ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DI MILANO RIVISTA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI

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1 Pubblicazione bimestrale Poste Italiane s.p.a. - Spedizione in a.p. - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27/02/2004 n 46) art. 1, comma 1, DCB (VARESE) ISSN Anno LV N. 2 - Marzo-Aprile 2004 ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DI MILANO RIVISTA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI Rivista pubblicata con il patrocinio del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e con la collaborazione editoriale della Fondazione Aristeia GIUFFRÈ EDITORE - MILANO

2 RIVISTA DEI DOTTORI COMMERCIALISTI PUBBLICATA A CURA DELL ORDINE DEI DOTTORI COMMERCIALISTI DI MILANO SOMMARIO LE GEMELLE Pag. di Enrico Gustarelli Articoli LA VALUTAZIONE DEI DIRITTI PLURIENNALI ALLE PRESTAZIONI SPORTIVE NELLE SO- CIETÀ DI CALCIO di Tiziano Onesti e Mauro Romano L art. 18-bis della legge n. 91 del 23 marzo 1981, modificata dalla legge di conversione (Legge n. 27/2003), pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 44 del 22 febbraio 2003) del D.L. n. 282 del 24 dicembre 2002 introduce, per le società sportive, la facoltà di procedere alla svalutazione dei diritti pluriennali alle prestazioni sportive degli atleti professionisti, consentendo di ripartire la corrispondente svalutazione in un arco temporale di dieci anni. Con riferimento alle società di calcio, la richiamata previsione legislativa permette di «smaltire» gli effetti sul bilancio di un periodo di grande euforia del sistema calcistico italiano, che ha generato tra gli altri effetti una crescita esponenziale degli ingaggi dei calciatori, un espansione non sostenibile del valore delle transazioni dei diritti alle prestazioni sportive e un trend rialzista delle perdite operative. Sotto il profilo economico, notevole interesse presenta la problematica della stima del valore dei diritti pluriennali alle prestazioni sportive. Nel presente contributo, dopo aver verificato l impossibilità di adottare metodiche di valutazione dei diritti in parola fondate sui costi di sostituzione, di riproduzione o delle perdite o sull attualizzazione dei flussi di reddito o di cash flow, sono state svolte alcune riflessioni in ordine all applicabilità del metodo basato sulle transazioni comparative. Detto metodo appare utilmente utilizzabile ai fini della stima dei valori dei diritti alle prestazioni sportive, stante la presenza dei due requisiti fondamentali di applicazione, ovvero la presenza di un mercato attivo e la elevata confrontabilità delle transazioni. Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004 I

3 SOMMARIO LA DETERMINAZIONE DEL PREZZO DI SQUEEZE-OUT. ESPERIENZA ITALIANA E PRO- SPETTIVE EUROPEE di Roberto Tizzano La determinazione del prezzo da corrispondere agli azionisti di minoranza nell ipotesi di esercizio del diritto di acquisto di cui all art. 111 del TUF, costituisce un aspetto ancora problematico nell attuazione dello squeeze-out in Italia. La formulazione della norma è generica al riguardo, e non esistono indicazioni o regolamenti di altra fonte, anche se la proposta di XIII Direttiva sulle offerte pubbliche di acquisto apre nuove prospettive sul punto. L esperienza sinora accumulata (e descritta con riferimento alla maggior parte dei casi verificatisi in Italia) conferma appieno la rilevanza della questione. I comportamenti tenuti dagli esperti nominati dai Presidenti dei Tribunali si sono rivelati fortemente diversificati, con conseguenze certo poco coerenti con le finalità cui s ispira l istituto. Diversi sono gli aspetti tecnici che appaiono meritevoli di qualche forma di regolamentazione: criteri di determinazione del prezzo (ulteriori rispetto a quelli indicati al comma 2 dell art. 111 TUF), data di riferimento della determinazione, informazioni assumibili