LA REALIZZAZIONE DELLE OPERE PUBBLICHE COME ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA

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1 CAPITOLO 1 LA REALIZZAZIONE DELLE OPERE PUBBLICHE COME ATTIVITÀ AMMINISTRATIVA SOMMARIO: 1. L attività contrattuale della pubblica amministrazione. 2. Le opere e i lavori pubblici. 3. I sistemi di realizzazione dei lavori pubblici I lavori in economia L appalto Il general contractor come forma peculiare dell appalto I contratti di partenariato pubblico privato La concessione di lavori e servizi Il project financing: la realizzazione di opere pubbliche da parte di soggetti privati Il leasing pubblico Le sponsorizzazioni. 4. Le amministrazioni aggiudicatrici. Riferimenti bibliografici al Capitolo L ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE Lo scopo per cui le amministrazioni sono istituite è quello di soddisfare specifici interessi pubblici. Tale finalità viene raggiunta con l attività amministrativa. Per cui l attività amministrativa è quella attività attraverso la quale i pubblici poteri provvedono alla cura degli interessi pubblici loro affidati. Le pubbliche amministrazioni non scelgono autonomamente l interesse pubblico da curare ma la individuazione di tale interesse è eterodeterminata. Infatti, sono altri organi, di solito quelli di indirizzo politico, che attraverso le norme individuano l interesse che la pubblica amministrazione deve curare disciplinando anche la loro attività. L azione dei pubblici poteri, quindi, è caratterizzata dal principio di legalità ricavabile implicitamente dalla Costituzione e dai trattati comunitari. Le pubbliche amministrazioni sono sottoposte al principio di legalità sotto un duplice profilo: sia con riferimento alla individuazione delle finalità da perseguire, sia con riferimento alla disciplina delle modalità di azione attraverso le quali tale scopo può essere raggiunto. L azione amministrativa può essere suddivisa in attività di diritto pubblico e attività di diritto privato.

2 2 Capitolo 1 Con l attività di diritto pubblico, l amministrazione esercita un potere in posizione di superiorità rispetto al soggetto privato (si pensi al potere di espropriazione). Le modalità tipiche di manifestazione dell attività pubblicistica sono i procedimenti e i provvedimenti amministrativi. Il procedimento consiste in una sequenza di atti tra loro concatenati rivolti all adozione di un atto finale attraverso il quale la pubblica amministrazione manifesta verso l esterno la propria volontà. Tale atto è il provvedimento amministrativo. Una delle caratteristiche più rilevanti del provvedimento è quella della imperatività che consiste nella idoneità di costituire, modificare o estinguere situazioni giuridiche soggettive dei privati senza il loro consenso. Con riferimento a questa tipologia di attività il principio di legalità è inteso nella sua funzione di garanzia nei confronti del soggetto privato. Garanzia per eventuali abusi del soggetto pubblico nei confronti del privato che subisce il provvedimento. Le norme, quindi, devono disciplinare in maniera puntuale l attività del soggetto pubblico e le categorie di atti che esso può adottare. I corollari del principio di legalità garanzia sono il principio di tipicità e quello di nominatività degli atti amministrativi in base ai quali possono essere adottati solo gli atti previsti dalla legge, in presenza dei presupposti e per i motivi dalla legge stessa indicati, secondo un procedimento minuziosamente regolato dalle norme. Gli istituti di carattere generale applicabili a tutti i procedimenti e i provvedimenti amministrativi sono rinvenibili nella legge 7 agosto 1990, n Il provvedimento amministrativo è solo una delle modalità attraverso le quali l amministrazione agisce per il soddisfacimento degli interessi pubblici. Accanto all attività di diritto pubblico viene in rilievo l attività di diritto privato e, in particolare, l attività contrattuale della pubblica amministrazione. In passato, il ruolo del contratto nell ambito dell azione amministrativa era piuttosto marginale. Esso era considerato solo lo strumento giuridico attraverso il quale la pubblica amministrazione si poteva procurare i mezzi necessari per svolgere adeguatamente il proprio compito. Ora, invece, lo strumento negoziale si affianca a quello autoritativo per la cura diretta delle finalità istituzionali dell ente pubblico. Le pubbliche amministrazioni sono soggetti di diritto come qualsiasi altro ente e hanno la piena capacità giuridica sia di diritto pubblico sia di diritto privato. Per cui gli enti pubblici possono esplicare in modo pieno attività di diritto privato. Essi sono titolari di qualsiasi situazione giuridica di diritto privato, attiva o passiva, ponendo in essere (ovviamente salvo i limiti che derivano dall essere una entità giuridica e non fisica) ogni atto o negozio giuridico previsto dal diritto privato.

