Il diritto a formare una seconda famiglia tra doveri di solidarietà post-coniugale e principio di autoresponsabilità

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1 Obblighi di mantenimento del coniuge e famiglia ricomposta Il diritto a formare una seconda famiglia tra doveri di solidarietà post-coniugale e principio di autoresponsabilità di Enrico Al Mureden Il problema della equilibrata ripartizione di risorse economiche successivamente alla rottura del matrimonio pone questioni complesse laddove, successivamente alla disgregazione del primo nucleo familiare, i coniugi separati o gli ex coniugi divorziati diano vita a nuove famiglie. Questa particolare prospettiva - la cui crescente rilevanza viene costantemente confermata dagli studi demografici e statistici - reclama oggi una specifica attenzione, anche in considerazione dei profondi mutamenti del sistema normativo introdotti dalla l. n. 219/2012 e dal d.lgs. n. 154/2013. Essa fa emergere la necessità di una rilettura di alcuni orientamenti consolidatisi nella giurisprudenza e quindidiaffrontareilproblemadelmantenimentodel coniuge economicamente debole considerando, accanto al modello della famiglia che si disgrega a seguito della separazione e del divorzio, anche gli scenari più complessi dei modelli di famiglia che scaturiscono dalla ricomposizione di nuovi nuclei familiari successivamente alla separazione ed al divorzio. (1) Cass. 19 marzo 2014, n. 6289, in De Jure. (2) Cass. 22 novembre 2000, n , in questa Rivista, 2001, 34, con nota di De Marzo, Mantenimento dei figli nati da 1. I doveri di solidarietà post-coniugale ed il diritto alla formazione di una seconda famiglia Una recente decisione di legittimità (1) ha affrontato, introducendo significativi elementi di novità, il problema - già affacciatosi in più occasioni in giurisprudenza - della equilibrata divisione delle risorse economiche nel caso in cui al nucleo familiare originario si sovrapponga, a seguito della separazione e del divorzio, un nucleo familiare nuovo formato dal soggetto economicamente forte tenuto alla corresponsione del mantenimento nei confronti del coniuge separato o dell ex coniuge divorziato. L analisi della casistica giurisprudenziale mostra che, ormai da tempo, è emersa la consapevolezza riguardo al fatto che nelle fattispecie in cui, successivamente alla rottura del matrimonio, il coniuge economicamente forte formi una seconda famiglia si impone la necessità di commisurare la spettanza el entità del mantenimento dovuto alla parte economicamente debole abbandonando il riferimento al tenore di vita goduto nel momento in cui la famiglia era unita e perseguendo il diverso obiettivo di garantire ai nuovi nuclei familiari che si formano a seguito della separazione un tenore di vita simile tra loro in modo da realizzare un equilibrata ripartizione delle risorse tra la prima famiglia (composta dall ex coniuge beneficiario dell assegno divorzile e i figli del primo matrimonio) e la seconda famiglia che l ex coniuge obbligato al pagamento dell assegno divorzile abbia ricostituito successivamente al divorzio. Un precedente ormai datato aveva adottato - con specifico riferimento al profilo del mantenimento dei figli - una soluzione, invero criticabile, che si basava sull assunto secondo cui la decisione di formare una seconda famiglia costituisce una scelta e non una necessità. Muovendo da questo presupposto, la S.C. aveva concluso che il diritto dei componenti della prima famiglia di mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio non potesse subire limitazioni a seguito della decisione del familiare economicamente forte di dare vita ad una nuova famiglia (2). Questo orientamento, a ben vedere, risultava diffi- precedente matrimonio e rilevanza della costituzione di una nuova famiglia. Famiglia e diritto 11/

2 cilmente conciliabile con i principi fondamentali dell ordinamento in quanto la sua applicazione avrebbe condotto a privilegiare ingiustificatamente i componenti del nucleo familiare originario a scapito dei componenti del nuovo nucleo familiare formato successivamente al divorzio. Così, seguendo un orientamento diverso e sicuramente condivisibile, la S.C. ha preso atto del dato per cui la presenza di una nuova famiglia costituita dall ex coniuge tenuto al mantenimento dei figli e dell ex coniuge comporta una variazione degli assetti pregressi di cui non può non tenersi conto. In questi casi, pertanto, si impone l esigenza di un temperamento dei diritti della prima famiglia necessario ad evitare un trattamento deteriore della seconda. Dunque, il secondo matrimonio e, più in generale, la nascita di figli dell obbligato, rendono in linea di principio necessaria una rinnovata valutazione comparativa della situazione delle parti da cui può scaturire una rideterminazione dell assegno di mantenimento dovuto ai figli e, a maggior ragione, dell assegno dovuto all ex coniuge (3). La recente pronuncia a cui si è fatto cenno appare sicuramente in linea con l indirizzo appena riassunto. Essa, comunque, merita particolare attenzione in ragione degli elementi di novità che si riscontrano nella motivazione in particolare laddove afferma che la costituzione di una nuova famiglia successivamente alla disgregazione del primo gruppo familiare costituisce un diritto ricompreso tra quelli riconosciuti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo del 1950 (art. 12) (4) e dalla Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea (art. 9) (5). Da ciò discende che il diritto dell individuo a formarsi una famiglia non può incontrare un limite, né essere considerato alla stregua di una mera scelta individuale non necessaria nemmeno laddove sia già presente un primo nucleo familiare la cui unità è venuta meno a seguito del divorzio. Le argomentazioni addotte pongono in risalto un problema di portata più generale e inducono ad osservare le conseguenze economiche della rottura del matrimonio in una prospettiva più complessa rispetto a quella - assunta generalmente come paradigma dall elaborazione degli interpreti - che tende a limitare l attenzione ai rapporti tra i componenti del nucleo familiare originariamente unito, omettendo di considerare in modo sistematico le complesse trame di rapporti che scaturiscono nell eventualità in cui ad esso si sovrappongano nuclei familiari nuovi formati dai coniugi dopo la separazione o dagli ex coniugi dopo il divorzio. Tale prospettiva, in effetti, reclama oggi una particolare attenzione sia per la rilevanza che assume sul piano sociale - e che viene costantemente confermata dagli studi statistici (6) - sia, soprattutto, in considerazione dei profondi mutamenti del sistema normativo introdotti dalla l. n. 219/2012 e dal d.lgs. n. 154/2013. In quest ottica emerge la necessità di una rilettura di alcuni orientamenti consolidatisi nella giurisprudenza. Sotto tale profilo vengono in considerazione, anzitutto, le crescenti insoddisfazioni manifestate rispetto all orientamento che assume il tenore di vita coniugale come parametro in funzione del quale definire l adeguatezza dei mezzi del coniuge che richiede l assegno di mantenimento o dell ex coniuge che aspira a conseguire l assegno postmatrimoniale. Inoltre, le profonde modificazioni introdotte dalla l. n. 219/2012 e dal d.lgs. n. 154/2003 con riguardo alla condizione dei figli nati da persone non coniugate sembra suggerire una rivisitazione degli orientamenti giurisprudenziali formatisi con riferimento al problema dell incidenza (3) Cass. 23 agosto 2006, n , in De Jure; Cass. 24 gennaio 2008, n. 1595, in De Jure. (4) Bonini Baraldi, Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell uomo e delle libertà fondamentali, incodice della famiglia, a cura di Sesta, Milano, 2009, 140. (5) Bergamini, Carta dei diritti fondamentali dell Unione europea del 7 dicembre 2000, incodice della famiglia, acuradi Sesta, cit., 153 ss. (6) Nello studio Separazioni e divorzi in Italia, anno 2011, pubblicato nel maggio 2013, reperibile all indirizzo si legge che i tassi di separazione e di divorzio totale sono in continua crescita. Nel 1995 per ogni matrimoni si contavano 158 separazioni e 80 divorzi, nel 2011 si arriva a 311 separazioni e 182 divorzi. In particolare, secondo i dati elaborati dall ISTAT, infatti, risulta che su 1000 matrimoni si registrano quasi 311 separazioni e 182 divorzi. Le indagini demografiche mettono a fuoco la presenza di un rilevante numero di separazioni e divorzi in cui sono coinvolti figli minori (50,5% e 35,5%). Un altro dato rilevante, che emerge solo in parte dalle statistiche dell ISTAT, è quello che evidenzia la diffusione del fenomeno delle seconde nozze. Anche questo dato deve essere ulteriormente integrato tenendo conto di due fattori che le statistiche disponibili non possono prendere in considerazione, ma che, cionondimeno, riveste un particolare rilievo. In particolare occorre tenere presente il considerevole aumento di separazioni e divorzi tra coniugi giovani (18-24% età inferiore ai 40 anni); questo dato, infatti, segnala la presenza di persone che, verosimilmente, dopo la rottura del matrimonio vivranno altre esperienze familiari di convivenza o si accosteranno ad un secondo matrimonio. Occorre poi tenere conto della presenza di un considerevolenumerodipersonechedopoavereavutofiglifuoridal matrimonio, si apprestano a contrarre matrimonio e a vivere una seconda esperienza familiare. A questo proposito deve essere considerato, un dato, più volte richiamato nella Relazione illustrativa della riforma che unificato la condizione giuridica dei figli, secondo cui circa un quinto dei figli nati nel nostro Paese è generato da persone non coniugate Famiglia e diritto 11/2014