a fondamento e relative fonti. Ma essi non possono utilmente discutersi senza avere preventivamente caratterizzato il ruolo attribuibile all esperto alla luce dei fondamenti economici dell istituto. La tesi che viene sostenuta è che il contenuto dell incarico professionale dell esperto debba identificarsi in una revisione del prezzo dell ultima OPA, tesa ad accertarne la congruità e destinata a concludersi, salvo casi particolari, nella conferma dello stesso. E da essa sono derivate alcune deduzioni di metodo sugli aspetti della relativa esecuzione. LA CONTABILIZZAZIONE DEL DIRITTO D OPZIONE RELATIVO ALL ACQUISTO DI AZIENDA di Gabriele D Alauro e Marco Rossi Oggetto precipuo del lavoro è la valutazione, da un punto di vista economico-contabile, delle operazioni consistenti nell acquisizione onerosa di diritti di opzione che prevedano la possibilità di acquistare un azienda ad un prezzo predeterminato entro un certo orizzonte temporale di riferimento. Vengono in specie affrontate le questioni contabili in capo alla società opzionaria riferite al momento di acquisizione dell opzione, all intervallo intercorrente tra la costituzione del diritto e il momento di esercizio o di rinuncia allo stesso, nonché alla fase immediatamente successiva all eventuale esercizio del diritto. Una particolare attenzione è rivolta all analisi delle proble- II Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004

4 SOMMARIO matiche concernenti: i criteri di capitalizzazione del costo del diritto, la sottoposizione o meno di detto valore ad ammortamento, il ricorso ad eventuali svalutazioni, i metodi di riallocazione contabile del valore residuo del diritto in seguito alla decisione di acquisire l azienda ad esso sottostante. Emerge nel contesto esaminato la necessità di affrontare le criticità valutative derivanti dalla complessità delle correlazioni che sussistono tra costo di acquisizione del diritto, valore dell opzione e valore dell azienda oggetto del diritto, anche alla luce dell oggettiva difficoltà di imputare ad un periodo temporale ben definito l utilità potenziale che può derivare sia dall opzione di per sé considerata, sia dal successivo sfruttamento delle potenzialità dell impresa eventualmente optata. L obiettivo principale allora, pur nella consapevolezza che gli ampi margini di soggettività valutativa emergenti sono difficilmente riducibili, nell assenza di specifiche indicazioni in norme e principi contabili, consiste nell individuazione di un trattamento contabile quanto più in grado di soddisfare congiuntamente il dovuto rispetto dei principi generali di competenza e di prudenza, avendo riguardo all effettiva sostanza economica dell operazione, considerata nella sua interezza. MECCANISMI DI CONTROLLO ISTITUZIONALE NELLE AZIENDE E RUOLO DELL ORGANO DI GOVERNO di Paolo Di Toma Il ruolo dell organo di governo è inteso in modo non univoco nel dibattito sui modelli di governo delle imprese e le prerogative che gli sono attribuite, così come la sua efficacia come meccanismo di coordinamento, risentono della varietà di condizioni socio-economiche che caratterizzano il contesto di riferimento. I modelli di governo che costituiscono i principali schemi interpretativi, in particolare quelli a controllo del mercato e relazionale, evidenziano, nelle rispettive caratterizzazioni, elementi di inefficacia ancora non superati che contribuiscono ad incrementare le aspettative sul ruolo esercitato dall organo di direzione. La riduzione delle prerogative dell organo di governo alla funzione di controllo, talora intesa in termini di formale ratifica delle decisioni assunte, di fatto, dai soli membri esecutivi o dai dirigenti di livello più elevato, affermata in letteratura tradizionalmente nel contesto dei modelli a controllo del mercato, mostra la sua insufficienza nel garantire il corretto funzionamento dei mercati e l efficacia degli assetti istituzionali. Si evidenzia l urgenza di riaffermare il ruolo di indirizzo e di coordinamento della gestione che spetta all organo di governo, prevedendone la partecipazione diretta all indirizzo strategico dell impresa. Ciò rappresenta, inoltre, la necessaria premessa per una maggiore efficacia nei compiti di controllo. Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004 III

