GLI STRUMENTI FINANZIARI NELLA NUOVA S.P.A.

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1 GLI STRUMENTI FINANZIARI NELLA NUOVA S.P.A. 1. La nuova disciplina delle società di capitali così come delineata dalla novella del 2003 ha introdotto una variegata gamma di strumenti finanziari che si collocano in una fascia intermedia tra i due estremi, costituiti dalla partecipazione azionaria (il c.d. capitale di rischio ) e dai prestiti obbligazionari (il c.d. capitale di credito ). In particolare, per quanto concerne la nuova S.p.A., l art. 2346, ult. comma, c.c. prevede che - a fronte dell apporto da parte dei soci o di terzi anche di prestazioni d opera o di servizi - la società possa emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell assemblea generale degli azionisti, demandandone la relativa disciplina alle disposizioni statutarie ed all autonomia negoziale. Come si evince anche dalla Relazione al D.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, la ratio di tale norma è il perseguimento, tra gli altri, dei prioritari obiettivi strategico-politici, enunciati nella L. delega 3 ottobre 2001 n. 366, di favorire la nascita, la crescita e la competitività delle imprese (art. 2, comma 1, lett. a), di adeguare la disciplina dei modelli societari alle esigenze delle imprese, anche in considerazione della composizione sociale e delle modalità di finanziamento (art. 2, comma 1, lett. e), nonchè di consentire l acquisizione di ogni elemento utile per il proficuo svolgimento dell impresa (art. 4, comma 5, lett. a). Il Legislatore ha inteso, così, ampliare le possibilità e le modalità di finanziamento dell impresa sociale (cioè di raccolta di capitale di credito ), rispettando nel contempo i vincoli imposti dalla normativa comunitaria in materia (II dir. cons. 13 dicembre 1976 n. 77/91/CEE), la quale prevede che il capitale sottoscritto può essere costituito unicamente da elementi dell attivo suscettibili di valutazione economica ed esclude espressamente che gli elementi dell attivo possano essere costituiti da impegni di esecuzione di lavori o di prestazione di servizi (cfr. l art. 7 della predetta direttiva e l art. 5 D.P.R. 10 febbraio 1986 n. 30, che ha recepito in Italia la direttiva medesima). 2. Alla S.p.A. è, oggi, dunque, consentita l acquisizione di risorse finanziarie o di altra natura attraverso vari canali di finanziamento, anche diversi da quelli tradizionalmente conosciuti, e gli stessi soci possono contribuire ad aumentare le chance di mercato e la competitività della società e, quindi, le loro possibilità di essere soddisfatti, quali residual claimants, apportando per altra via beni o servizi, il cui conferimento a capitale è espressamente vietato dall art. 2342, ult. comma, c.c.. A fronte di tali apporti, ai soci può essere, altresì, attribuito l esercizio di diritti patrimoniali e/o diritti amministrativi - ulteriori rispetto al diritto di voto, di cui già sono titolari esclusivi - consentendo loro di controllare meglio il proprio investimento ed, eventualmente, di incidere su alcune scelte gestionali della società, mediante l intervento di propri rappresentanti negli organi di amministrazione o di controllo (cfr. art. 2351, comma 5, laddove è previsto che, secondo modalità stabilite dallo statuto, possa essere riservata ai possessori degli strumenti finanziari in esame la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco ). In buona sostanza, se gli strumenti finanziari partecipativi vengono emessi a fronte di apporti dei soci, i diritti ed i poteri eventualmente ad essi correlati possono costituire un interessante e valida integrazione del diritto di voto in assemblea, quale modo tipico ed esclusivo con cui gli azionisti contribuiscono alla conduzione dell impresa sociale (principio espressamente affermato in altri ordinamenti giuridici, quale ad esempio quello tedesco: cfr. 118 dell Aktiengesetz). Se tale ultima affermazione può considerarsi in linea di principio corretta (il diritto di voto esclusivo della posizione di socio), in dottrina è stato, però, osservato che, attualmente, nella nuova S.p.A. il voto non è più una conseguenza necessaria della partecipazione sociale, poiché ai sensi dell art. 2351, comma 2, è sancita la possibilità di prevedere statutariamente l emissione di azioni senza diritto di voto, il cui valore, peraltro, non può complessivamente superare la metà del capitale sociale (generalizzando, in tal modo, la fattispecie delle azioni di risparmio, finora limitata alle società italiane con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati italiani o di altri Paesi dell UE ex art. 145 T.U.I.F.). 1