3 dell instaurazione di una nuova convivenza da parte del coniuge beneficiario dell assegno di mantenimento o titolare dell assegno post-matrimoniale; ciò perché, ove siano presenti figli, sussiste oggi una trama di responsabilità all interno della famiglia intesa in senso ampio, ed in particolare della coppia dei genitori, che, come si osserverà, appare incompatibile con la persistenza di diritti patrimoniali basati su doveri di solidarietà post-coniugale riferiti ad un rapporto ormai terminato o al quale se n è sovrapposto uno nuovo. 2. Il diritto del coniuge debole alla conservazione del tenore di vita coniugale ed i doveri assunti coniuge forte che forma una seconda famiglia Il problema di conciliare i doveri che scaturiscono dalla solidarietà post-coniugale con quelli che derivano dalla formazione di una seconda famiglia appare strettamente collegato a quello della persistente attualità dell orientamento giurisprudenziale secondo il quale le decisioni relative alla spettanza ed all entità dell assegno divorzile dovrebbero essere assunte in funzione dell obiettivo di garantire al coniuge economicamente debole la persistenza di un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio. La questione è stata sollevata con un articolata motivazione da un ordinanza del Tribunale di Firenze che ha posto in dubbio la conformità dell orientamento menzionato al principio costituzionale di ragionevolezza (art. 3 Cost.) (7). Più specificamente la questione di costituzionalità riguarda la regola di diritto vivente formatasi con riferimento all art. 5 l. n. 898/1970. Tale regola si caratterizza, a parere del giudice remittente, per una palese contraddizione logica oltre che giuridica - che appare irragionevole, secondo i canoni della giurisprudenza costituzionale - fra l istituto del divorzio, che ha come scopo proprio quello della cessazione del matrimonio, ed una disciplina delle conseguenze economiche che di fatto proietta oltre l orizzonte matrimoniale il <tenore di vita> in costanza di matrimonio quale elemento attributivo e quantificativo dell assegno. In questo modo, continua il Tribunale di Firenze, vengono prolungati all infinito i vincoli economici derivanti da un fatto (il matrimonio) che non esiste più proprio a seguito del divorzio ; eciò senza che vi sia necessariamente una giustificazione adeguata sotto il profilo della tutela di interessi e diritti costituzionali o garantiti dalla Costituzione. Proprio in questa prospettiva, quindi, il diritto vivente formatosi con riferimento ai presupposti di attribuzione dell assegno divorzile appare irragionevole in quanto conduce ad esiti palesemente irrazionali ed incompatibili con la stessa ratio legis della disciplina delle conseguenze economiche del divorzio. I profili di irragionevolezza insiti nell attuale diritto vivente vengono ulteriormente testimoniati anche nell ottica del raffronto con i principi emergenti in altri Paesi dell Unione europea. La motivazione del provvedimento indicato, infatti, pone in luce che la Commissione europea sul diritto di famiglia ha stabilito il principio secondo il quale dopo il divorzio ciascun coniuge provvede ai propri bisogni (principio 2.2) (8). Da questo principio, continua la motivazione del Tribunale di Firenze deriva che dopo il matrimonio, gli unici legami a rimanere in vita sono quelli che riguardano i figli ; in ogni caso, qualora siano effettivamente mantenuti rapporti di tipo patrimoniale tra i coniugi, essi dovrebbero rivestire il carattere della temporaneità (principio 2.8). Questa impostazione, invero, testimonia ulteriormente l inopportunità di commisurare l assegno divorzile al tenore di vita goduto durante il matrimonio e la necessità di adottare una prospettiva diversa: quella di garantire un tenore di vita equivalente a tutti coloro che dipendono da un medesimo soggetto economicamente forte. Indubbiamente, focalizzando l attenzione sul problema della divisione delle risorse di un soggetto a cui fanno capo due famiglie che si sovrappongono nel tempo, la questione può porsi in termini assai particolari nell ipotesi in cui l esigenza di attuare un equilibrata divisione delle risorse della parte economicamente forte veda interessato da un lato l ex coniuge ancora giovane, reduce da un matrimonio di breve durata e senza figli e, dall altro, il secondo coniuge ed i figli nati nel secondo matrimonio o nell ambito di una relazione non matrimoniale. In una fattispecie come questa emerge chiaramente l inadeguatezza dell impostazione che mira a garantire all ex coniuge eco- (7) Sul principio di ragionevolezza delle leggi v. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001, 275 ss.; Id., sub art. 3Cost.,inCodice della famiglia, acuradisesta,cit.,inpart. 41. (8) I Principles on European Family Law sono stati elaborati dalla Commission on European Family Law con la finalità di individuare soluzioni tese al perseguimento della armonizzazione del diritto di famiglia nei diversi stati dell Unione europea (cfr. Sul punto v. Cubeddu, I contributi al diritto europeo della famiglia, in Patti e Cubeddu, Introduzione al diritto della famiglia in Europa, Milano, 2008, 16. Famiglia e diritto 11/

