Appunti sul Trust. Cenni introduttivi L

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1 Appunti sul Trust Cenni introduttivi L e prime forme di trust risalgono alla fine del quattrocento in Inghilterra per risolvere problemi di gestione fiduciaria delle proprietà terriere. Nei secoli successivi il trust si è diffuso a macchia di leopardo in molti paesi sia a civil law che a common law, esclusa l Italia, dimostrando la sua validità nel tempo a risolvere in modo elastico i molti problemi che la realtà presenta ed a colmare le lacune legislative. Da allora molta acqua è passata sotto i ponti del Tamigi; ma il Trust dimostra di essere sempre vivo e vitale ed è nell ambito della civil law italiana ancora tutto da scoprire nei suoi aspetti applicativi da parte degli operatori. Il successo del Trust sta nella sua struttura dove c è una netta separazione tra proprietà e benefici della proprietà e nella segregazione dei beni e diritti trasferiti in Trust. Per verificare subito la vitalità del Trust vediamo qualche esempio di utilizzo prima di procedere all esame dell istituto sia nella common law che nella civil law italiana. Negli USA la responsabilità del chirurgo per danni professionali è sanzionata pesantemente dalle corti di giustizia. Il costo delle polizze di assicurazione per coprire i rischi professionali ha generato una spirale perversa sugli onorari costringendo i chirurghi alla ricerca di soluzioni alternative. L asset protection Trust nel quale vengono trasferiti i beni personali viene utilizzato in alternativa alla polizza di assicurazione per non mettere continuamente a rischio il patrimonio di famiglia. Ancora negli USA: il matrimonio in presenza di un coniuge ricco coinvolge sovente studi legali impegnati a redigere i patti prematrimoniali, patti scritti per salvaguardare il patrimonio del coniuge ricco nel caso di separazione. Anche qui il Trust può dare una risposta alternativa alla soluzione del problema; il coniuge ricco trasferisce al Trustee il proprio patrimonio riservandosi, quale beneficiario, i frutti solo per la durata del matrimonio. Come il Trust possa poi risolvere i problemi di carattere successorio anche per più generazioni è stato riportato dalla cronaca recente con il caso di un noto armatore greco deceduto anni or sono nel momento in cui è diventata maggiorenne la nipote. La casistica potrebbe continuare, la riprenderemo successivamente nel contesto dell esame dell istituto, esame che cercheremo di fare evitando i condizionamenti mentali della civil law italiana. Il Trust nella common law. Il Trust può risultare in modo implicito quando deriva da una regola di equity, Constructive Trust/Resulting Trust, o può 1

2 essere realizzato in modo esplicito quando deriva da un atto volontario del Settlor, Express Trust. Nei Trusts volontari beni e diritti vengono trasferiti in proprietà da un soggetto, Settlor, ad un altro soggetto, Trustee, il quale dovrà amministrarli a favore dei beneficiari, Beneficiaries, secondo le regole dello statuto del Trust, Deed of Trust/Declaration Trust, ed i desideri del Settlor, Letter of Wishes. Può essere nominato un altro soggetto, Protector, con funzioni di controllo e di supplenza del Trustee. I soggetti del Trust, Settlor, Trustee, Beneficiaries, Protector, possono essere persone fisiche, società, enti. Non vi è alcuna incompatibilità; lo stesso soggetto può poi ricoprire contemporaneamente più ruoli. II calcolo combinatorio lascia spazio a tutte le configurazioni utili. Ad esempio nei Constructive Trust/Resulting Trust, il Settlor e il Trustee sono un unico soggetto e non si ha trasferimento di beni; nei Charitable Trust, Beneficiaries e Trustee sono un unico soggetto. Nel Trust può mancare il Settlor, può mancare il Beneficiary non può però mai mancare il Trustee. I beni ed i diritti possono essere beni materiali, beni immateriali come i brevetti, beni mobili come i valori mobiliari, beni immobili, diritti di credito o altri diritti. Il trasferimento dei beni e dei diritti dal Settlor al Trustee è pieno nel senso che il Settlor perde ogni diritto sugli stessi. In difetto si corre il rischio che le Corti di Giustizia dichiarino che non esiste il Trust, ma nella migliore delle ipotesi solo un mandato o un accordo di gestione. Nella motivazione della decisione di una Corte di Giustizia si legge: «Il Settlor trattò le attività del fondo come sue e considerò il Trustee come un mandatario o un agente. Siamo dell opinione che l accordo era una simulazione, nel senso che doveva apparire come una genuina donazione ma non lo era.» Il trasferimento dei beni e dei diritti dal Settlor al Trustee può essere soggetto a revocatoria se fatto in pregiudizio dei creditori del Settlor; trascorso il periodo previsto per la revocatoria il Trust diventa inattaccabile e i beni e i diritti trasferiti risultano protetti. Domiciliando il Trust in una giurisdizione che abbia incorporato nella propria legislazione la inapplicabilità di Foreign Heirship Rules si risolve anche il problema della lesione della successione legittima o necessaria. In altre parole l erede leso nei suoi diritti non potrà esportare nella giurisdizione del Trust l eventuale sentenza a lui favorevole emessa nel paese di residenza né potrà iniziare un azione legale nel paese di domiciliazione del Trust. I beni ed i diritti trasferiti nel Trust conservano presso il Trustee una loro perfetta autonomia patrimoniale, risultando segregati. La segregazione comporta la protezione dei beni non solo 2