2 Si è detto, quindi, che - a seguito dell apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi la società può emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi. Soffermandosi, brevemente, sul termine anche, si desume che il Legislatore abbia voluto consentire apporti di diversa natura, tra i quali appunto le prestazioni d opera o di servizi. Al riguardo, secondo la dottrina, è ammesso l apporto anche di denaro, beni e crediti (entità astrattamente conferibili a capitale), nonchè l apporto di valori o utilità non quantificabili o di ardua quantificazione sul piano patrimoniale, quali, ad esempio, prestazioni a carattere continuativo o periodico, prestazioni professionali, know how in particolari settori, prestazioni di garanzie, etc.. 1 In ogni caso, come si è già ricordato, quale che sia la natura e la tipologia di tali apporti, la caratteristica che li accomuna è data dalla non imputazione a capitale, regime imperativamente disposto dal citato art. 2342, ult. comma, ed indirettamente confermato dal raffronto con il principio contenuto nell art. 2346, comma 5, secondo il quale in nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all ammontare globale del capitale sociale. Tale ultima disposizione ha, così, creato una barriera tra il genus dei conferimenti e quello degli apporti, per quanto concerne i loro diversi regimi giuridici ed i relativi riflessi sul piano contabile, dei quali si parlerà in seguito. Anche la cause sottostanti agli apporti al pari delle entità apportabili possono essere le più varie: si pensi, a titolo esemplificativo, ad un operazione di finanziamento o ad un contratto di associazione in partecipazione ovvero, ancora, ad un apporto a fondo perduto a titolo di capitale di rischio, cui non viene correlato alcun obbligo di restituzione. 3. Accanto alla fattispecie di cui all art. 2346, ult. comma, c.c. è, inoltre, consentita l assegnazione a favore dei dipendenti della società o di eventuali società controllate di strumenti finanziari, anch essi forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell assemblea generale degli azionisti (cfr. art. 2349, comma 2). Quest ultima specifica ipotesi può inquadrarsi nell ambito di quei sistemi che mirano ad incentivare i manager e i dipendenti delle società, quali i piani di assegnazione di stock options e di stock grants, soprattutto al fine di motivare il personale e di vincolare alla società le figure professionali di particolare importanza, contribuendo, nel contempo, a far risparmiare liquidità all impresa. L assegnazione di strumenti finanziari ai dipendenti deve essere deliberata in sede di assemblea straordinaria: competenza espressamente prevista dal Legislatore, a differenza dell ipotesi di cui all art. 2346, ult. comma, laddove nulla è detto al riguardo, demandandone la relativa previsione all autonomia statutaria, al pari della disciplina concernente le modalità e le condizioni di emissione, i diritti conferiti, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione. A quest ultimo riguardo, alcuni Autori hanno osservato che gli strumenti finanziari di cui all art. 2346, ult. comma, potrebbero anche essere intrasferibili e tale eventualità non sarebbe contemplata dalla disposizione di cui all art. 1, comma 2, lett. b-bis) T.U.I.F., la quale testualmente recita che per strumenti finanziari si intendono gli strumenti finanziari, negoziabili sul mercato dei capitali, previsti dal codice civile, lasciando, così, intendere che le altre entità, cioè quelle non negoziabili, non possono essere definite quali strumenti finanziari, almeno ai fini del T.U.I.F. 2 D altra parte, proprio avuto riguardo alla definizione fornita dal T.U.I.F., un altra parte della dottrina ha osservato che nel nostro ordinamento giuridico non si rinviene una nozione unitaria di strumento finanziario e che, tenuto conto della relatività di ogni fattispecie alla rispettiva disciplina, non sembra conferente ai fini civilistici fare riferimento alla nozione fornita dal T.U.I.F., la quale si riferisce al settore specifico dell intermediazione finanziaria 3. A prescindere dall ipotesi, sopra menzionata, in cui