4 nomicamente debole un assegno divorzile idoneo a permettergli di conservare un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio e che sarebbe presumibilmente proseguito in caso di continuazione dello stesso, ovvero che poteva ragionevolmente prefigurarsi sulla base di aspettative esistenti nel corso del rapporto matrimoniale (9). Così, applicando senza opportuni correttivi ai matrimoni di breve durata i criteri adottati dalla S.C. con riferimento al mantenimento dell ex coniuge economicamente debole, si potrebbe giungere in alcuni casi a soluzioni applicative non convincenti. Garantire il tenore di vita coniugale all ex coniuge incapace di reperire autonomamente mezzi adeguati, infatti, significherebbe esporre l ex coniuge obbligato ad una distrazione ingiustificata delle proprie risorse a scapito della nuova famiglia che egli abbia formato successivamente al divorzio (10); distrazione che appare tanto più inopportuna quanto più è breve la durata del rapporto matrimoniale e quanto più siano presenti condizioni che rendano verosimile il conseguimento dell indipendenza economica da parte del coniuge economicamente debole. Proprio questa particolare prospettiva sembra confermare l opportunità di ricercare in via interpretativa soluzioni che consentano di limitare le perduranti posizioni di interdipendenza tra i coniugi con riferimento a matrimoni di breve durata e nei quali non siano presenti figli. In queste fattispecie, infatti, risulterebbe opportuno valorizzare il principio dell autoresponsabilità ed attuare la funzione assistenziale dell assegno divorzile in ragione di un ottica riabilitativa ; occorrerebbe, in altri termini, (9) Cass. 4 novembre 2010, n , in De Jure. (10) Ronfani, Recensione ad Al Mureden, Nuove prospettive di tutela del coniuge debole. Funzione perequativa dell assegno divorzile e famiglia destrutturata, Milano, 2007, in Sociologia del diritto, 2008, 194. (11) Sul punto v. Patti, I rapporti patrimoniali tra coniugi. Modelli europei a confronto, inil nuovo diritto di famiglia, Trattato diretto da Ferrando, II, Bologna, 2008, 229; Id., Obbligo di mantenere e obbligo di lavorare, inintroduzione al diritto della famiglia in Europa, Milano, 2008, 309; Ferrando, Le conseguenze patrimoniali del divorzio tra autonomia e tutela, indir. fam., 1998, 728; Cubeddu, Lo scioglimento del matrimonio e la riforma del mantenimento tra ex coniugi in Germania, infamilia, 2008, 22, la quale illustra la riforma del mantenimento operata nell ordinamento tedesco il 1 gennaio 2008 ed il principio dell autoresponsabilità; Ronfani, Recensione a Al Mureden, Nuove prospettive di tutela del coniuge debole. Funzione perequativa dell assegno divorzile e famiglia destrutturata, Milano, 2007, cit., 193. Un elevata sensibilità verso questi ultimi problemi si riscontra negli ordinamenti di common law: Blumberg,The Financial Incidents of Family Dissolution, inaa.vv.,cross currents, Family Law and Policy in the United States and England, edited by Katz, Eekelaar e Maclean, Oxford, 2000, 398; Katz, che l assegno divorzile svolgesse solamente la funzione di consentire per un tempo determinato il superamento della incapacità di procurarsi redditi propri. Del resto, in molti paesi dell Unione europea si sta affermando il cosiddetto principio della autoresponsabilità (11), che conduce a prevedere una tutela assistenziale-riabilitativa e tendenzialmente limitata nel tempo per il coniuge reduce da un matrimonio di breve durata, ancora in giovane età e non gravato dall impegno richiesto per l accudimento dei figli (12). 3. La formazione di una seconda famiglia da parte del coniuge economicamente debole ed i suoi riflessi sull assegno di mantenimento e sull assegno divorzile Nell ambito della complessa trama di rapporti che può crearsi quando, successivamente alla rottura della coppia coniugale si instaurano nuove relazioni familiari, rientra indubbiamente l ipotesi - speculare rispetto a quella fino a qui esaminata - nella quale il coniuge titolare di assegno di mantenimento o dell assegno post-matrimoniale formi una seconda famiglia. Al riguardo il legislatore ha contemplato la sola ipotesi nella quale l ex coniuge titolare di assegno divorzile passi a nuove nozze, sancendo che, in tal caso, l obbligo di corresponsione dell assegno cessa (art. 5, comma 10, l. div.). Può accadere, tuttavia, che l ex coniuge divorziato titolare di assegno post-matrimoniale instauri una nuova convivenza nell ambito della quale benefici del supporto economico del nuovo partner; da ultimo occorre considerare anche la fattispecie nella quale sia il coniuge titolare di assegno di mantenimento Family Law in America, New York, 2003, 87. (12) Sul punto v. Cubeddu, Solidarietà e autoresponsabilità nel diritto di famiglia, inintroduzione al diritto della famiglia in Europa, cit., 153, in part. 170; Ead., I principi europei su divorzio e il mantenimento tra ex coniugi, ivi, 271.Nell ambito degli ordinamenti di civil law è da segnalare la riforma della disciplina dell assegno post- matrimoniale introdotta nell ordinamento spagnolo dalla Ley 15/2005, in ragione della quale il riformato art. 97 c.c. prevede la possibilità assegno il coniuge economicamente debole limitato nel tempo. La propensione a prevedere una tutela di tipo riabilitativo a favore del coniuge relativamente giovane e reduce da matrimoni di breve durata e poi particolarmente sviluppata negli ordinamenti di common law (per una illustrazione più diffusa si rinvia a Al Mureden, Nuove prospettive di tutela del coniuge debole. Funzione perequativa dell assegno divorzile e famiglia destrutturata, Milano, 2007, 108 ss.). Da ultimo, nel nostro ordinamento, riveste interesse una recente decisione di legittimità nella quale è stata confermata la validità di un accordo tra i coniugi che prevedeva una limitazione temporale del diritto al mantenimento della parte economicamente debole Cass. 6 giugno, 2014, n , in De Jure Famiglia e diritto 11/2014

5 ad instaurare una nuova convivenza durante la separazione. In questi casi si pone il problema di stabilire se il principio espresso con riferimento all ipotesi delle seconde nozze dall art. 5, comma 10, l. div. possa essere esteso anche al caso in cui il coniuge economicamente debole formi una nuova famiglia non fondata sul matrimonio. In prima approssimazione si può affermare che l instaurazione di una nuova convivenza da parte del coniuge separato o dell ex coniuge divorziato economicamente dipendente dall altro impone di risolvere tre ordini di problemi. Occorre stabilire, in primo luogo, quali siano i presupposti al ricorrere dei quali l instaurazione di una convivenza more uxorio possa assumere rilievo al fine della ridefinizione dei rapporti economici tra i coniugi separati o tra gli ex coniugi divorziati; in altri termini si tratta di individuare quali caratteristiche debba presentare la relazione instaurata con il nuovo partner affinché essa possa essere considerata alla stregua di un elemento capace di giustificare una limitazione dei doveri di solidarietà postconiugale gravanti sul coniuge tenuto alla corresponsione dell assegno ex art. 156 c.c. o sulle coniuge tenuto a versare l assegno post-matrimoniale. Un diverso problema consiste nello stabilire se l accertamento di un rapporto di convivenza sufficientemente solido e stabile costituisca una condizione di per sé sufficiente a legittimare una limitazione dei doveri gravanti sul coniuge o ex coniuge, oppure se tale accertamento costituisca solamente una condizione necessaria a tal fine, ma non sufficiente. Questa seconda opzione interpretativa, infatti, sembra ravvisabile in quelle motivazioni nelle quali l instaurazione di una nuova convivenza viene considerata rilevante non di per sé, ma solamente laddove da essa scaturisca un effettivo miglioramento della condizione economica del coniuge beneficiario di assegno di mantenimento o dell ex coniuge titolare di assegno divorzile. Una volta individuati i presupposti al ricorrere dei quali risulta possibile affermare che la nuova convivenza del coniuge beneficiario del mantenimento presenti caratteri tali da poter condurre ad una limitazione dei doveri gravanti sulla parte economicamente forte, può porsi l ulteriore interrogativo di stabilire se tale limitazione si risolva nella netta esclusione del dovere di mantenimento e debba essere modulata tenendo conto dell entità del beneficio economico ricavato dalla nuova convivenza. Da ultimo, inoltre, può porsi il problema di stabilire se limitazione o esclusione dell obbligo di mantenimento gravante coniuge economicamente forte possa essere considerata reversibile oppure se, una volta intervenuta, essa precluda la possibilità di una reviviscenza degli obblighi di mantenimento fondati sulla solidarietà post-coniugale. Con riferimento ai problemi illustrati la giurisprudenza ha elaborato principi comuni applicabili al coniuge separato ed all ex coniuge divorziato. In effetti sotto alcuni profili sembra emergere l opportunità di formulare regole uniformi, applicabili sia nel contesto della separazione che in quello del divorzio; al tempo stesso, tuttavia, occorre tenere conto di significativi profili di differenziazione tra i due istituti, che, soprattutto per quanto concerne il problema della reviviscenza degli obblighi gravanti sulla parte economicamente forte, sembrano suggerire l opportunità di affrontare le questioni connesse all instaurazione di una nuova convivenza da parte del beneficiario del mantenimento secondo approcci che tengano conto delle peculiarità che la separazione presenta rispetto al divorzio La distinzione tra famiglia di fatto e mera convivenza negli orientamenti giurisprudenziali e alla luce dell unificazione della condizione dei figli Per quanto concerne l individuazione dei presupposti al ricorrere dei quali l instaurazione di una convivenza more uxorio possa assumere rilievo al fine della ridefinizione dei rapporti economici tra i coniugi separati o tra gli ex coniugi divorziati, è stato valorizzato principalmente il profilo dell intento di mettere in comune con il nuovo partner tutti i propri interessi materiali, morali ed affettivi. Utilizzando questa espressione la giurisprudenza di legittimità ha voluto affermare il principio secondo cui la stabilità del rapporto di convivenza (...) non può rapportarsi ad una mera formula temporale, ma dipende principalmente da una valutazione relativa al livello di compenetrazione delle scelte di vita effettuate dalla nuova coppia (13). Tale criterio appare, invero, connotato da un significativo margine di indeterminatezza, che si risolve nell attribuzione di una ampia discrezionalità giudizia- (13) In questo senso v. Trib. Bari 25 settembre 2012, in Dir. fam., 2013, 2, 549, nella quale la soppressione dell assegno di mantenimento inizialmente disposto a vantaggio del coniuge economicamente debole è stata motivata in ragione dell accertamento di una relazione di convivenza more uxorio, lacui stabilità era dimostrata non tanto in base ad una mera formula temporale, ma alle caratteristiche e ai contenuti e alle finalità del rapporto instaurato. Famiglia e diritto 11/

