali, dei quali sia legalmente accertato il rispettivo status di filiazione nei confronti del comune genitore. Entrambe le pronunce hanno riconosciuto i diritti successori dei fratelli (e sorelle) di genitori non coniugati, sebbene li abbiano confinati nell ultimo grado della scala dei successibili prima dello Stato, creando un ordine successorio che non ha riscontro nella legge (32). Sul versante opposto si collocano, però, altre pronunce della Corte costituzionale, che hanno «cancellato» quanto affermato nelle citate pronunce della Corte del 1979 e del In particolare, con la sentenza , n. 377, la Corte costituzionale, nel dichiarare inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell art. 565 c.c., ha negato qualsiasi diritto successorio ai parenti di genitori non coniugati (ad eccezione dei fratelli naturali, i cui diritti erano stati già riconosciuti dalle precedenti sentenze della Corte). In realtà, è palese l incostituzionalità dell art. 565 c.c. nella parte in cui, in mancanza di altri chiamati all eredità all infuori dello Stato, non prevede la successione legittima dei parenti di genitori non coniugati. Non è conforme a Costituzione che i parenti «naturali», che pure sono legati al defunto da un vincolo di consanguineità, vengano esclusi dal diritto di succedere quando non vi siano eredi «legittimi» all infuori dello Stato. Questi argomenti, però, sono stati rispediti al mittente dalla sentenza , n. 532, con la quale la Corte costituzionale ha ribadito che «dall art. 30 della Costituzione non discend(e) in maniera costituzionalmente necessitata la parificazione di tutti i parenti naturali ai parenti legittimi». Queste argomentazioni, tuttavia, devono ritenersi superate a seguito della modifica dell art. 258 c.c. ad opera della L. 219/2012, che ha eliminato la delimitazione degli effetti del riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio al genitore che lo ha fatto, con esclusione quindi della formazione di rapporti di parentela con gli altri familiari, compresi gli ascendenti. Il riconoscimento, pertanto, produce effetti nei confronti di terzi, indipendentemente dalla volontà degli stessi La filiazione da maternità surrogata effettuata all estero La maternità surrogata, vietata in Italia dall art. 12 l. 40/2004, è consentita in altri Paesi, nei quali è possibile recarsi per effettuarla e ottenere, successivamente, la trascrizione in Italia dell atto di nascita del bambino nato con tale tecnica. La richiesta di trascrizione Secondo la giurisprudenza, la richiesta di trascrizione in Italia degli atti in Italia di atti di nascita di di nascita formati all estero e attestanti, conformemente alla legge minori nati all estero a mezzo di maternità surrogata coloro che hanno richiesto la trascrizione, anche se, in realtà, solo il locale, che i genitori del bambino nato con la maternità surrogata sono costituisce falso innocuo marito è padre biologico, integra solo astrattamente il reato di cui all art. 495 c.p., in quanto, a seguito delle due sentenze della Corte europea dei diritti dell uomo del 26 giugno 2014, è divenuto irrilevante il metodo di (32) Così BIANCA, op. cit.,

11 Famiglia e filiazione: profili generali concepimento del figlio, quale presupposto per il riconoscimento della maternità e paternità, sicché la richiesta di trascrizione, pur non conforme al vero, è inidonea a violare l interesse legalmente tutelato, la veridicità dell attestazione, e costituisce un falso innocuo, non punibile (33). La Cassazione (34), invece, esclude l efficacia, nel nostro Paese, degli atti di nascita formati in Paesi dove la surrogazione di maternità è lecita. Ciò comporta che se l atto di nascita di un bambino, formato all estero, indica come genitori una coppia italiana che ha fatto ricorso alla maternità surrogata, il bambino deve essere dichiarato in stato di adottabilità. La tesi della Cassazione non smentisce la giurisprudenza di merito che, richiamandosi correttamente alla tutela del superiore interesse dei minori, consente la trascrizione di quegli atti nei registri di stato civile, poiché: ha una portata circoscritta, in quanto riguarda soltanto la maternità surrogata eterologa, che ricorre quando la gestante accoglie un embrione formato con gameti estranei alla coppia committente. Pertanto, non contrasta con l ordine pubblico internazionale la maternità surrogata omologa, in cui il padre committente è, normalmente, anche genitore biologico (in quanto l embrione è stato formato con i suoi gameti), sicché quegli atti di nascita possono essere senz altro trascritti; la tesi della Cassazione del 2104 è figlia (è il caso di dirlo ) di una nozione di filiazione ormai superata dall evoluzione scientifica. La filiazione, infatti, si fonda sempre di più sul consenso che non sul dato meramente biologico; contrasta con quanto affermato dalla Corte europea dei diritti dell uomo (35), secondo la quale il divieto di maternità surrogata si risolve in una violazione del diritto dei figli, nati con questa tecnica procreativa, al rispetto della loro vita familiare e si pone, pertanto, in contrasto con l art. 8 Cedu. Stante il dovere del giudice nazionale di interpretare l ordinamento in modo conforme alla CEDU, per come essa vive nella giurisprudenza della Corte europea, la vincolatività di tale giurisprudenza, anche al di là del caso deciso, può comportare la non applicazione del diritto nazionale, senza sollevare alcuna questione di costituzionalità: ai sensi dell art. 46 Cedu anche il giudice comune è tenuto a dare seguito alle decisioni del giudice europeo, senza necessità di sollevare l ulteriore pregiudiziale di costituzionalità, qualora la regola ricavabile dalla pronuncia Cedu sia sufficientemente precisa e incondizionata da sostituirsi, senza margini di ambiguità, a quella interna contraria alla Convenzione. Alla Corte costituzionale potranno, semmai, essere portate soltanto le questioni nelle quali, pur in presenza di una regola Cedu autoapplicativa, sia prospettabile un contrasto tra questa e i principi supremi dell ordinamento costituzionale La genitorialità omosessuale Nella società si va progressivamente affermando una forma di genitorialità e, quindi, di filiazione, del tutto nuova, che apre scenari inediti sul piano del pensiero giuridico. (33) Trib. Varese , in Foro it., 2015, II, 54. (34) Cass , n (35) Corte europea dei diritti dell uomo