3 nei confronti dei creditori del Trustee, ma anche di quelli del Settlor e dei Beneficiares; nel caso di fallimento del Trustee i beni ed i diritti non concorrono alla formazione dell attivo fallimentare, essi sono però a garanzia per i debiti contratti dal Trustee per la gestione del Trust. Se i beni e i diritti vengono destinati dal Trustee a finalità estranee al Trust, la tutela processuale oltre all esecuzione in forma specifica, da la possibilità del diritto di sequela, Tracing; il Tracing proposto contro chi acquista illegittimamente un bene o un diritto del Trust comporta l assunzione a suo carico delle obbligazioni del Trustee cedente. Il Trustee deve amministrare i beni e i diritti a favore dei Beneficiaries; essi sono titolari di posizioni soggettive nei confronti del Trustee e non hanno diritti reali sui beni in Trust. Nella motivazione della decisione di una Corte di Giustizia si legge che l azione del padre «...è intesa a fare riconoscere che Webb figlio detiene l appartamento a beneficio esclusivo del padre e che, in tale qualità, egli ha il dovere di compiere gli atti necessari per trasferirgli la proprietà dell appartamento...» e che «...il padre invoca solo dei diritti nei confronti del figlio...». I beni ed i diritti devono essere amministrati secondo la Letter of Wishes e secondo il Deed of Trust/Declaration Trust. Il Trustee non è giuridicamente obbligato a seguire le indicazioni della Letter of Wishes; tuttavia nella prassi esse vengono seguite scrupolosamente perché una Trust Company che si comportasse diversamente verrebbe estromessa dal mercato e sarebbe comunque revocata e sostituita dal Protector. Il Deed of Trust/Declaration Trust è invece vincolante per il Trustee e va ritagliato su misura per il caso specifico. In particolare dovranno essere definiti: - la tipologia del Trust: discrezionale o fisso, revocabile o irrevocabile. Il Trust discrezionale è una particolare forma di Trust in cui il Trustee, eventualmente con il concorso del Protector e in base a determinate condizioni e al verificarsi di certi eventi, può modificare a sua discrezione la rosa dei Beneficiaries e anche i benefici di cui essi godono. La previsione nel Deed of Trust/Declaration Trust che la scelta dei Beneficiaries debba essere fatta nel rispetto delle norme sulla successione legittima o necessaria vigenti nel paese del Settlor non fa venire meno la natura discrezionale del Trust. Nel Trust fisso, i beneficiaries sono stabiliti in modo tassativo nel Deed of Trust/Declaration Trust. Nella maggior parte dei casi vengono costituiti Trusts irrevocabili. Se il motivo dominante per la costituzione del Trust è di prevedibile durata come nel caso dei Shareholders Voting Trust si ricorre al Trust revocabile. 3