6 le. Le considerazioni appena svolte possono essere estese anche alle motivazioni nelle quali viene affermata l opportunità di distinguere tra semplice rapporto occasionale e famiglia di fatto, ribadendo che tale distinzione dovrebbe basarsi sul carattere di stabilità e di certezza del rapporto di fatto sussistente tra i partners (14). La possibilità di operare una simile distinzione sulla base di criteri affidabili risulta estremamente complessa nell ipotesi in cui si tratta di decidere riguardo alla convivenza tra persone che non hanno figli. Peraltro, ove la coppia non coniugata abbia figli comuni, sembra possibile, soprattutto alla luce delle recenti modificazioni della disciplina del rapporto genitori-figli, individuare con sicurezza quei presupposti al ricorrere dei quali si può escludere che la famiglia non fondata sul matrimonio si risolva in un mero rapporto di convivenza ed affermare che, al contrario, essa presenta quei caratteri di certezza e stabilità necessari per poter parlare di una vera e propria formazione familiare autonomo e stabile. La base sulla quale sostenere quest ultimo assunto non è solo quella che fa capo a considerazioni di carattere demografico e sottolinea la diffusione della famiglia non fondata sul matrimonio nell attuale tessuto sociale. A ben vedere le ragioni che inducono ad attribuire i caratteri della certezza e della stabilità ad una famiglia non fondata sul matrimonio nella quale siano presenti figli si basano sulle profonde modificazioni del sistema normativo che hanno reso unica condizione dei figli, hanno determinato il loro inserimento nelle relazioni di parentela dei genitori a prescindere dal matrimonio di questi ultimi (art. 74 c.c. e art. 258 c.c.) ed hanno sancito la portata generale della regola dell esercizio condiviso dalla responsabilità genitoriale a prescindere dal tipo di unione che lega i genitori e dalla sua sorte (artt. 316, comma 4 e 337 ter, comma 3, c.c.). Le trasformazioni del sistema giuridico appena indicate hanno dato vita ad una condizione del figlio della coppia non coniugata completamente diversa da quella propria del contesto normativo precedente l introduzione della l. n. 219/2012 del d.lgs. n. 154/2013. Oggi il figlio di una coppia non coniugata risulta inserito contemporaneamente nelle reti di parentela di entrambi i genitori, e quindi in due famiglie non comunicanti fra loro (15). Al tempo stesso la regola dell esercizio congiunto della responsabilità genitoriale può dar luogo a situazioni nelle quali i genitori di figli nati nell ambito di contesti familiari diversi esercitino parallelamente ed autonomamente la responsabilità genitoriale in due famiglie distinte (16). In definitiva si può affermare che l ordinamento crea intorno al fatto della generazione biologica un nucleo di diritti del figlio e di responsabilità dei genitori che prescindono dall esistenza di un unione stabile di questi ultimi e dalla circostanza che essa sia fondata sulla convivenza o sul matrimonio. In questo mutato contesto persino la coppia di genitori che non abbia mai formato una famiglia unita si trova, in ogni caso, nella condizione di essere obbligata ad assumere decisioni concordate relativamente alla vita del figlio ed agli aspetti che, sebbene in modo indiretto, si riflettono anche sulla vita della coppia (17). A (14) I caratteri della stabilità sono stati individuati con frequenza laddove sono presenti convivenze nelle quali i partner hanno figli comuni. In tal senso Cass. 11 agosto 2011, n , in Guida al diritto, 2011, 63, con nota di Vaccaro, Il coniuge divorziato perde il mantenimento se instaura una convivenza stabile con un altro. Gli obblighi connessi al matrimonio possono avere un seguito per tutta la vita, nella quale è stato stabilito che in caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio, la sperequazione dei mezzi del coniuge economicamente più debole a fronte delle disponibilità economiche dell altro, che avevano caratterizzato il tenore di vita della coppia in costanza di matrimonio, non giustifica la corresponsione di un assegno divorzile a carico del primo ove questi instauri una convivenza con altra persona che assuma i connotati di stabilità e continuità, trasformandosi in una vera e propria famiglia di fatto. Intalcaso,continualamotivazione, il diritto all assegno viene a trovarsi in una fase di quiescenza, potendosi riproporre in caso di rottura della convivenza. In senso conforme v. Cass. 18 novembre 2013, n , in Diritto e giustizia, 2013: in tema di diritto alla corresponsione dell assegno di divorzio in caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio, il parametro dell adeguatezza dei mezzi rispetto al tenore di vita goduto durante la convivenza matrimoniale da uno dei coniugi viene meno di fronte alla instaurazione, da parte di questi, di una famiglia, ancorché di fatto, la quale rescinde, quand anche non definitivamente, ogni connessione con il livello ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e, conseguentemente, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile ; Cass. 12 marzo 2012, n. 3923, in Giust. civ., 2013, 10, 2197, in cui si legge che qualora la convivenza more uxorio si caratterizzi per i connotati della stabilità, continuità e regolarità, tanto da venire ad assumere i connotati della cosiddetta famiglia di fatto, connotata, in quanto tale, dalla libera e stabile condivisione di valori e modelli di vita, il parametro di valutazione dell adeguatezza dei mezzi economici a disposizione dell ex coniuge non può che registrare una tale evoluzione, recidendo, finché duri tale convivenza e ferma rimanendo, in questa fase, la perdurante rilevanza del solo eventuale stato di bisogno in sé, ove non compensato all interno della convivenza, ogni plausibile connessione con il tenore e il modello di vita economici caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale, e ogni presupposto per la riconoscibilità dell assegno divorzile fondato sulla conservazione di esso. (15) Sesta, L unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in questa Rivista, 2013, 233. (16) Sesta, Stato unico di filiazione e diritto ereditario, inriv. dir. civ., 2014, 5. (17) Al Mureden, La responsabilità genitoriale precondizione unica delle figlie pluralità di modelli familiari, inquestarivista, 1048 Famiglia e diritto 11/2014