12 Capitolo 1 Si tratta, in particolare, dei figli (adottivi o nati da inseminazione artificiale) delle coppie omosessuali: questa forma di genitorialità/filiazione è contraria all ordine pubblico? E l omosessualità dei genitori è di ostacolo alla formazione di una famiglia secondo la legge italiana? La Corte costituzionale (36), pur non riconoscendo l estensione della disciplina del matrimonio alle coppie omosessuali come una modifica costituzionalmente obbligata e, quindi, operabile attraverso una sentenza additiva, ha affermato che per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l unione omosessuale, intesa come stabile convivenza fra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone, nei tempi e nei modi e nel limiti stabiliti dalla legge, il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Dunque, l unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, rientra tra le formazioni sociali ex art. 2 Cost., destinataria di riconoscimento giuridico con connessi diritti e doveri secondo una gradazione rimessa alla scelta del legislatore. La Cassazione (37) ha ribadito che il matrimonio fra persone dello stesso sesso non è inesistente né invalido, per contrasto con nome imperative, ma improduttivo di effetti giuridici in Italia per l assenza di una norma specifica e l inesistenza di una fattispecie matrimoniale; ha peraltro evidenziato che i componenti della coppia omosessuale conviventi in una stabile relazione di fatto, se secondo la legislazione italiana non possono far valere il diritto a contrarre matrimonio né il diritto alla trascrizione del matrimonio contratto all estero, tuttavia, a prescindere dall intervento del legislatore in materia, quale titolare del diritto alla vita familiare e nell esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia e del diritto alla tutela giurisdizionale di specifiche situazioni, segnatamente alla tutela di altri diritti fondamentali, possono adire i giudici comuni per far valere in presenza appunto di specifiche situazioni, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata e in tale sede, eventualmente sollevare le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni delle leggi vigenti applicabili alle singole fattispecie, ovvero, nella parte in cui, non assicurino detto trattamento, per assunta violazione delle pertinenti norme costituzionali e\o del principio di ragionevolezza. La Corte europea dei diritti dell uomo (38) confermando il rinvio alla legislazione degli Stati membri, ha stabilito, mutando la propria giurisprudenza sul punto, che il diritto al matrimonio, regolamentato in alcuni Stati dell Unione europea, non è riconosciuto solo a persone di sesso diverso ma anche alle coppie omosessuali; ha ribadito il principio che le relazioni omosessuali non saranno più comprese soltanto nella nozione di vita privata bensì nella nozione di vita familiare contenuta nell art. 8 Cedu (39). Quanto alle tecniche di fecondazione eterologa deve richiamarsi la recente sentenza della Corte costituzionale (40) che ha ammesso il ricorso alla fecondazione assistita di tipo ete- (36) n. 138/2010. (37) Cass , n (38) Corte europea dir. uomo (39) Nello stesso senso, Corte europea dir. uomo , X e altri c. Austria; , Vallianatos e altri c. Grecia; , C-267, Hay. (40) Corte cost , n