5 SOMMARIO Rubriche PROPOSTE E DISEGNI DI LEGGE a cura di Mario Brughiera In questo numero segnaliamo una nutrita serie di disegni di legge attinenti i campi del diritto concorsuale, diritto tributario e la delega al Governo per la riforma del codice di procedura civile. GIURISPRUDENZA COMMERCIALE a cura di Mario Notari e Marco Ventoruzzo Responsabilità degli amministratori di società per azioni nei confronti della società: le principali novità della riforma (nota a Cassazione civ. Sez. I, 29 agosto 2003, n ) di MARCO VENTORUZZO Massime in tema di: responsabilità da prospetto; deliberazione dell azione di responsabilità contro gli amministratori e approvazione del bilancio d esercizio; clausole di prelazione; invalidità di delibera assembleare per eccesso di poteri; consenso dei creditori alla trasformazione; scioglimento di società di persone e continuazione dei contratti in essere con l unico socio rimasto; compensazione tra credito del socio verso la società e debito da sottoscrizione. GIURISPRUDENZA ED ATTUALITÀ IN MATERIA DI PROCEDURE CONCORSUALI a cura di Alessandro Solidoro Istituto della compensazione in materia fallimentare (nota a Corte di Cassazione Sezione I a Civile del 22 maggio 2003 n. 8042) di FEDE- RICA CASSESE. Massime in tema di: insolvenza del socio illimitatamente responsabile, fissazione udienza collegiale, prescrizione dell azione revocatoria nella liquidazione coatta amministrativa, revocatoria connessa ad un contratto di factoring, revocatoria della cessione di credito effettuata dal creditore dell imprenditore, subentro nel contratto di compravendita immobiliare, obbligatorietà dell accertamento del credito in sede endo-fallimentare, compensazione di credito dipendente da un mandato all incasso. GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA a cura di Gianmaria Chiaraviglio e Luca Troyer Nel presente numero della rubrica Giurisprudenza Penale d Impresa, l Avv. GIANMARIA CHIARAVIGLIO, traendo spunto da due recenti sentenze in materia di aggiotaggio e di insider trading, di cui viene riportata IV Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004

6 SOMMARIO la massima, coglie l occasione per affrontare gli aspetti problematici introdotti dalle recenti novelle legislative. Una recente pronuncia della Corte di Cassazione in tema di responsabilità del professionista a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta compiuto dal proprio cliente segnala l esigenza di ripercorrere il contrastato orientamento giurisprudenziale in tale materia, offrendo una rassegna delle massime più importanti, seguite da un commento dell Avv. LUCA TROYER. DIRITTO COMUNITARIO E FISCALITÀ INTERNAZIONALE a cura di Giuseppe Marino e Alessandro Savorana Massime della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in tema di: violazione delle disposizioni per l adempimento di obblighi derivanti dall appartenenza dell Italia alle Comunità europee e rimborso di tributi riscossi; esenzione dall imposta sul valore aggiunto sul trasferimento di un universalità di beni. Massime di fiscalità internazionale in tema di: Thin Capitalization francese; qualificazione convenzionale di redditi non effettivamente percepiti. Normativa e documenti comunitari in tema di: regime fiscale delle società madri e figlie; cooperazione per la lotta alle frodi fiscali; regime fiscale di interessi e royalties; regime fiscale di fusioni, scissioni, conferimento d attivo e scambio di azioni. Normativa e documenti di fiscalità internazionale in tema di: amnistia fiscale in Germania; redditi