7 seguito delle intervenute modifiche legislative viene meno la necessaria corrispondenza tra famiglia e matrimonio in quanto l instaurazione di legami di parentela dipende oggi esclusivamente dal fatto biologico della generazione. Al tempo stesso la riforma introduce una necessaria corrispondenza tra la generazione dei figli e la formazione di una famiglia incidendo profondamente su situazioni che nel sistema previgente non assumevano rilievo giuridico. I doveri richiesti i genitori nei confronti del figlio, infatti, impongono la definizione concordata di un indirizzo della vita familiare persino a coloro che non hanno mai formato una coppia unita. La portata concreta di queste affermazioni può essere colta con immediatezza osservando la condizione del c.d. figlio adulterino. In questa prospettiva è possibile immaginare una situazione nella quale una donna dia alla luce un figlio concepito con un uomo già coniugato e che non intende rompere il proprio vincolo matrimoniale. Nel contesto precedente la riforma del 75 il figlio adulterino non poteva - salvo casi del tutto particolari - essere riconosciuto dal genitore già coniugato (art. 252 c.c.) (18); egli poteva essere riconosciuto solamente dal genitore unito in matrimonio e, stante il tenore dell art. 252 c.c., non poteva entrare nelle reti di parentela di quest ultimo e quindi conseguire un legame giuridicamente rilevante con i nonni, gli zii e i cugini naturali ; la potestà veniva esercitata in via esclusiva dall unico genitore che avesse effettuato il riconoscimento. La situazione appena descritta si presentava in termini sostanzialmente analoghi nel contesto normativo vigente tra il 75 e il Infatti, il venir meno del divieto di riconoscimento dei figli adulterini, da un lato, avrebbe consentito la possibilità del riconoscimento da parte del padre; d altra parte, tuttavia, stante il tenore degli artt. 74 e 258 c.c., l inserimento del figlio nelle reti di parentela dei 2014, 478. (18) Al riguardo l art. 252 c.c., nella sua formulazione precedente la Riforma del 75, limitava la possibilità di riconoscimento del figlio adulterino al solo genitore che non era unito in matrimonio al tempo del concepimento. Per quanto concerneva il genitore unito in matrimonio, invece, il riconoscimento del figlio adulterino era possibile solo a seguito dello scioglimento del matrimonio per effetto della morte dell altro coniuge ed a condizione che non fossero presenti figli legittimi, o legittimati, o loro discendenti legittimi. Nel caso in cui essi fossero stati presenti, la possibilità di riconoscimento era condizionata all emissione di un decreto da parte del Presidente della Repubblica, che doveva essere preceduta da un parere del Consiglio di Stato e che, in ogni caso, presupponeva che i figli legittimi o legittimati avessero raggiunto la maggiore età e fossero stati sentiti (sul punto v. Azzariti, voce Filiazione legittima e naturale, innoviss. Dig. it.,vii,torino1961,324;id.,voce genitori continuava ad essere indefettibilmente condizionato al matrimonio di questi ultimi; anche l esercizio della potestà genitoriale avrebbe potuto essere condiviso solo nel caso in cui, dopo la rottura del primo matrimonio del padre, i genitori avessero potuto formare una coppia di fatto convivente oppure avessero deciso di dare vita ad un unione matrimoniale. Nel primo caso sarebbero risultati soddisfatti i presupposti al ricorrere dei quali l art. 317 bis c.c. ricollegava l esercizio condiviso della potestà; nel secondo caso avrebbe trovato applicazione la regola generale sancita dall art. 316, comma 2, c.c. Diversamente, qualora, il padre avesse deciso di non rompere il vincolo coniugale già in atto al momento del concepimento, doveva escludersi radicalmente l eventualità di un esercizio condiviso della potestà. Il figlio adulterino che oggi si trovi in una situazione coincidente con quella assunta come esempio risulterà inserito in due famiglie che non comunicano tra di loro (19); la responsabilità genitoriale sarà condivisa tra la madre e il padre, nonostante quest ultimo sia ancora inserito nel suo nucleo familiare fondato sul matrimonio (20). Nel mutato contesto normativo, quindi, sembra che il legislatore abbia delineato una serie di situazioni nelle quali i genitori si trovano nella condizione di essere obbligati ad assumere decisioni concordate relativamente alla vita del figlio ed agli aspetti che, sebbene in modo indiretto, si riflettono anche sulla vita della coppia; coppia che, anche nell ipotesi in cui non sia mai stata unita, è chiamata oggi a comporre secondo la regola dell accordo una trama di rapporti necessariamente correlata alla generazione del figlio (21). In definitiva il nucleo di diritti riconosciuti al figlio e le correlative responsabilità attribuite ai genitori consente di ravvisare la sussistenza di un consorzio familiare nel quale l ordinamento esige Adulterini e incestuosi (Figli), ibid., I, Torino, 1957, 309). (19) Sesta, L unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, cit., 233. (20) Sesta, Stato unico di filiazione e diritto ereditario, cit., 5. (21) Osserva Sesta, Stato unico di filiazione e diritto ereditario, cit., 5, che, con particolare riferimento all ipotesi della filiazione adulterina si verificherà la situazione per cui la persona già coniugata che abbia un figlio fuori dal matrimonio verrà a trovarsi nella condizione di dover concordare due diversi indirizzi familiari: uno all interno della sua famiglia legittima, l altro nel nucleo familiare composto dal figlio non matrimoniale e dal partner con il quale egli condivide la responsabilità genitoriale. Il figlio, pertanto, è soggetto alla responsabilità dei genitori, che l esercitano congiuntamente, in parallelo con quella che ciascuno di loro si trovi eventualmente ad esercitare col proprio coniuge nei riguardi del figlio matrimoniale. Famiglia e diritto 11/

8 una stabilità ed una certezza del coinvolgimento dei genitori e assume oggi una piena valenza giuridica. Tant è che, come si è opportunamente osservato, la stessa espressione famiglia di fatto non appare più appropriata per designare quei nuclei familiari non fondati sul matrimonio nei quali sono presenti figli comuni della coppia (22). A ben vedere, proprio quella responsabilità a cui l ordinamento chiama i genitori non può non assumere rilievo anche quando si tratta di decidere riguardo alla persistenza di diritti scaturenti dalla solidarietà post-coniugale nei confronti di un soggetto che, successivamente alla separazione o al divorzio abbia dato vita ad una famiglia nella quale siano presenti figli. In altri termini colui che, assieme al partner, assume la veste di genitore ed una responsabilità nei confronti del figlio, pone in essere un atto di autoresponsabilità che nel sistema giuridico attuale mal si concilia con il persistente godimento di diritti che scaturiscono dalla solidarietà post-coniugale riferita ad un rapporto matrimoniale terminato. Ciò, infatti, determinerebbe l ingresso di risorse economiche provenienti da un coniuge separato o da un ex coniuge divorziato nella nuova famiglia costituita dopo la separazione o il divorzio, creando una situazione incoerente rispetto all atto dell assunzione di autoresponsabilità determinato dalla sua formazione (23). (22) Sesta, Manuale di diritto di famiglia, Padova, 2013, 2, osserva che, a seguito della riforma introdotta con la l. n. 219/2012 risulta ampliata la nozione legale di famiglia, che ora non appare più necessariamente fondata sul matrimonio, considerato che la disciplina dei vincoli giuridici tra i suoi membri può prescindere da esso. (23) Trib. Lamezia Terme 1 dicembre 2011, in Dir. fam., 2012, 2, 797, ha disposto la riduzione dell assegno divorzile dovuto all ex coniuge economicamente debole sottolineando che nel caso in cui quest ultimo abbia instaurato una nuova convivenza more uxorio nell ambito della quale sia nata prole, la persistenza di diritti economici scaturenti dal precedente matrimonio condurrebbe alla paradossale, inopportuna, illegittima conclusione che il coniuge tenuto all assegno debba 3.2. La formazione di una nuova famiglia da parte del coniuge beneficiario del mantenimento e l opportunità di una revisione del parametro del tenore di vita coniugale La lettura interpretativa appena prospettata con riferimento alle fattispecie nelle quali nella nuova famiglia formata da parte del coniuge titolare di un assegno di mantenimento o dell ex coniuge a cui è attribuito un assegno post-matrimoniale siano presenti figli sembra suggerire una revisione degli orientamenti formatisi riguardo al problema di stabilire se l accertamento di un rapporto di convivenza sufficientemente solido e stabile costituisca una condizione di per sé sufficiente a legittimare una limitazione dei doveri gravanti sul coniuge o ex coniuge oppure se tale accertamento costituisca solamente una condizione necessaria a tal fine, ma non sufficiente. Come anticipato, da alcune pronunce sembra emergere una propensione a considerare la convivenza instaurata dal beneficiario del mantenimento alla stregua di un elemento capace di limitare gli obblighi del coniuge onerato solo laddove sia effettivamente riscontrabile un miglioramento della posizione economica conseguente all instaurazione della convivenza. Così la soppressione, o, quanto meno, la congrua riduzione dell assegno dovuto a titolo di mantenimento del coniuge separato è stata giustificata ponendo in rilievo i notevoli benefici economici derivanti dalla possibilità di condividere, con il convivente, le spese di ordinaria amministrazione (vitto, alloggio, e relativi oneri) ; possibilità preclusa al coniuge rimasto solo, il quale, oltre a dover affrontare le spese di ordinaria amministrazione e le spese relative al mantenimento del coniuge separato non aveva instaurato una nuova convivenza. In modo ancor più esplicito, è stato disposto che sul coniuge tenuto al pagamento dell assegno di mantenimento grava l onere di provare non solo l instaurazione ed il permanere di una convivenza more uxorio dell avente diritto con altra persona, ma anche il miglioramento delle condizioni economiche dell avente diritto a seguito di un contributo al suo mantenimento da parte del convivente, quanto meno in termini di risparmio di spesa. Infatti, precisa la motivazione, la convivenza in quanto tale è di per sé neutra ai fini del miglioramento delle condizioni economiche del titolare dell assegno, potendo essere instaurata anche con una persona priva di redditi e patrimonio (24). L impostazione appena riassunta e, in particolare, contribuire al mantenimento del figlio (o dei figli) nato dalla relazione concubinaria del coniuge separato. (24) Trib. Roma, sez. I, 22 aprile 2011, in Giur. merito, 2013, 10, 2106, con nota di Serrao, ha disposto che il coniuge onerato del pagamento dell assegno di mantenimento ha l onere di provare non solo l instaurazione ed il permanere di una convivenza more uxorio dell avente diritto con altra persona, ma anche il miglioramento delle condizioni economiche dell avente diritto a seguito di un contributo al suo mantenimento da parte del convivente, quanto meno in termini di risparmio di spesa, poiché la convivenza in quanto tale è di per sé neutra ai fini del miglioramento delle condizioni economiche del titolare dell assegno, potendo essere instaurata anche con una persona priva di redditi e patrimonio Famiglia e diritto 11/2014