13 Famiglia e filiazione: profili generali rologo qualora sia diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assoluta e irreversibile. La pronuncia ha ribadito, sotto il profilo sostanziale dei valori e dei principi, l estensione del confine della vita familiare, che sinora riguardava la coppia eterosessuale, ai figli generati sia naturalmente sia con la procreazione assistita anche eterologa. Non è contestabile che, sia sotto l aspetto etico che giuridico, nell individuazione della maternità, come della paternità, a seguito della procreazione medicalmente assistita eterologa, acquisti ulteriore rilievo il concetto di volontarietà del comportamento necessario per la filiazione e quello di assunzione di responsabilità in ordine alla genitorialità, così da attribuire la maternità e la paternità a quei genitori che, indipendentemente dal loro apporto genetico, abbiano voluto il figlio accettando di sottoporsi alle regole deontologiche giuridiche che disciplinano la procreazione artificiale. Con il decreto legislativo n.154/2013 il legislatore ha individuato come caratterizzante il rapporto di filiazione, il concetto di responsabilità genitoriale; nella normativa più recente il rapporto di filiazione si è andato sempre più sganciando dall appartenenza genetica, dovendosi individuare, anche a seguito delle nuove tecniche riproduttive, diverse figure genitoriali: la madre genetica (cui risale l ovocita fecondato); la madre biologica (colei che ha condotto la gestazione); la madre sociale, colei che esprime la volontà di assumere in proprio la responsabilità genitoriale; il padre genetico e il padre sociale figure che possono, di fatto, non coincidere fra di loro. La riforma della filiazione, nel ridisegnare la disciplina delle azioni di disconoscimento di paternità e l impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità, ha previsto un termine di cinque anni per l esercizio dell azione, dimostrando una chiara prevalenza dell interesse del minore alla stabilità del rapporto; il legislatore, nella specie, ha applicato il principio in base al quale la tutela del diritto allo status e all identità personale può non identificarsi con la verità genetica. Il concetto di ordine pubblico deve essere declinato con riferimento all interesse del minore. Ai fini del riconoscimento o meno dei provvedimenti giurisdizionali stranieri deve aversi riguardo all interesse superiore del minore (art. 3 l. 176/1991, di ratifica della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del ), ribadito in ambito europeo con particolare riferimento al riconoscimento delle sentenze straniere in materia di rapporti tra genitori e figli, dall art. 23 del Reg. CE n. 2201/2003, il quale stabilisce espressamente che la valutazione della non contrarietà all ordine pubblico debba essere effettuata tenendo conto dell interesse superiore del figlio. Nel caso in questione non si tratta di introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica a una situazione di fatto nell esclusivo interesse di un bambino cresciuto da due persone dello stesso sesso. La Corte europea dei diritti dell uomo (41) ha evidenziato che il rispetto per la vita include il primario interesse a definire la propria identità come essere umano, compreso il proprio status di figlio o di figlia di una coppia di genitori. La Corte ha evidenziato che non con- (41) Corte europea dir. uomo , Mennesson c. Francia. 29

14 Capitolo 1 sentendo riconoscimento dell instaurazione di un rapporto giuridico di parentela tra bambini nati da madre surrogata e il loro padre biologico, lo Stato oltrepassa il margine di apprezzamento consentito e viola il diritto dei minori al rispetto della loro vita privata. In un altra pronuncia della Corte europea (42) su ricorso del partner di una coppia femminile omosessuale di adottare il figlio naturale dell altro partner, la Corte ha affermato che la relazione esistente tra una coppia omosessuale che convive di fatto in maniera stabile rientra nella nozione di vita familiare così come quella di una coppia eterosessuale che si trova nella stessa situazione: quando il minore vive insieme a loro la vita familiare comprende anche quest ultimo. La mancata trascrizione dell atto di nascita limita e comprime il diritto all identità personale del minore e il suo status filiationis. Questi argomenti sono alla base di una recente pronuncia di merito (43), secondo la quale, nel caso di minore nato all estero da una coppia omosessuale in seguito alla fecondazione eterologa con l impianto di gameti da una donna all altra, l atto di nascita del fanciullo può essere trascritto in Italia poiché non si tratta di introdurre ex novo una situazione giuridica inesistente ma di garantire la copertura giuridica a una situazione di fatto nell esclusivo interesse di un bambino cresciuto da due donne che la legge riconosce entrambe come madri. (42) Corte europea dir. uomo , X e altri c. Austria. (43) App. Torino , in Il Caso.it 30

15 Formulario Formula n. 37 Accordo per la separazione personale (con figli) (art. 6 l. 162/2014) ACCORDO PER LA SEPARAZIONE PERSONALE Il sig., nato a il, residente in, via, n., c.f., assistito dall avv. con studio in, via, n., c.f., e la sig.ra, nata a il, residente in, via, n., c.f., assistita dall avv. con studio in via, n., hanno contratto matrimonio in in data con atto iscritto nei registri dello stato civile del Comune di (anno, atto n., reg., parte, serie ). Dall unione sono nati due figli: e In data i coniugi hanno sottoscritto una convenzione di negoziazione assistita per raggiungere una soluzione consensuale per la loro separazione personale. Gli avv. e hanno tentato di conciliare le parti e le hanno informate della possibilità di tentare la mediazione familiare e dell importanza, per i figli minori, di trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore. Tutto ciò premesso, il sig. e la sig.ra dichiarano di volersi separare alle seguenti CONDIZIONI 1) I coniugi vivranno separati nel reciproco rispetto. 2) I figli minori resteranno affidati congiuntamente a entrambi i genitori, con residenza prevalente presso la madre, e trascorreranno con il padre i seguenti periodi: e. 3) La casa coniugale, sita in, via, n.., è assegnata alla sig.ra, in quanto residenza prevalente per i figli. 4) Il padre contribuirà al mantenimento dei figli versando alla moglie un assegno di euro entro il giorno di ogni mese, con rivalutazione Istat annuale., Firme.... I sottoscritti avv. e certificano l autografia delle firme sopra apposte e la conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico. Avv. Avv.. 476

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