prodotti da partnership di diritto estero in America. ATTUALITÀ FISCALE a cura di Roberto Lugano, Raffaele Rizzardi ed Ezio Simonelli Le nuove norme in materia di thin capitalization, penalizzando il ricorso al capitale di prestito, rischiano di produrre conseguenze negative nell ambito delle operazioni di leverage buy out, imponendone un ripensamento non solo da un punto di vista fiscale, ma anche strategico ed operativo. Ciò proprio dopo che, in ambito civilistico, il legislatore della riforma societaria ha definitivamente riconosciuto la legittimità di tali operazioni. Il presente articolo ha l obbiettivo di individuare le implicazioni che la riforma del testo unico delle imposte sui redditi comporta sulle operazioni di leverage buy out e, successivamente, segnalare modalità operative che consentano di sottrarsi ad alcune deteriori implicazioni delle nuove norme. In tale contesto si individua nella garanzia del pegno sulle azioni che il socio detiene nella società finanziata uno strumento efficiente per pro- Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004 V

7 SOMMARIO vare la autonoma capacità di credito della società beneficiaria del finanziamento, coerentemente col disposto dell art. 98, comma 2 lett. b) del nuovo TUIR. GIURISPRUDENZA TRIBUTARIA a cura di Alessandro Mainardi e Cesare Zafarana Nota a Corte di Cassazione, sez. trib., del 9 giugno - 20 novembre 2003, n , di PAOLA BIANCHI. Massime in tema di: rimborso di imposte; redditi di fabbricati; accertamento induttivo in presenza di false fatturazioni; procura alla lite rilasciata dal sindaco del Comune; plusvalenze da cessione di immobili; interesse ad intervenire in giudizio; esenzioni Ici per gli immobili utilizzati da enti non commerciali; autorizzazione a stare in giudizio per conto dei Comuni; ricorso per Cassazione; accertamento ai fini Iva; autotutela; chiusura delle liti fiscali pendenti; riscossione e contenuto della cartella di pagamento. PRINCIPI CONTABILI a cura di Giorgio Loli e Michele Casò La presente rubrica discute del problema della classificazione nel patrimonio netto ovvero tra i debiti degli strumenti di raccolta finanziaria emessi da una società, siano essi nella forma di azioni ordinarie, di azioni privilegiate, di azioni di risparmio, di obbligazioni, di obbligazioni convertibili, di mutui e di finanziamenti, o di altri strumenti simili. Poiché la sostanza economica degli strumenti di raccolta finanziaria non sempre è coerente con la forma legale da essi assunta, l applicazione del principio della prevalenza della sostanza economica impone di domandarsi in quali circostanze ne sia appropriata la classificazione all interno del patrimonio netto, quando sia corretta l imputazione ad incremento dei debiti finanziari, e in quali casi sia invece opportuna l attribuzione parte al patrimonio e parte ai debiti. Nella rubrica si espone in sintesi il contenuto del principio IFRS che disciplina la classificazione degli strumenti di raccolta finanziaria, e si analizza la problematica, relativamente diffusa in Italia e non specificamente disciplinata dagli IAS, della classificazione delle azioni di risparmio. Al riguardo, l analisi condotta evidenzia molteplici indicazioni che potrebbero portare, in un bilancio conforme agli IFRS, ad una classificazione delle azioni di risparmio non già nel patrimonio netto ma tra i debiti finanziari. VI Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004