9 l ultimo degli assunti riportati, sembrano indicare che il presupposto necessario al fine di giustificare l eliminazione alla riduzione del contributo dovuto dal coniuge economicamente forte per il mantenimento dell altro non sia rappresentato dall instaurazione della convivenza in sé considerata, ma dal beneficio economico che ne scaturisce. Questa ricostruzione - sicuramente coerente con il contesto normativo in cui fu elaborata - appare oggi da rimeditare soprattutto in ragione delle riflessioni già svolte con riferimento alle intervenute modificazioni del sistema normativo che hanno reso unica la condizione dei figli ed attribuito piena rilevanza giuridica alle unioni non matrimoniali nelle quali siano presenti figli. Come si è avuto modo di osservare, infatti, la creazione di legami di parentela che si basano sul mero dato della derivazione biologica e l affermazione della regola generalizzata dell esercizio condiviso dalla responsabilità genitoriale hanno conferito alla famiglia non fondata sul matrimonio una rilevanza tale per cui appare oggi possibile affermare che, in ogni caso, la nascita di un figlio impone ai genitori l assunzione di un nucleo minimo di responsabilità richieste dalla conduzione del nucleo familiare in ogni suo frangente. Il che non sembra lasciare spazio alla persistenza di diritti vantati nei confronti dell ex coniuge divorziato. In altri termini, nel mutato contesto normativo, l instaurazione di una nuova famiglia e l assunzione di responsabilità nei confronti dei figli comuni generati con il nuovo partner dovrebbe comportare, di per sé, la tendenziale eliminazione di ogni posizione di dipendenza dal coniuge separato odall ex coniuge divorziato ed ogni aspirazione al mantenimento del tenore di vita riferito al periodo della convivenza matrimoniale, ormai venuta meno ed alla quale è stata sovrapposta una nuova convivenza familiare nell ambito del nuovo nucleo formato successivamente alla crisi del matrimonio. Ogni considerazione relativa alle condizioni economiche godute dal nuovo convivente ed ogni comparazione tra il livello di benessere della nuova famiglia fondata sulla convivenza rispetto a quello che aveva caratterizzato la precedente unione matrimoniale dovrebbero risultare in linea di principio prive di rilievo proprio perché, una volta assunta la decisione (e la responsabilità) di costituire un nuovo nucleo familiare autonomo, non dovrebbe residuare più spazio per interferenze tra questo nuovo nucleo e persistenti doveri di solidarietà post- coniugale radicati sul matrimonio precedente. Adottando l impostazione appena descritta sarebbe possibile risolvere un ulteriore incertezza interpretativa: ossia quella di stabilire se a seguito dell accertamento di una stabile convivenza del coniuge beneficiario del sostegno economico da parte dell altro la limitazione dei doveri della parte obbligata debba risolversi in una netta esclusione del dovere di mantenimento o debba essere modulata tenendo conto dell entità del beneficio economico ricavato dalla nuova convivenza. Tale questione, allineandosi all impostazione tuttora prevalente nella giurisprudenza di merito e di legittimità, dovrebbe essere risolta nel senso di modulare il dovere di mantenimento gravante sul coniuge separato o sull ex coniuge divorziato in funzione del beneficio che il coniuge economicamente debole ricavi dalla nuova convivenza. Tuttavia, adottando la diversa impostazione che attribuisce rilievo alle sopravvenute modifiche legislative e vede nell instaurazione di una nuova convivenza nella quale siano presenti figli una rottura netta ed incondizionata della situazione di interdipendenza economica creata con il matrimonio, appare preferibile optare per una soluzione che conduce, in linea di principio, ad una eliminazione radicale del contributo dovuto dalla parte economicamente forte, quanto meno nell ipotesi in cui si tratti di ex coniugi divorziati La formazione di una nuova famiglia da parte del coniuge economicamente debole e la quiescenza del suo diritto al mantenimento Le osservazioni svolte a proposito della rilevanza assunta nel contesto normativo attuale dalla formazione di una famiglia non fondata sul matrimonio nella quale siano presenti figli assumono rilievo anche quando si tratta di risolvere la questione relativa al carattere definitivo o reversibile della riduzione o eliminazione del contributo economico dovuto per il mantenimento del coniuge separato odell ex coniuge divorziato che abbia dato vita ad una nuova famiglia. In questo caso, a differenza di quanto osservato con riferimento alle questioni che precedono, sembra opportuno adottare soluzioni differenziate a seconda che si verta nel contesto della separazione o in quello del divorzio. Con riferimento alla situazione dell ex coniuge divorziato la soluzione accolta dalla giurisprudenza di legittimità e di merito sembra indicare il carattere reversibile delle limitazioni al dovere di mantenimento gravante sull ex coniuge. Pronunce recenti, infatti, hanno chiarito che l instaurazione di una Famiglia e diritto 11/