3 La realizzazione delle opere pubbliche come attività amministrativa 3 Tuttavia, l attività di diritto privato della pubblica amministrazione non è libera ma orientata al raggiungimento del fine pubblico e i moduli negoziali non sono mai espressione di autonomia privata, bensì mezzi per la cura di interessi pubblici, improntati, tra l altro, ai canoni della legalità e della imparzialità. Sotto questo aspetto vi è omogeneità con l attività di diritto pubblico e ciò comporta l applicazione del principio di legalità anche all attività privatistica. Ma nel caso dell attività contrattuale si attenua il carattere garantistico del principio di legalità. La pubblica amministrazione non agisce come autorità, ma si pone su un piano di eguaglianza con il privato. Di conseguenza, non è necessario che una norma di legge disciplini puntualmente tutte le fasi dell azione ma è sufficiente che la norma indichi il fine da perseguire, rimettendo alla amministrazione la scelta dello strumento da utilizzare, sulla base della effettiva idoneità di questo al raggiungimento dello scopo dettato dalla norma. Il principio di legalità non si atteggia più come garanzia nei confronti del privato, bensì come indirizzo dell azione della pubblica amministrazione. Da ciò consegue che il principio di tipicità e nominatività, espressione della legalità garanzia, non possono essere utilizzati nell ambito dell attività contrattuale della pubblica amministrazione. Trovandosi di fronte a strumenti consensuali, l esigenza di garantire il privato, come già osservato, non viene in rilievo: ciò che conta è il raggiungimento dell obiettivo, per cui la pubblica amministrazione è libera di utilizzare strumenti contrattuali sia tipizzati dall ordinamento sia non tipizzati. Gli unici momenti dove riemerge la necessità di garanzia è quella della scelta del contraente. Per l ordinamento è rilevante il modo in cui la pubblica amministrazione forma la sua volontà contrattuale. La scelta del contraente deve avvenire secondo modalità rispettose del principio di imparzialità e trasparenza. Ciò perché nella materia dei contratti l interesse pubblico è quello di individuare il contraente più affidabile e, quindi, utilizzare nel modo migliore possibile il denaro pubblico. La fase di scelta del contraente è dominata dal diritto pubblico proprio per l esigenza di impedire eventuali arbitri della amministrazione, la quale, quindi, è chiamata ad agire secondo parametri prestabiliti e procedimenti tipici e nominati. Le pubbliche amministrazioni sono libere di individuare anche strumenti negoziali non espressamente previsti dalle norme per il raggiungimento delle loro finalità. Se queste possono usare tutti gli strumenti di diritto privato che l ordinamento mette a disposizione delle persone giuridiche ciò non significa che possono utilizzarli per qualsivoglia finalità, individuata autonomamente dal soggetto pubblico. Infatti, l attività amministrativa è funzionalizzata allo scopo assegnato e le scelte negoziali non sono

4 4 Capitolo 1 mai espressione di assoluta libertà, ma rispondono ai canoni propri della discrezionalità amministrativa. Le pubbliche amministrazioni non potranno mai porre in essere un contratto che contrasti con lo scopo a esse affidato dalla norma. Sotto questo profilo esse non hanno la piena autonomia negoziale come i soggetti privati (ex art c.c.). L autonomia negoziale è la facoltà di un soggetto di autoregolamentare i propri interessi, facoltà che coincide essenzialmente con la libertà di concludere o meno un contratto, di fissarne il contenuto, di scegliere la persona del contraente e di dar vita a contratti atipici. L atto di autonomia privata, d altronde, si contraddistingue proprio per la libertà nella scelta del fine e del mezzo, ossia per il fatto che il regolamento di interessi è nella piena disponibilità delle parti negoziali. In questi termini, il concetto di autonomia privata non si riferisce alle pubbliche amministrazioni, che non hanno la capacità di determinare le proprie finalità. Esse sono create per perseguire interessi pubblici e ciò influenza anche l attività di diritto privato che pongono in essere, per cui quando agiscono in regime privatistico non rivestono una posizione identica a quella dei soggetti privati. Ulteriore dimostrazione della diversità di posizione tra i soggetti pubblici e quelli privati risiede nel fatto che ogni scelta dei primi, anche quella contrattuale, deve essere informata ai principi di economicità e convenienza nonché di trasparenza, mentre i privati possono scegliere di regolare i propri interessi anche in maniera antieconomica. Seguendo la definizione del codice civile, il contratto è l incontro tra due volontà per costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. La circostanza che l attività contrattuale sia finalizzata al raggiungimento del fine pubblico ha ripercussioni evidenti sul momento di formazione della volontà della pubblica amministrazione, in quanto non è indifferente l individuazione in modo trasparente e oggettivo del giusto contraente per la pubblica amministrazione. Ciò perché le amministrazioni impiegano denaro pubblico e con il contratto devono perseguire finalità pubblicistiche, quindi, devono individuare il contraente più affidabile. Peraltro, non sempre il miglior contraente è quello che fa spendere meno alla pubblica amministrazione bensì è quello che risponde meglio degli altri alle finalità pubblicistiche che deve soddisfare il contratto. Da ciò deriva che la fase riguardante la scelta del contraente pubblico è caratterizzata da una valutazione comparativa delle offerte che pervengono alla amministrazione e avviene attraverso l utilizzazione di norme di carattere pubblicistico. Una volta individuato il contraente e instaurato il rapporto contrattuale, la fase di esecuzione del contratto è disciplinata dalle