titolari degli strumenti finanziari in questione siano i soci stessi, qualora gli apporti di cui all art. 2346, ult. comma, siano provenienti da 1 Cfr. G. Giannelli in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve, Milano, II edizione, 2005, p. 168; Libonati, Diritto commerciale. Impresa e società, Milano, 2005, p Cfr. G. Presti e M. Rescigno, Corso di diritto commerciale, Vol. II, Società, Bologna, 2005, p Cfr. amplius L. Salamone, La nozione di strumento finanziario tra unità e molteplicità, in Riv. dir. comm., 1998, I, pp. 711 e ss.. Inoltre, cfr. amplius, con riferimento specifico alla nozione di valore mobiliare, L. Salamone, Unità e molteplicità della nozione di valore mobiliare, Milano,

3 soggetti terzi, questi ultimi non acquistano la qualità di soci - proprio in considerazione della non imputabilità a capitale dei valori apportati - ma partecipano, ugualmente ed a vario titolo, ai rischi connessi all attività sociale. Infatti, i diritti patrimoniali ed amministrativi correlati agli strumenti finanziari possono essere di varia natura e possono attribuire diverse posizioni giuridiche ed economiche, in relazione ad esempio alla ripartizione degli utili ed alla sopportazione delle perdite, creando in tal modo - come è stato affermato in dottrina 4 una sorta di graduazione tra le distinte categorie di finanziatori. Infatti, alcuni finanziatori possono curiosamente assumere le vesti di last o residual claimants rispetto agli altri, nell ipotesi in cui l andamento negativo della società possa pregiudicare in tutto o in parte il loro diritto al rimborso del capitale. Si pensi, al riguardo, anche a quell altra species di strumenti finanziari che condizionano i tempi e l entità del rimborso del capitale all andamento economico della società, richiamati dall art. 2411, comma 3, ai fini dell applicazione agli stessi della disciplina relativa alle obbligazioni. D altra parte, è stato altresì osservato che una medesima graduazione legata all alea della gestione sociale si può, attualmente, riscontrare anche tra le varie categorie di azionisti, essendo ammessa la creazione, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, di categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite (cfr. art. 2348, comma 2), nonché di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell attività sociale in un determinato settore (cfr. art. 2350, comma 2) 5. Sempre in tema di diritti patrimoniali ed amministrativi attribuiti ai titolari degli strumenti finanziari in questione, l art prevede che gli stessi stakeholders possono far sentire la propria voice, riunendosi in assemblee speciali statutariamente previste (cfr. art. 2376) e/o nominando un rappresentante comune, al pari di quanto già previsto per gli obbligazionisti (cfr. artt e 2417). L unico limite è esplicitamente sancito dall art. 2346, ult. comma (e dall art. 2349, comma 2) e riguarda, come già anticipato, il divieto di esercitare il voto nell assemblea generale degli azionisti. Il successivo art. 2351, quinto comma, prevede, però, che gli strumenti finanziari possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati. Quest ultima previsione, letta in correlazione con il divieto disposto dal citato art. 2346, ult. comma, ha fatto sorgere alcune perplessità in merito alla sua applicazione concreta. In particolare, ci si è chiesti se il diritto di voto su argomenti indicati ad hoc dallo statuto possa essere esercitato in sede di assemblea generale, ovvero se la ratio della norma de qua sia quella di ampliare statutariamente le competenze delle predette assemblee speciali, estendendole anche ad argomenti ulteriori rispetto alle ipotesi nelle quali si riscontri un pregiudizio dei diritti di categoria (cfr. art. 2376, comma 1). Quest ultima sembrerebbe essere l interpretazione più seguita in dottrina, secondo la quale sarebbe da escludere che lo statuto possa attribuire ai titolari degli strumenti finanziari le competenze attribuite per legge all assemblea generale degli azionisti. 