4 - il domicilio di registrazione; - la legge applicabile; - i poteri del Trustee; - i poteri del Protector. Nella stesura del Deed of Trust/Declaration Trust di Trust volontari è opportuno prevedere forme di pubblicità e il divieto al Settlor di essere Trustee, di essere proprietario dell entità giuridica che funge da Trustee, e di revocare il Trust per evitare presunzioni di simulazioni. Il Trust può essere utilizzato per operazione di investimento, Trust fund, per operazioni commerciali e finanziarie come nel caso in cui una banca è istituita Trustee dei ricavi di un business e ne cura gli incassi e la ripartizione degli stessi fra l imprenditore e le banche finanziatrici o altre tipologie che di seguito vengono citate a titolo esemplificativo e non esaustivo. Bare Trusts, Blind Trusts, Charity Trusts, Grantor Trusts (USA), Purpose Trusts, Secret e Semi-secret Trusts, Protective Trusts, Spendthrift Trusts, "Generation Skipping" Trusts, Thin Trusts, Uni Trusts, Business Trusts, Employee Escrow Trusts, Trading Trusts, Business Purpose Trusts, Creditor Protection Trusts, Loan Purpose Trusts, Collective Investment Trusts, Escrow Trusts, Shareholders Voting Trusts, Insurance Policy Trusts, Tax Planning Trusts, Venture Capital Trusts, Emergency Trusts, Rabbinic Trusts, Corporate Fund Raising Trusts, Real Estate Investment Trusts. La possibilità nel Trust di segregare i beni ed i diritti trasferiti al Trust e di scindere la proprietà dal beneficio economico della proprietà non pone limiti al suo utilizzo, se non quelli insiti nella propria struttura, ed è in continua evoluzione come in evoluzione sono le tematiche giuridiche/economiche a cui si cera di dare una risposta. Il Trust nella civil law italiana Fino a pochi anni or sono il Trust era completamente sconosciuto in Italia. Poi la svolta che ha portato all inizio della corsa al Trust, la svolta della legge 16 ottobre 1989 n.364 entrata in vigore il 1 gennaio 1992, legge che ha ratificato la convenzione sul Trust adottata all Aia il 1 luglio La legge ha la finalità espressa di stabilire la legge applicabile al Trust e di regolarne il suo riconoscimento e la finalità implicita di consentire ai Trustee non residenti di operare nel territorio dello stato italiano. Essa non prevede affatto l importazione dell istituto del Trust nel nostro ordinamento; l importazione del Trust può tuttavia essere un effetto della convenzione, in conseguenza della illimitata liberalità che la stessa concede alla scelta della legge regolatrice del Trust. Inoltre l ambito di applicazione della legge è ristretto ai Trusts costituiti volontariamente e comprovati per iscritto, Express Trust. Sono fuori dalla previsione legislativa i Constructive Trusts e i Resulting Trusts, cioè i Trusts impli- 4