8 SOMMARIO COMMISSIONI DI STUDIO a cura di Alessandra Tami Questo numero riporta la sintesi del convegno organizzato dalla commissione finanza sugli effetti del nuovo accordo di Basilea, a tutti ormai noto come «Basilea2» sulle imprese italiane. L accordo viene a cadere in un momento di profondo cambiamento sia per la banche che per le imprese. Da un lato la scomparsa la prassi dei fidi multipli, dall altro l affermarsi della banca di riferimento porranno la trasparenza nei rapporti banca impresa come condizione essenziale perché la banca possa valutare correttamente il merito di credito e quindi definire il livello di rating e il relativo prezzo. Alla Impresa la possibilità di scegliere la banca che offre condizioni migliori, posta la chiarezza nella definizione del costo del credito. Al dottore commercialista il compito di accompagnare la clientela ad impostare un rapporto corretto con la banca. La rubrica contiene anche alcune riflessioni della Commissione tirocinio sulla funzione di dottore commercialista, derivanti dalle esperienze maturate con gli incontri periodici con i praticanti. SEGNALAZIONI BIBLIOGRAFICHE a cura di Lorenzo Pozza e Luigi Borrè Diritto e pratica commerciale Contabilità e bilanci Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004 VII

9 GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA borsa e tit. cred., p. 708, 2003) in cui, peraltro senza diffondersi in particolari motivazioni, è stata ritenuta la responsabilità ex art. 180, comma 1, lett. b) dell autore stesso della notizia riservata consistente nel programma di una complessa manovra volta a realizzare una «scalata» autore che aveva comunicato tale programma ad un operatore suo socio nella società attraverso cui attuare quel programma, negando la ricorrenza di un giustificato motivo. La responsabilità del professionista a titolo di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta: la Cassazione non scioglie i dubbi interpretativi (di LUCA TROYER). 1. Negli ultimi anni la Corte di Cassazione ha più volte affrontato il tema della responsabilità a titolo di concorso del professionista nel reato di bancarotta compiuto dall amministratore di una società fallita e più in generale circa il concorso morale del professionista nel reato da altri compiuto. La sentenza pronunciata dalla Sezione V penale della Corte di cassazione, dunque, rappresenta solo l ultimo capitolo di un lungo e non sempre coerente percorso giurisprudenziale, giacché, come appare dalle numerose massime più sopra riportate, la Suprema Corte ha in più occasioni oscillato tra due opposti orientamenti. La recente sentenza della V Sezione, rappresenta l orientamento più rigoristico, secondo il quale ai fini della realizzazione del concorso nel reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale da parte di consulenti commercialisti o esercenti la professione legale, il fornire consigli o suggerimenti sui mezzi giuridici idonei a sottrarre i beni ai creditori, sarebbe assolutamente equivalente all attività di vera e propria assistenza nella conclusione dei relativi negozi. L opposto orientamento è rappresentato, invece, dalle due sentenze, parimenti massimate, (Ferlicca e Pennati), sempre emesse dalla V Sezione penale della Corte di Cassazione: come si può ben vedere si tratta di un contrasto giurisprudenziale interno alla sezione stessa. Secondo tali pronunce, il legale che indica al cliente il mezzo giuridico per sottrarre i beni alla garanzia dei creditori, viola si- Rivista dei Dottori Commercialisti 2/

10 GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA curamente l obbligo della correttezza e dell etica professionale, non anche la norma penale che punisce i fatti di distrazione commessi dall imprenditore commerciale ovvero dall amministratore di una società. Concorre, invece, con costoro nel delitto di bancarotta fraudolenta, quando non si limiti a prestare un servizio professionale, ma, andando oltre, prenda lui stesso l iniziativa di ideare e programmare gli atti distrattivi, ovvero li proponga e attui, assumendo la veste di gestore o cogestore dell impresa o della società del suo cliente. Ciò che stupisce è non solo che un contrasto giurisprudenziale di siffatta portata esista nell ambito della stessa Sezione, ma soprattutto che, apparentemente, i Giudici di tale Sezione non ne abbiano preso coscienza, giacché nella motivazione della sentenza vengono richiamate due sentenze che costituiscono indubbiamente espressione dei due contrapposti indirizzi: quello più rigoroso (Sonson) e quello maggiormente comprensivo (Ferlicca). Occorre dire che forse il contrasto appare più netto di quello che è realmente, perché la Corte di legittimità in tali pronunce non si è mai veramente preoccupata di distinguere tra condotta e condotta nell ambito del concorso morale, preoccupandosi solo di dare una soluzione alla singola fattispecie concreta sottoposta al vaglio di legittimità. 