4. Un altra species di strumenti finanziari che, a seguito della riforma del 2003, possono essere emessi dalle S.p.A. sono quelli correlati alla partecipazione ad uno specifico affare, per il quale viene deliberata la costituzione di un patrimonio destinato (cfr. art ter, comma 1, lett. e). Si tratta, in particolare, di strumenti che, secondo la dottrina 6, sarebbero correlati ad una causa sottostante di associazione in partecipazione o di cointeressenza e, secondo alcuni Autori, avrebbero natura giuridica di titoli di rischio e, come tali, i loro titolari si assumerebbero l alea della gestione dell impresa sociale 7 ; mentre, secondo altri Autori, avrebbero natura di titoli di debito, il cui rendimento dovrebbe essere parametrato all andamento dell affare 8. 4 Cfr. C. Angelici, La riforma delle società di capitali, Lezioni di diritto commerciale, Padova, pp Cfr. Angelici, op. ult. cit., pp. 54 e ss.. 6 Cfr. Presti e Rescigno, op. cit., p Cfr., tra gli altri, Giannelli in AA.VV., op. cit., p. 177, laddove l Autore afferma che è, pertanto, evidente, la differenza di tali strumenti rispetto alle obbligazioni che rappresentano, pur sempre, un credito nei confronti della società. E però anche netta la differenza di tali strumenti rispetto alle azioni, in quanto, pur essendo (come le azioni) forme di partecipazione al rischio, non rappresentano (a differenza delle azioni) un aliquota del capitale della società emittente (art. 2346, comma 4). 8 Così M. Stella Richter jr., I patrimoni dedicati nel diritto delle società per azioni: appunti sulle prospettive di riforma, pp. 3-4, in Sul punto cfr. anche Libonati, op. cit., p

4 Secondo un altra parte della dottrina, si tratterebbe invece di una species di strumenti finanziari più estesa di quella di cui all art. 2346, ult. comma (che comprenderebbe solo ipotesi di raccolta di capitale di credito) e sarebbe comprensiva di varie modalità di finanziamento dell impresa sociale, funzionali alla raccolta sia di capitali di credito che di capitali di rischio 9. In particolare, gli strumenti finanziari di cui all art ter, comma 1, lett. e), potrebbero essere assimilati agli strumenti finanziari di cui all art. 2411, comma 3, i cui tempi ed entità di rimborso del capitale sarebbero, in tal caso, condizionati dall andamento economico dello specifico affare 10. Tali titoli potrebbero, altresì, consistere in azioni, purché non azioni ordinarie, appartenenti ad una categoria speciale, individuabile eventualmente nella species delle azioni correlate di cui all art. 2350, comma Prendendo in esame quest ultima ipotesi (configurabilità degli strumenti finanziari di cui all art ter, comma 1, lett. e) quali azioni correlate ), taluni Autori hanno riscontrato una certa analogia con l istituto delle tracking o alphabet stocks (così chiamate perché identificate con le lettere dell alfabeto), previste in altri ordinamenti giuridici, quali, ad esempio, quello statunitense, quello francese, quello belga e quello olandese 12. Le alphabet stocks sono, infatti, titoli azionari speciali, le cui performance sono ancorate sul piano finanziario ai risultati della società emittente o a quelli di società da essa controllate. L emissione degli strumenti finanziari di cui all art ter, comma 1, lett. e) è soggetta allo stesso rigoroso limite patrimoniale sancito dall art bis, secondo comma, per la costituzione dei patrimoni destinati di cui alla lettera a) dello stesso articolo, consistente nel valore complessivamente non superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società. Inoltre, ai sensi dell art sexies, comma 1, secondo periodo, gli stessi strumenti devono risultare da un apposito libro indicante le loro caratteristiche, l ammontare di quelli emessi e di quelli estinti, le generalità dei titolari degli strumenti normativi e i trasferimenti e i vincoli ad essi relativi. Infine, l art octies prevede che, per ogni categoria di portatori di strumenti finanziari, sia costituita un assemblea speciale, chiamata a deliberare, tra l altro, sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune, sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela degli interessi comuni e sul relativo rendiconto, nonché su transazioni e rinunce a fronte di eventuali controversie con la società. 