10 (25) Cass. 26 febbraio 2014, n. 4539, in Diritto & Giustizia online, 2014, in cui è stato stabilito che la convivenza more uxorio del coniuge, destinatario dell assegno, tale da aver dato vita ad una vera e propria famiglia di fatto, può rendere inoperante o comunque può produrre una sospensione dell assegno divorzile ; in senso analogo Cass. 11 agosto 2011, n , cit. stabile convivenza da parte del beneficiario dell assegno divorzile costituisce un limite agli obblighi imposti alla parte economicamente forte e pone detto assegno in una fase di quiescenza ; ilche comporta la possibilità che una parte economicamente debole riproponga l istanza volta al conseguimento dell assegno divorzile in caso di rottura della convivenza (25). Questa soluzione, soprattutto in ragione delle argomentazioni esposte in precedenza, sembra meritevole di una revisione. Infatti l intervenuta instaurazione di una convivenza da parte dell ex coniuge beneficiario dell assegno postmatrimoniale dopo la definitiva rottura del vincolo coniugale dovrebbe determinare l effetto di limitare o escludere i doveri di mantenimento gravanti sull altro in via definitiva ed irreversibile. La soluzione contraria peraltro avallata da pronunce di legittimità recenti appare in effetti espressione di una concezione dei rapporti tra ex coniugi non più in linea con il contesto normativo attuale e con la rilevanza che in esso viene attribuita alla formazione di una nuova famiglia nella quale siano presenti figli comuni dei partners. Infatti qualora si convenga circa il fatto che attraverso la creazione di una nuova famiglia si compie un atto di autoresponsabilità inconciliabile con il persistente godimento dei benefici economici derivanti da rapporto coniugale ormai terminato, si dovrebbe giungere a concludere che venir meno dell assegno post-matrimoniale dovrebbe assumere, in linea di principio, un carattere definitivo e quindi non reversibile. Peraltro, quando si tratta di decidere riguardo alla posizione del coniuge separato il cui diritto al mantenimento venga limitato o escluso dalla sopravvenuta formazione di un nuovo nucleo familiare ove siano presenti figli, sembra opportuno formulare considerazioni in parte diverse rispetto a quelle che riguardano la situazione dell ex coniuge divorziato. Nell ambito della separazione, infatti, resta possibile l eventualità di una riconciliazione tra i coniugi, che potrebbe condurre addirittura al ripristino dell obbligo di contribuzione ex art. 143 c.c. e, in caso di una successiva crisi dei coniugi riconciliati, ad un obbligo di mantenimento ex art. 156 c.c. In altri termini l instaurazione di una convivenza more uxorio da parte di un soggetto che, in quanto separato, conserva ancora un significativo legame con l altro coniuge può sicuramente legittimare la limitazione o l esclusione dei doveri di mantenimento scaturenti dall art. 156 c.c. Al tempo stesso la persistenza del vincolo coniugale dovrebbe consentire di attribuire alla limitazione o all esclusione dei doveri di mantenimento gravanti sul coniuge i caratteri della provvisorietà e reversibilità in ragione dei quali appare possibile ritenere che il diritto al mantenimento della parte economicamente debole venga eventualmente a trovarsi in una situazione di quiescenza. 4. Il mantenimento del coniuge debole nella prospettiva delle famiglie che si sovrappongono tra solidarietà post-coniugale e autoresponsabilità Le fattispecie prese in esame, nel loro insieme, testimoniano l opportunità di una revisione degli orientamenti in materia di mantenimento del coniugeeconomicamentedebolechetengaconto della diffusione di modelli familiari che rappresentano un elemento di novità rispetto al paradigma tradizionale della famiglia unita o di quella che, al più, poteva vivere in una dimensione destrutturata successivamente alla separazione o al divorzio dei coniugi. La rilevanza dei modelli familiari nei quali nuovi nuclei si sovrappongono a quello che si è diviso a seguito della separazione o del divorzio, del resto, è ormai emersa anche nelle recenti modifiche del sistema legislativo e negli orientamenti giurisprudenziali che ad essi hanno attribuito rilevanza. Così, l enfatica enunciazione del diritto diritto costituzionalmente fondato di ottenere la separazione personale (26) e quella del diritto a dare vita ad una nuova famiglia successivamente alla disgregazione del primo gruppo familiare possono essere osservate come la presa d atto di mutamenti sociali e demografici la cui diffusione ed espansione è costantemente confermata dagli studi statistici. Del resto, anche la conseguita consapevolezza del legislatore riguardo alla varietà di situazioni che possono caratterizzare la relazione tra i genitori, incidendo sulla sua solidità e sulla sua stabilità, ha condotto a valorizzare legami familiari (26) Cass. 9 ottobre 2007, n , in questa Rivista, 2008, 28, con nota di La Torre, Perdita dell affectio coniugalis e diritto alla separazione, nella quale è stato enfaticamente evocato un diritto costituzionalmente fondato di ottenere la separazione personale e interrompere la convivenza, ove questa sia divenuta intollerabile Famiglia e diritto 11/2014

11 che in precedenza non assumevano rilievo giuridico ed a creare intorno al fatto della generazione biologica un nucleo di diritti del figlio e di responsabilità dei genitori che, per la prima volta nel nostro ordinamento, prescindono dall esistenza di un unione stabile di questi ultimi e dalla circostanza che essa sia fondata sulla convivenza o sul matrimonio. Proprio l elemento di novità costituito dalla rilevanza che oggi il nostro ordinamento attribuisce alla famiglia non fondata sul matrimonio nella quale siano presenti figli sembra suggerire l opportunità di una revisione degli orientamenti giurisprudenziali consolidati formatisi in materia di conseguenze economiche della crisi coniugale in funzione di paradigmi e di modelli familiari che, pur continuando a conservare assoluto rilievo nel contesto normativo attuale, risultano modificati o comunque, affiancati da modelli più articolati e complessi. In definitiva il problema del mantenimento del coniuge economicamente debole deve essere affrontato nel sistema giuridico attuale considerando, accanto al modello della famiglia che si disgrega a seguito della separazione e del divorzio, anche la prospettiva più complessa dei modelli di famiglia che scaturiscono dalla ricomposizione di nuovi nuclei familiari successivamente alla separazione ed al divorzio. Lo scenario della ricomposizione di nuovi nuclei familiari da parte del coniuge economicamente forte postula l esigenza di rivedere e circostanziare, anzitutto, l assunto secondo cui dopo la rottura del matrimonio deve essere perseguito l obiettivo di garantire ai componenti del primo nucleo familiare il persistente godimento del tenore di vita della famiglia unita. A questa impostazione dovrebbe sostituirsi quella che mira a garantire un equa ripartizione delle risorse economiche di cui dispone la parte più benestante e quindi la finalità di garantire un tenore di vita tendenzialmente analogo tra loro a tutti i soggetti economicamente deboli, appartenenti al primo e al secondo nucleo familiare e dipendenti dal medesimo soggetto. In quest ottica sembra necessaria una parziale revisione degli orientamenti in materia di assegno post-matrimoniale, che, ove si ponga il problema della tutela del coniuge ancora in giovane età, reduce da un rapporto matrimoniale di breve durata e senza figli, (27) A questo proposito, riveste notevole interesse una recente pronuncia di illegittimità (Cass. 6 giugno 2014, n , cit.) concernente una fattispecie nella quale i coniugi avevano dovrebbe assumere una funzione assistenziale-riabilitativa ed essere circoscritto entro ragionevoli limiti di tempo (27). Questa soluzione, del resto, risulterebbe coerente con quelle già adottate in alcuni paesi europei e nella maggior parte dei sistemi giuridici statunitensi. Per quanto concerne l ipotesi della ricomposizione di un nuovo nucleo familiare da parte del coniuge economicamente debole, beneficiario del diritto al mantenimento nei confronti dell altro, sembra auspicabile una revisione degli orientamenti consolidati che tenga conto della rilevanza giuridica attribuita dalla recente riforma alla famiglia non fondata sul matrimonio nella quale siano presenti figli. In altri termini le modificazioni legislative nell attribuire rilevanza giuridica ai rapporti familiari non fondati sul matrimonio e nell investire i genitori di nuove responsabilità, hanno conferito alla formazione sociale che un tempo veniva definita famiglia di fatto caratteri che, a ben vedere, non possono non essere presi in considerazione quando si tratta di definire le conseguenze economiche che scaturiscono da rapporti matrimoniali instaurati in precedenza ed ai quali la nuova formazione familiare si è sovrapposta. Adottando questa prospettiva, gli orientamenti giurisprudenziali concernenti la posizione del coniuge separato beneficiario del mantenimento e, in particolare, quella dell ex coniuge titolare dell assegno divorzile appaiono meritevoli di una revisione che valorizzi il profilo della autoresponsabilità inevitabilmente connesso alla formazione di un nuovo nucleo familiare. 5. La limitazione delle perduranti posizioni di interdipendenza economica tra ex coniugi tra prospettive de iure condendo ed interpretazioni evolutive Le complesse questioni che si pongono nella definizione delle conseguenze economiche della rottura del matrimonio e della successiva ricomposizione dei familiari sono state affrontate in altri ordinamenti predisponendo efficaci strumenti funzionali ad eliminare persistenti posizioni di interdipendenza economica tra gli ex coniugi e, quindi a risolvere in radice molti dei problemi a cui si è fatto riferimento. In quest ottica vengono in considerazione anzitutto l introduzione di forme di mantenimento con funzione riabilitativa e soggette a rigorosi limiti temporali; quindi gli strumenti di defi- convenuto che la parte economicamente debole percepisce un assegno dall altra per un arco di tempo limitato, in vista del conseguimento dell indipendenza economica. Famiglia e diritto 11/