5 citi che derivano da una regola di equity; questi Trusts non residenti potranno tuttavia essere riconosciuti in Italia attraverso l importazione delle sentenze in base alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 e alla legge n.218 del 31/05/1995 sulla riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato. Si avrà pertanto in Italia una doppia circolazione dei Trusts: - quella libera per i Trusts volontari costituiti per iscritto, Express Trust, residenti o non residenti; - quella giudiziaria per tutti gli altri tipi di Trusts, Constructive Trust, Resulting Trust, non residenti. La circolazione dei Trusts residenti è in corso di sperimentazione da più di dieci anni avendo la magistratura italiana aperto le porte alla costituzione di Trusts residenti. Appunti sui profili tributari in Italia I n mancanza di una normativa specifica, l esame delle operazioni nel Trust richiede un notevole impegno. Esaminiamo per primo il trasferimento dei beni o diritti dal Settlor al Trustee. Il trasferimento inter vivos o mortis causa dei beni o diritti dal Settlor al Trustee, siano o non siano il Settlor e il Trustee residenti o non residenti, pur essendo senza corrispettivo, non realizza alcuna attribuzione liberale dal parte del Settlor esso sarà pertanto soggetto al tributo di registro e si applicherà l articolo 11, parte prima del D.P.R. n.131/1986. In presenza di Settlor e Trustee impresa, se il trasferimento riguarda beni relativi all impresa, le cose si complicano; per il Settlor ci sono i conosciuti problemi relativi alla destinazione dei beni a finalità estranee all esercizio di impresa sia per 1 Iva che per l imposizione diretta, imposizione derivante da plusvalenze e minusvalenze se si tratta di beni patrimoniali o da ricavi se si tratta di beni merce, e per il Trustee il problema della tassazione al valore normale dei beni ricevuti se considerati come un contributo. Per il Settlor professionista valgono le stesse considerazioni sopra esposte per l Iva. Vediamo ora l imposizione corrente in capo al Trustee. Le questioni concernenti la territorialità dell imposizione corrente dovranno trovare sistemazione in capo al Trustee secondo la residenza dello stesso in quanto il Trust non ha alcuna soggettività passiva. Il Trustee residente sarà tassato secondo il principio della universalità dei redditi; la tassazione poi, non essendo separata dagli altri redditi del Trustee, produrrà evidenti distorsioni fiscali, se il Trustee è soggetto diverso da quelli soggetti all Irpeg. Il Trustee non residente invece sarà tassato esclusivamente sui redditi prodotti nello stato italiano. È fatta salva l applicazione dell Iva nelle ipotesi previste dal D.P.R. n.622/

6 Le incertezze e le lacune fiscali consigliano il ricorso alla interposizione di strutture societarie fra il Trustee e i beni o diritti che il Settlor intende trasferire. I beni o diritti vengono trasferiti ad una società residente o non residente le cui azioni o quote sono poi trasferite al Trustee. Il primo ed il secondo passaggio non presentano incertezze fiscali se si adottano le opportune cautele. L interposizione di una società è poi utile non solo per ragioni fiscali, ma anche per gli aspetti civilistici che esso presenta. Il Trustee in presenza di Settlor amministratore della società conferitaria avrebbe solo il ruolo sostanzialmente passivo di azionista; il Settlor mantiene l effettiva gestione e il potere di disposizione dei beni attraverso la società conferitaria pur avendo vincolato le azioni nel Trust. Il Protector, che può essere lo stesso Settlor; torna a mostrare la sua utilità nella struttura illustrata. Se non è possibile o non è conveniente il ricorso alla interposizione della società si può fare ricorso ad atti alternativi a fiscalità collaudata. Il Settlor costituisce il Trust con un apporto simbolico; il Deed of Trust/Declaration Trust sarà già confezionato per gli obiettivi finali del Settlor e potrà essere complesso quanto si vuole. Il Trustee ottenuto un finanziamento bancario garantito dal Settlor acquista da quest ultimo i beni o i diritti pagando il prezzo; il Settlor con i fondi ricevuti estingue il debito bancario del Trustee surrogandosi nel credito bancario che diventerà infruttifero per il Settlor, credito che potrà essere utile al Settlor per estrarre dal Trust flussi finanziari senza imposizione fiscale. Esaminiamo ora la posizione dei Beneficiaries. Sia durante la vita del Trust che in sede di scioglimento i benefici dei Beneficiaries sono conseguenti ad un diritto personale. Il Beneficiary residente che riceve dal Trustee residente o non residente beni o diritti sarà sottoposto all imposta sulle donazioni in quanto si configura una sorta di liberalità indiretta; nella maggior parte dei casi sarà sottoposto solo virtualmente vista l attuale normativa di esenzione in materia di imposta di successione e donazione. Questo nel caso il Trust sia discrezionale. Se il Trust invece è fisso, e se il Beneficiary ha diritto a percepire l utile prodotto dal Trust potrebbe trovare applicazione l art.47, 1 comma, lettera i), del TUIR relativo agli assegni periodici. Accantonando però il reddito nel Trust e distribuendo una tantum il reddito accumulato si potrebbe aggirare la norma. Le considerazioni esposte hanno solo la funzione di essere linee guida per affrontare i problemi fiscali nel Trust e non sono certamente esaustive. Ogni tipologia di Trust ha caratteristiche peculiari con impostazioni giuridiche peculiari dei rapporti fra i vari soggetti del Trust, sia nella 6