5. Un ultima species di strumenti finanziari - cui è opportuno fare cenno in questa breve disamina - è quella degli strumenti emessi, ai sensi dell art. 2526, dalla cooperativa costituita sotto forma di S.p.A., per la cui disciplina il primo comma del citato articolo rinvia genericamente a quella prevista per le S.p.A.. A questo riguardo, alcuni Autori hanno evidenziato che tale rinvio di carattere generale non sarebbe confacente ed, anzi, sarebbe addirittura fuorviante, dal momento che la categoria di cui all art sarebbe più estesa rispetto a quella di cui all art. 2346, ult. comma, e comprenderebbe strumenti finanziari di tipo obbligazionario, di tipo azionario lucrativo (come, ad esempio, le azioni dei soci sovventori e le azioni di partecipazione cooperativa di cui agli artt. 4 e 5 della legge 31 gennaio 1992 n. 59) e di tipo partecipativo 13. A differenza di quanto accade per la S.p.A. - in cui gli apporti ex art. 2346, ult. comma non possono senz altro essere imputati a capitale la nuova disciplina delle cooperative demanda 9 Sulle varie teorie dottrinali circa la natura giuridica degli strumenti finanziari ex art ter, primo comma, lett. e), cfr. amplius G. Marano, I patrimoni destinati in una prospettiva di analisi giuseconomica, in Quaderni di ricerca giuridica della Consulenza Legale della Banca d Italia, n. 57 del Giugno 2004, p. 68, laddove l Autore afferma che le soluzioni prospettate in dottrina coprono tutto il ventaglio delle opzioni possibili: dai titoli di debito, alla natura ibrida (nel cui novero si possono ricomprendere anche quegli strumenti partecipativi ex art. 2346, ultimo co., c.c.) a quella azionaria; del resto, le linee stesse di demarcazione delle categorie sono diventate a esito della riforma più sfuggenti. Cfr. anche F. Fimmanò, Le destinazioni industriali dei patrimoni sociali, in p. 36, laddove l Autore afferma che gli strumenti finanziari in esame possono essere rappresentati da titoli partecipativi, anche ibridi e diversi dalle azioni (anche se ciò poteva e doveva essere chiarito meglio), dalle obbligazioni e anche dalle azioni correlate. 10 Cfr. A. Pisani Massamormile, Azioni ed altri strumenti finanziari partecipativi, in Riv. soc., novembre-dicembre 2003, Milano, p Sul punto cfr. Marano, op. cit., p Cfr. F. Fimmanò, op. cit., pp , Marano, op. cit., p. 29 e ss.. 13 Cfr. Presti e Rescigno, op. cit., p

5 all autonomia statutaria la possibilità di decidere quali strumenti finanziari emettere (di debito o di rischio) e, qualora vengano emessi titoli di rischio, se debbano o meno essere conferiti a capitale. Inoltre, gli strumenti emessi dalle cooperative possono attribuire un diritto di voto pieno, limitato, ovvero nessun diritto di voto (come emerge dagli artt. 2526, secondo e terzo comma, e 2541, comma 1) e possono essere dotati o meno di diritti amministrativi (cfr. l art. 2526, comma 4, laddove, per le cooperative cui si applicano le norme sulle S.r.l., è prevista l emissione di strumenti privi di diritti di amministrazione, che possono essere sottoscritti solo da investitori qualificati). Ancora, la titolarità di tali strumenti, dotati di diritto di voto, può attribuire la qualità di socio (non cooperatore ma socio finanziatore o lucrativo), a differenza degli strumenti finanziari di cui all art. 2346, ult. comma, che sicuramente non consentono l acquisizione dello status giuridico di socio. Da ultimo, l art. 2526, comma 2, demanda all atto costitutivo la previsione relativa alle eventuali condizioni cui è sottoposto il loro trasferimento, lasciando intendere che i titoli in esame devono essere negoziabili, a differenza degli strumenti emessi dalla S.p.A. ex art. 2346, ult. comma, la cui trasferibilità può essere vietata in modo assoluto. D altra parte, taluni Autori ritengono che anche i titoli di cui all art possono essere resi intrasferibili, ma solo per un periodo di tempo limitato (ad esempio mediante una clausola statutaria di lock-up ). 6. È interessante, a questo punto, osservare che, anche a livello comunitario, sono previsti strumenti finanziari che presentano caratteristiche simili a quelli emessi dalle cooperative costituite sotto forma di S.p.A. e dalle S.p.A.. Al riguardo, per quanto concerne la società cooperativa europea (SCE), l art. 64 regol. cons. 22 luglio 2003 n relativo allo statuto della SCE, prevede la possibilità di emettere titoli diversi dalle quote o obbligazioni privi di diritto di voto, che possono essere sottoscritti dai soci o da qualunque persona estranea alla SCE, ma la cui acquisizione non conferisce la qualità di socio. Il Regolamento non specifica quali possono essere i vantaggi particolari che la titolarità di tali strumenti può attribuire (cfr. la rubrica dell art. 64), ma essi potrebbero essere inerenti sia al profilo patrimoniale, sia a quello amministrativo e/o di controllo della gestione dell impresa. Le uniche indicazioni