2. Nell ultima sentenza, ad esempio, il caso sottoposto al giudizio della Corte era quello di due commercialisti che prestavano la loro opera in favore di un imprenditore edile prossimo al fallimento. Costui, con l aiuto dei due professionisti, aveva costituito una nuova società, intestata alla figlia, a cui erano stati trasferiti i beni dell impresa decotta, ottenendo nel frattempo un finanziamento per proseguire con la nuova società l attività di costruzione già intrapresa nei cantieri della vecchia società. Tale, nella ricostruzione dei Giudici di merito era stato lo svolgimento dei fatti: «[Tizio] e [Caio] erano stati condannati dal Tribunale di Bergamo per concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale, per aver determinato o istigato [Sempronio], amministratore della [Soc. X], fallita il 13 ottobre 1990 e [Mevio], a distrarre beni immobili della detta società. La Corte di Appello di Brescia confermava, ravvisando negli imputati, entrambi commercialisti, gli ispiratori della manovra finalizzata ad eludere le ragioni dei creditori della [Soc. X]. In particolare, i giudici di merito accertavano che il [Tizio], 402 Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004

11 GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA commercialista della concessionaria [Soc. Y], aveva contattato il [Sempronio], proponendogli l operazione e che il [Caio] si era attivato per ottenere da un istituto di credito un finanziamento di 700/800 milioni di lire a favore della [Soc. Z], di cui era amministratore la figlia del [Sempronio], per portare a termine la costruzione degli immobili che questi intendeva realizzare. Orbene, nella specie la ricostruzione della vicenda e del ruolo svolto da [Tizio] emerge dalla sequenza degli atti acquisiti dalla procedura fallimentare, nonché dalle dichiarazioni degli altri protagonisti a vario titolo intervenuti. [Tizio], commercialista della [Soc. Y] amministrata dal [Mevio], era stato contattato dal [Sempronio], titolare della fallita, onde valutare la fattibilità dell operazione di salvataggio. Il [Sempronio] stesso interessò e cooptò nel progetto anche il [Caio], con il compito di attivarsi per il finanziamento in favore della [Soc. Z], costituita al solo scopo di attivare il piano. La Corte di merito ha cura di evidenziare che la finalità dell operazione non era quella di ripianare i debiti della [Soc. X], essendo in contrasto con i risultati concretamente realizzati, rappresentati dal passaggio del patrimonio immobiliare della società prossima al fallimento ad altra ([Soc. Z], nella cui compagine erano entrati gli esponenti della [Soc. Y]) per la quale il pagamento dei debiti della [Soc. X] avrebbe costituito adempimento estraneo agli scopi sociali». Conclude la Corte di cassazione affermando che, pertanto, il contributo offerto da ciascuno dei due professionisti (Tizio e Caio) si era esplicato «sia sul piano oggettivo, mediante la predisposizione e la messa a punto dell operazione distrattiva, sia sul piano psicologico, sotto forma di determinazione e rafforzamento della volontà criminosa». Dunque, nel caso di specie, il concorso dei professionisti si era esplicato mediante una vera e propria partecipazione all organizzazione dell attività distrattiva e la Corte di Cassazione si è limitata a riproporre il dictum della precedente pronuncia Sonson, senza rivisitare criticamente il problema del concorso morale. 3. Un esame delle posizioni dottrinali ed anche della giurisprudenza più risalente consente di tentare una chiarificazione ed una sistematizzazione dell orientamento giurisprudenziale. Rivista dei Dottori Commercialisti 2/