12 nizione una tantum delle conseguenze del divorzio che consentono di eliminare i problemi connessi alla sussistenza di obblighi di mantenimento periodici; infine la crescente attribuzione di rilievo alla formazione di nuclei familiari non fondati sul matrimonio come limite alla persistenza di obblighi di mantenimento scaturenti dalla dissoluzione di una precedente unione matrimoniale. Come si è osservato, in molti paesi dell Unione europea si sta affermando il cosiddetto principio della autoresponsabilità (28), che conduce a prevedere una tutela assistenziale-riabilitativa e tendenzialmente limitata nel tempo per il coniuge reduce da un matrimonio di breve durata, ancora in giovane età e non gravato dall impegno richiesto per l accudimento dei figli (29). Questa scelta del legislatore non di rado si accompagna a norme che impongono una definizione una tantum delle conseguenze economiche del divorzio. Nei sistemi di common law, adesempio,l adesione alla c.d. clean break theory (30) consente di risolvere il problema dei riflessi patrimoniali del divorzio mediante l attribuzione di una somma una tantum (lump sum) ol assegnazione al coniuge economicamente debole di uno o più beni appartenenti all altro, limitando ad ipotesi residuali il pagamento di somme periodiche a titolo di mantenimento. Tale impostazione è indubbiamente funzionale all esigenza di consentire aiconiugididefinireunavoltapertutteirapporti patrimoniali conseguenti al divorzio e lasciarsi alle spalle la passata esperienza per ricominciare una nuova vita (31). Del resto, anche in ordinamenti di civil law maggiormente affini al nostro, sono stati (28) Sul punto cfr. retro nota 11. (29) Sul punto cfr. retro nota 12. (30) Blumberg, The Financial Incidents of Family Dissolution, cit., 393 ss.; Katz, Family Law in America, cit., 87. (31) In questo senso in più trattazioni si richiamano le incisive parole di Lord Scarman nella decisione Minton v Minton [1979] AC 593, 608: An object of the modern law is to encourage [the parties] to put the past behind them and to begin a new life which is not overshadowed by the relationship which has broken down. (32) Cfr. l art. 270 c.c., modificato dalla Loi n in vigore dal 1 gennaio 2005, in cui è disposto che L un des époux peut etre tenu de verser à l autre une prestation destinée à compenser, autant qu il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Cette prestation a un caractère forfaitaire. Elle prend la forme d un capital dont le montant est fixé par le juge. Il successivo art. 214, chiarisce che Le juge décide des modalités selon lesquelles s exécuteralaprestationcompensatoireen capital parmi les formes suivantes : 1 Versement d une somme d argent, le prononcé du divorce pouvant etre subordonné à la constitution des garanties prévues à l article 277 ; 2 Attribution de biens en propriété ou d un droit temporaire ou viager d usage, d habitation ou d usufruit, le jugement opérant cession forcée en faveur du créancier. Toutefois, l accord de introdotti in tempi relativamente recenti strumenti idonei a conciliare l esigenza di mantenimento del coniuge economicamente debole con quella di evitare il protrarsi di posizioni di interdipendenza economica successivamente al divorzio. Così, ad esempio, nell ordinamento francese, la corresponsione della pension compensatoire deve essere effettuata, ove possibile, mediante l attribuzione una tantum di una somma di denaro o di un bene immobile (art. 270 c.c.) (32) e, solo in caso di mancanza di risorse sufficienti in capo al coniuge economicamente forte, può essere assolta mediante pagamenti periodici (art. 275 c.c.) (33). Per quanto riguarda l attribuzione di rilievo alle relazioni familiari non basate sul matrimonio riveste sicuro interesse la soluzione recepita nel nuovo art. 101 del codice civile spagnolo che, oltre al passaggio a nuove nozze, annovera tra le cause di estinzione del diritto a percepire l assegno divorzile anche la formazione di una famiglia non fondata sul matrimonio (34). Anche nel nostro ordinamento, invero, la possibilità che dall instaurazione di una nuova convivenza stabile possa derivare il venir meno di diritti che scaturiscono da un esperienza matrimoniale precedente trova riscontro in un espressa disposizione di legge. La disciplina della assegnazione della casa familiare introdotta dalla l. n. 54/2006 (art. 155 quater c.c.) e ora contenuta nell art. 337 sexies c.c., infatti, prevede la possibilità che il coniuge titolare del provvedimento di assegnazione della casa familiare possa perdere il diritto al godimento della stessa nel caso in cui instauri una nuova convivenza more uxorio (35). l époux débiteur est exigé pour l attribution en propriété de biens qu il a reçus par succession ou donation (33) Cfr. l art. 275 c.c., modificato dalla Loi n , in vigore dal 1 gennaio 2005, ai sensi del quale Lorsque le débiteur n est pas en mesure de verser le capital dans les conditions prévues par l article274,lejugefixelesmodalitésde paiement du capital, dans la limite de huit années, sous forme de versements périodiques indexés selon les règles applicables aux pensions alimentaires. (34) L artículo 101 codigo civil dispone: El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. El derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor. No obstante, los herederos de éste podrán solicitar del Juez la reducción o supresión de aquélla, si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima. (35) La norma contenuta nell art. 155 quater c.c. è stata oggetto di una sentenza interpretativa del di rigetto della Corte costituzionale che chiarito la non automaticità della caducazione del provvedimento di assegnazione in ragione dell accertamento della nuova convivenza instaurata dal coniuge assegnatariodellacasafamiliareedhaprecisatocheatalfineèsempre necessario verificare quale sia l interesse dei minori che 1054 Famiglia e diritto 11/2014

13 Questa disposizione, in effetti, testimonia che l ordinamento attribuisce rilievo alla sopravvenuta instaurazione della convivenza more uxorio da parte del coniuge beneficiario della casa familiare e tende, in linea di principio, ad escludere la compatibilità tra essa ed il perdurante godimento della casa familiare (36). Indubbiamente - anche nella prospettiva dell approvazione della riforma sul c.d. divorzio breve (37) edell introduzione delle recenti disposizioni del d.l. n. 132/2014, recanti Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione - sarebbe auspicabile un intervento del legislatore che - allineandosi a soluzioni già praticate in altri ordinamenti - risulti funzionale ad adeguare la disciplina delle conseguenze economiche della rottura del matrimonio alle esigenze determinate dalla crescente diffusione di nuovi modelli familiari articolati e complessi determinati dalla sovrapposizione nel tempo di diversi nuclei familiari che fanno capo all unico soggetto economicamente forte. Per quanto concerne l introduzione di strumenti di definizione una tantum dei rapporti economici tra ex coniugi divorziati e la previsione di un mantenimento dell ex coniuge circoscritto entro ragionevoli limiti temporali l intervento del legislatore appare l unica soluzione percorribile, stante l assenza di elementi positivi sulla base dei quali operare una rilettura interpretativa del sistema. Diversamente, la possibilità di individuare nella autoresponsabilità del coniuge economicamente debole e, in particolare, nella scelta di quest ultimo di dare vita ad nuova famiglia elementi capaci di eliminare posizioni di interdipendenza scaturenti dal precedente matrimonio costituisce un obiettivo che - oltre a poter essere attuato dal legislatore in una prospettiva de iure condendo - sembra possibile conseguire, allo stato attuale, anche in via interpretativa. nella casa familiare vivono ed in funzione del quale l assegnazione è stata disposta (Corte cost. 30 luglio 2008, n. 300, in questa Rivista, 2008, 1661, con nota di Quadri, Vicende dell assegnazione della casa familiare e interesse dei figli einnuova giur. civ. comm., 2008, II, 411, con nota di C. Irti, La revoca dell assegnazione della casa familiare: dalle critiche della dottrina al giudizio della Consulta). (36) Roma, L assegnazione della casa familiare, inl affidamento dei figli nella crisi della famiglia, a cura di Sesta e Arceri, Torino, 2012, 177 (37) Cfr. Il testo unificato delle proposte di legge (C A), intitolato Disposizioni in materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione tra i coniugi, approvato alla Camera il 29 maggio 2014 e, in particolare, la modifica dell art. 3 l. n. 898/1970, che condiziona la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili al del matrimonio al protrarsi ininterrotto della separazione legale per almeno dodici mesi dalla notificazione della domanda di separazione, in caso di separazione giudiziale, e, in caso di separazione consensuale, di sei mesi decorrenti dalla data di deposito del ricorso ovvero dalla data della notificazione del ricorso, qualora esso sia presentato da uno solo dei coniugi. Famiglia e diritto 11/

Parere n. 5 Determinazione dell assegno di mantenimento

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