espressamente sancite dalla normativa riguardano il limite del valore nominale complessivo (che non può superare l ammontare stabilito nello statuto) e l esclusione assoluta dell esercizio del diritto di voto in assemblea generale, a differenza della fattispecie di cui al citato art c.c.. A fronte di tale divieto imperativo, è attribuito ai detentori di tali titoli il diritto di partecipare all assemblea generale (cfr. artt. 58, paragrafo 2 e 64, paragrafo 4, del regol. cit.) e la possibilità di prevedere statutariamente la costituzione di un assemblea speciale per tutelare i diritti e gli interessi di categoria (cfr. art. 64, paragrafo 4, regol. cit.). Per quanto riguarda la società per azioni europea (SE), la possibilità di emettere strumenti finanziari diversi dalle azioni e dalle obbligazioni non è espressamente prevista ma solo evocata dall art. 5 regol. (CE) 8 ottobre 2001 n. 2157/2001 relativo allo statuto della SE, laddove si parla di altri titoli assimilabili, per la cui disciplina, peraltro, si rinvia alle disposizioni che si applicherebbero ad una società per azioni con sede nello Stato membro in cui la SE è iscritta. Un altro riferimento ad altri titoli è, inoltre, contenuto nell art. 20, primo comma, lett. f) del citato regol., laddove nel disciplinare la costituzione della SE mediante fusione si prevede che il progetto di fusione debba contenere l indicazione dei diritti accordati dalla SE ai titolari di azioni fornite di diritti speciali e ai portatori di titoli diversi dalle azioni, ovvero le misure proposte nei loro confronti. 7. Tornando agli strumenti finanziari partecipativi dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati o di altri diritti amministrativi, ai sensi dell art. 2351, ult. comma, questi ultimi al pari delle azioni sono soggetti ai medesimi obblighi di comunicazione in tema di partecipazioni rilevanti e di divieto di controllo, previsti dalla legislazione speciale in materia (cfr. artt. 1, comma 6-bis, 120, comma 4, lett. d-bis) T.U.I.F. e l art. 1, comma 2, lett. h-quater) T.U.B., nonché la disciplina dettata dal Regolamento attuativo del T.U.I.F. adottato dalla CONSOB con delib. 14 maggio 1999 n , concernente la disciplina degli emittenti), nonché in tema di o.p.a. obbligatoria, fermo restando che la 5

6 concreta determinazione degli strumenti finanziari che rilevano in proposito è demandata alla CONSOB ai sensi dell art. 106, comma 3-bis. In ultima analisi, tralasciando al momento alcune specifiche questioni già note e che, presumibilmente, saranno ancora a lungo oggetto di interessanti e vivaci dibattiti in dottrina (si pensi, ad esempio, al problema relativo all effettivo ambito di applicazione del citato art. 2411, comma 3, con particolare riferimento all applicazione del successivo art in tema di limiti all emissione di obbligazioni; ovvero al problema della spettanza o meno ai soci del diritto di opzione in caso di emissione degli strumenti finanziari in questione; ovvero ancora, in assenza di una specifica previsione legislativa, alla questione dell attribuzione o meno all organo amministrativo della competenza in materia di emissione di strumenti finanziari dotati di diritto di voto su specifiche materie), è opportuno soffermarsi su due questioni di ordine più generale, la prima concernente aspetti definitori o terminologici e la seconda attinente alla rappresentazione contabile degli strumenti finanziari in esame. In particolare, per quanto riguarda la prima questione, è ormai diffuso in dottrina l utilizzo dell aggettivo ibridi e dell espressione strumenti ibridi di finanziamento per individuare gli altri strumenti finanziari partecipativi, diversi dalle azioni e dalle obbligazioni, che attribuiscono ai loro titolari una certa partecipazione ai risultati economici dell impresa sociale ed alcuni diritti (sociali) amministrativi 14. In proposito, un autorevole dottrina ha evidenziato che l aggettivo ibridi, se pure carico di suggestioni, può addirittura fuorviare, in quanto interpretabile nel senso dell appartenenza degli strumenti finanziari in questione alla categoria delle partecipazioni azionarie, invece che nel senso della loro assoluta estraneità rispetto a tale categoria: sarebbe, invece, più opportuno fare leva sul termine altri utilizzato dal codice per ricostruire concettualmente una species, caratterizzata da una profonda alterità rispetto al rapporto