12 GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA Non costituisce concorso la mancata dissuasione del cliente dal compiere atti di distrazione ( 1 ). È stato osservato, tuttavia, sia pure con riferimento alla specifica questione dell eventuale concorso del commercialista nei reati di natura tributaria, che, se certamente non sussiste in capo al professionista alcun onere di denunciare all Autorità Giudiziaria gli atti o i fatti costituenti reato di cui venga a conoscenza nell esercizio della propria attività di assistenza professionale, d altra parte, quando sia consapevole che la propria attività è utilizzata dal cliente per condurre operazioni illecite o comunque per rappresentare o documentare la realtà in modo distorto, non dovrebbe continuare a prestare la propria opera ( 2 ). Parimenti la semplice prospettazione astratta dei mezzi idonei ad eludere la garanzia patrimoniale, secondo l orientamento giurisprudenziale prevalente, pienamente condiviso dalla dottrina, ma da ultimo posto nuovamente in discussione dalla recente sentenza della Suprema Corte, è censurabile solo sul piano deontologico e non integra, invece, gli estremi del concorso nel reato ( 3 ). Tale orientamento, indubbiamente, appare derogare alle regole generali in materia di concorso di persone nel reato, giacché è pacifico in giurisprudenza che la prestazione di suggerimenti circa la commissione di un determinato illecito integri la condotta rilevante «ai fini del concorso nel reato sia sotto il profilo materiale, perché gli autori non chiederebbero ausilio neppure sotto forma di pareri, se fossero in grado di attuare da soli l illecito, sia sotto il profilo morale, poiché l apprendimento di tecniche che agevolino l azione o ne ( 1 ) Cass. pen., 17 ottobre 1958, in Giust. pen., 1959, II, 191. ( 2 ) G. MANCINI, La responsabilità penale del professionista nella nuova normativa sulla repressione dell illecito tributario, in Giust. pen., 1984, 440, sulla responsabilità penale di professionisti e revisori contabili nei reati tributari si veda anche I. CARACCIOLO, La responsabilità penale dei professionisti e revisori contabili, in Il Fisco, 19/83, ( 3 ) C. PEDRAZZI, I reati commessi dal fallito, in C. PEDRAZZI, F. SGUBBI, Reati commessi dal Fallito Reati commessi da persone diverse dal fallito, Bologna, 1995, p. 82, nota 1); si veda anche CASAROLI, Artt , Principi generali, in MAFFEI ALBERTI, Commentario breve alla legge fallimentare, Padova, 1986, par. 8; MUSCO, Sub art. 110, increspi-stella-zuccalà, Commentario breve al codice penale, Padova, 1986, par. XI, 4; GIULIANI, La bancarotta e gli altri reati concorsuali, Milano, Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004

13 GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA diminuiscano i rischi rafforza inevitabilmente la volontà criminosa degli autori materiali» ( 4 ). Dottrina e giurisprudenza non hanno sino ad ora offerto una compiuta spiegazione di tale deroga, che sembrerebbe essere ricondotta in un qualche modo alla scriminante dell esercizio del diritto-dovere (art. 51 c.p.) da parte del professionista di fornire un servizio professionale ( 5 ). La Cassazione, infatti, laddove ha escluso la configurabilità del concorso nel reato di bancarotta per distrazione da parte del professionista che indichi al cliente il mezzo per sottrarre i beni alla garanzia dei creditori, ha affermato, che «Tale concorso è configurabile se il professionista non si limiti a prestare un servizio professionale, ma, andando oltre, prende l iniziativa di ideare e programmare lui stesso gli atti di distrazione...» ( 6 ). Si tratta, tuttavia, di un tema delicatissimo