7 costituzione, sia nell esercizio, sia nell estinzione, impostazioni giuridiche che determinano la conseguente impostazione fiscale. Appunti sui profili elusivi in Italia I nfine un breve cenno sull elusione nel Trust. L amministrazione finanziaria ha la possibilità di disconoscere gli atti del contribuente facendo prevalere la sostanza economica del rapporto sulla forma giuridica prescelta, nei casi in cui gli atti, i fatti ed i negozi anche collegati fra loro sono privi di valide ragioni economiche a condizione che siano utilizzate le operazioni previste dall art.37 bis del D.P.R. 29 Settembre 1973 n.600. Non sembra che nelle operazioni suddette siano previste le operazioni nel Trust. Pertanto la verifica che l amministrazione può fare è limitata al controllo dell effettivo potere dovere del Trustee di amministrare e disporre dei beni e dei diritti, cioè verificare se esiste o non esiste un Trust. Un disconoscimento del Trust sarà facile per l amministrazione in tutti quei casi in cui il Settlor anche indirettamente come Protector possa esercitare una pesante ingerenza nella gestione del Trust. Lo stesso rischio corre il Trust fisso che preveda come Beneficiary lo stesso Settlor. Rischio di interposizione fittizia. L eventuale accertamento per simulazione soggettiva potrà essere fatto solo nel caso ci sia il concorso del Settlor, del Trustee, del Beneficiary, cioè solo quando esiste un negozio dissimulato fra Settlor e Beneficiary e un negozio simulato fra Settlor e Trustee e solo per via giudiziaria, il problema quindi non si pone nei Trusts discrezionali dove il beneficiario non potrà certamente concorrere alla simulazione non essendo ancora conosciuto all atto della costituzione del Trust. Conclusioni Nonostante la legge 16 Ottobre 1989 n. 364 che ha ratificato la convenzione dell Aia sia entrata in vigore il 1 gennaio 1992, non si è ancora usciti dalla fase sperimentale per i Trust interni. Con spirito realista occorre verificare i motivi della scarsa risposta di mercato nonostante il Trust serva a colmare in modo trasparente le lacune del nostro ordinamento. Il richiamo alla diffidenza degli italiani a spogliarsi della proprietà non mi pare sia un motivo sufficiente anche perché il diffondersi dei Trust non residenti proverebbe il contrario. Trust non residenti creati sovente per vestire capitali all estero non confessati e allo stesso tempo per non sottoporre gli stessi alla prossima ritenuta d imposta del 35% deliberata in sede Ecofin in alternativa alla trasparenza bancaria. Il motivo principale credo sia la scarsa fiducia nei tempi della giustizia italiana, tempi che si 7

8 presume saranno ancora più lunghi nei casi in cui la stessa dovrà giudicare non in base al nostro ordinamento giuridico ma in base ad una legge straniera sul Trust. Sarebbe utile che la dottrina italiana altamente qualificata e gli ordini professionali interessati predispongano una bozza di legge italiana sul Trust da sottoporre ai politici per l approvazione al parlamento dove è già giacente dal 1999 la proposta di legge n.6547, una proposta insufficiente per regolare la materia. Altrettanto utile sarebbe una disciplina specifica delle Trust Company nell ambito della riforma del diritto societario non essendo sufficiente la previsione della disciplina dei patrimoni destinati ad uno specifico affare; disciplina che risolve il problema della segregazione dei beni ma non quello della separazione della proprietà dai benefici. La dottrina e gli ordini professionali interessati diano dei consigli al principe. L esigenza di avere certezze operative lo richiede. 8

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