sociale o, tuttalpiù, da una contiguità al medesimo rapporto, con caratteristiche simili all ipotesi dell associazione in partecipazione tra una società ed un terzo 15. In realtà sempre secondo la citata dottrina - sembrerebbe più corretto ascrivere la categoria in esame al genus dei finanziamenti, applicando ad essa il regime delle obbligazioni, ad eccezione della disciplina dell emissione che resta riservata all autonomia statutaria. Un siffatto inquadramento giuridico di tali strumenti - quali titoli emessi a fronte di un finanziamento concesso all impresa sociale - presenta interessanti risvolti, anche per quanto concerne la rappresentazione contabile in bilancio degli stessi. Infatti, considerato che i titolari di tali partecipazioni (non azionarie) sono sostanzialmente creditori della società, l iscrizione in bilancio dei relativi apporti dovrà, conseguentemente avvenire nelle corrispondenti voci dell attivo dello stato patrimoniale e nella corrispondente voce di debito (di restituzione) nel passivo c.d. reale dello stato patrimoniale (nella sottovoce debiti verso altri finanziatori ovvero - qualora gli apporti siano effettuati dai soci nella sottovoce debiti verso soci per finanziamenti ). Ciò, ad eccezione del caso in cui gli apporti consistano in prestazioni d opera o di servizi o, comunque, non siano suscettibili di restituzione: in tali ipotesi, non essendo possibile l iscrizione nello stato patrimoniale, tali entità possono trovare, eventualmente, riscontro soltanto nell ambito del conto economico, ad esempio in termini di maggiori ricavi per la società per le prestazioni ricevute. Infine, sempre per quanto concerne aspetti contabili, è stata prevista la descrizione degli strumenti de quibus anche nella nota integrativa, con particolare riguardo al numero ed alle caratteristiche di quelli emessi, con l indicazione dei diritti patrimoniali e partecipativi che conferiscono e delle principali caratteristiche delle relative operazioni (cfr. art. 2427, n. 19). Non è, invece, richiesta l indicazione analitica della disciplina cui lo statuto assoggetta le diverse emissioni di strumenti finanziari ed, in particolare, non sono richieste la descrizione delle condizioni per l emissione e l indicazione delle sanzioni previste nel caso in cui i titolari degli strumenti finanziari non siano adempienti alle prestazioni che si sono obbligati ad effettuare in favore della società. 14 Per l utilizzo dell aggettivo ibridi, cfr., tra gli altri, Presti e Rescigno, op. cit., p Cfr. P. Spada, C era una volta la società, in Rivista del notariato, Parte I, 2004, pp. 8 e 9. 6

7 8. Da ultimo, è interessante segnalare che, con delib. 19 luglio 2005, nel disciplinare la raccolta del risparmio da parte di soggetti non bancari, il CICR ha disciplinato l ipotesi della raccolta mediante l emissione di strumenti finanziari. In particolare, l art. 3 del provvedimento citato prevede che costituiscono tale categoria di strumenti le obbligazioni, i titoli di debito e gli altri strumenti finanziari che, comunque denominati ed a prescindere dall eventuale attribuzione di diritti amministrativi, contengono un obbligo di rimborso. Il successivo articolo 4 introduce, inoltre, alcuni limiti alle emissioni di tali strumenti, effettuate da società per azioni e in accomandita per azioni e da società cooperative, statuendo che l importo complessivo non deve eccedere il limite previsto dall art. 2412, comma 1 c.c., e cioè il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. Sono, inoltre, fatte salve le deroghe alle emissioni già previste dallo stesso art Il comma 2 dello stesso art. 4 estende, inoltre, la stessa disciplina anche ai titoli di debito ed agli strumenti finanziari che possono essere, rispettivamente, emessi dalle S.r.l. ex art c.c. e dalle società cooperative ex art c.c.. Infine, il successivo art. 5 dispone che gli strumenti finanziari di raccolta in esame (diversi dalle obbligazioni, con esclusione di quelli destinati alla quotazione in mercati regolamentati emessi da società con azioni quotate in mercati regolamentati), debbano essere emessi con un taglio minimo unitario non inferiore a Euro. Inoltre, qualora siano strumenti garantiti, l identità del garante e l ammontare della garanzia devono essere espressamente indicati sugli stessi, nonchè sui registri ad essi relativi. Paolo Ferrari Funzionario dell Agenzia delle Dogane 7