e grandemente complesso, in quanto se è vero che l esercizio delle professioni intellettuali è previsto dalla legge (art c.c.), e l esercizio delle stesse è disciplinato da ben precisi atti normativi (D.P.R. 27 ottobre 1953, n. 1067, per i dottori commercialisti) risulta difficile individuare una specifica norma attributiva di facoltà che possa considerarsi prevalente rispetto alle norme incriminatrici in esame. Certamente, considerata l importanza e la complessità del tema, sarebbe opportuno che la Corte di Cassazione, affrontasse magari a Sezioni Unite l accennato contrasto giurisprudenziale, chiarendo, finalmente, quali siano i limiti della responsabilità del professionista per eventuali suggerimenti illeciti astratti e quale il fondamento di eventuali deroghe. Diverso, invece, è il caso in cui il professionista non si sia limitato a prospettare in astratto al proprio cliente i mezzi idonei a sottrarre i beni alla massa fallimentare, ma si sia spinto sino a consigliare o suggerire mezzi specifici. Secondo la migliore dottri- ( 4 ) Cass. pen., 2 febbraio 1994, Zanotti, C.E.D. Cass., n , così come citata in G. LATTANZI, E. LUPO, Codice Penale, Rassegna di Giurisprudenza e di Dottrina, Milano, 2000, vol. III, p ( 5 ) Nelle more della pubblicazione del presente articolo, è stato pubblicato un ampio ed assai interessante intervento di P. ALDROVANDI, dal titolo La responsabilità concorsuale del professionista nei reati societari, in Diritto e pratica delle società, n. 5, 19/03/04, p. 66. ( 6 ) Cass. pen., Sez. V, 11 marzo 1988, Pennati, più sopra massimata. Rivista dei Dottori Commercialisti 2/

14 GIURISPRUDENZA PENALE D IMPRESA na ( 7 ) tale ipotesi costituirebbe una vera e propria forma di concorso nel reato da parte del professionista. A mio avviso, peraltro, il problema non può che essere risolto caso per caso, secondo il criterio generale di accertamento della causalità psicologica e, cioè, deve essere accertata in concreto l effettiva influenza della condotta istigatoria sulla psiche dell istigato ( 8 ): certamente non potrà sussistere concorso del professionista neppure a titolo morale quando il cliente, già fermamente risoluto a commettere il reato, ponga in essere una condotta che non corrisponda a quella suggerita dal professionista. Sicuramente concorre il professionista, consulente legale o commercialista, che prenda lui stesso l iniziativa di ideare e programmare gli atti di distrazione ( 9 ). Analogamente concorrerà nel reato il professionista che, ovviamente consapevole dei propositi distrattivi del suo cliente, lo assista nella stipulazione di negozi simulati aventi natura distrattiva ( 10 ), ovvero si adoperi per indurre i creditori ad accettare un concordato preventivo ( 11 ), oppure, infine, svolga un attività diretta a garantire l impunità del cliente o comunque lo favorisca e lo rafforzi nel progetto criminoso ( 12 ). Naturalmente in tutti i casi più sopra illustrati il professionista sarà chiamato a rispondere del reato come concorrente estraneo; nel caso in cui, invece, sia giunto ad attuare lui stesso gli atti distrattivi, ovvero abbia assunto il ruolo di gestore o cogestore dell impresa, risponderà in qualità di amministratore di fatto ( 13 ). ( 7 ) C. PEDRAZZI, I reati commessi dal fallito, cit., p. 82, nota 1. ( 8 ) Si ritiene pacifico in dottrina ed in giurisprudenza che l espressione «istigazione» ricomprenda sia la condotta di chi «determina» che la condotta di chi «rafforza» l altrui proposito criminoso già esistente (E. DOLCINI, G. MARINUCCI, Codice Penale Commentato Parte Generale, Milano, 1999, p. 905). ( 9 ) Cass. pen., 5 febbraio 1986, Cass. pen., 7 novembre 1985 e Cass. pen., 21 gennaio ( 10 ) Cass. pen., 22 ottobre 1986, Cass. pen., 21 gennaio ( 11 ) Cass. pen., 25 gennaio ( 12 ) Cass. pen., 22 ottobre ( 13 ) Cass. pen., 5 febbraio 1986 e Cass. pen., 7 novembre Rivista dei Dottori Commercialisti 2/2004