5 La realizzazione delle opere pubbliche come attività amministrativa 5 norme del diritto privato. In questa commistione di discipline si rinviene il concetto di contratto a evidenza pubblica. Nell evidenza pubblica coesistono comportamenti giuridici che si manifestano attraverso atti amministrativi e altri attraverso atti privati. In particolare, l iter di formazione dei contratti pubblici può essere suddiviso in due fasi. La prima fase, che si può definire procedimentale, riguarda tutto il complesso di attività volta alla scelta del contraente privato, da quando decide di contrarre (deliberazione o determinazione di contrattare) fino a quando opera la sua scelta (aggiudicazione della gara) o eventuali fasi dell approvazione e del controllo. Questa prima parte è disciplinata dal diritto amministrativo; l amministrazione agisce in una posizione di supremazia utilizzando poteri pubblicistici e adottando provvedimenti amministrativi di tipo autoritativo nei confronti dei terzi (si pensi al bando di gara, ai provvedimenti di esclusione dei concorrenti, alla graduatoria finale e alla aggiudicazione del contratto). Poiché in questa fase vengono in rilevo poteri pubblicistici, la giurisdizione sulle procedure di selezione del contraente appartiene al giudice amministrativo. La seconda fase, che si può definire negoziale, va dalla stipulazione del contratto fino al suo adempimento o al suo inadempimento con le connesse eventuali fasi transattive, contenziose, arbitrali e si caratterizza per il fatto che le parti si trovano in posizione di parità, titolari ciascuna di diritti soggettivi e di obblighi giuridici da far valere secondo le forme del diritto civile entro il termine prescrizionale dinanzi al giudice ordinario. Le due fasi appena elencate però non si trovano in una condizione di reciproca indipendenza. Infatti, le vicende che coinvolgono la fase procedimentale si possono ripercuotere sulla sorte del contratto stipulato. Basti pensare al fatto che l annullamento di una aggiudicazione da parte del giudice amministrativo può comportare la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e il subentro dell impresa vittoriosa nel contenzioso. L iter di formazione dei contratti pubblici è caratterizzato dal procedimento a evidenza pubblica che si suddivide in quattro fasi: la deliberazione a contrarre, la selezione del contraente, la stipula del contratto e la sua approvazione. Presupposto indefettibile per l avvio dell iter di formazione del contratto è che l intervento da realizzare sia inserito in un apposito atto di programmazione, attraverso il quale si individuano i bisogni della pubblica amministrazione e le risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dell intervento. La deliberazione a contrarre è un atto interno al procedimento di evidenza pubblica attraverso il quale la pubblica amministrazione individua

6 6 Capitolo 1 gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. La deliberazione a contrarre rappresenta non solo l atto attraverso il quale si avvia il procedimento, ma anche l atto nel quale l amministrazione compie le proprie scelte strategiche in ordine alla realizzazione di un determinato obiettivo ed esplicita la propria volontà contrattuale. Per tali ragioni deve indicare lo scopo specifico che con il contratto intende perseguire; l oggetto del contratto; la sua forma; le clausole ritenute essenziali; le modalità di scelta del contraente e le ragioni che ne sono alla base. Benché la deliberazione a contrarre sia un atto centrale nella procedura a evidenza pubblica il suo contenuto è espressamente disciplinato solo dall art. 192 del d.lgs. n. 267/2000 (testo unico sugli enti locali) con riferimento ai contratti posti in essere dagli enti locali. Ha un ruolo importante nella formazione del contratto sia perché specifica, più o meno compiutamente, il contenuto del futuro negozio sia perché conferisce la legittimazione a contrattare all organo cui compete di manifestare la volontà negoziale dell ente di fronte all altro contraente. In definitiva, è l atto che consente il riferimento all ente della volontà manifestata all esterno dall organo competente. Per questo costituisce l antecedente o presupposto necessario che rende possibile il successivo incontro dei consensi rivolti alla stipulazione del contratto. La deliberazione a contrarre è soggetta al regime tipico degli atti amministrativi. La scelta del contraente avviene attraverso procedure dirette ad assicurare l individuazione della migliore offerta. Esse devono seguire i principi di imparzialità e par condicio dei concorrenti. Le procedure di selezione sono: le procedure aperte, ristrette, negoziali e il dialogo competitivo. La selezione della migliore offerta deve avvenire attraverso due criteri di aggiudicazione: quello del prezzo più basso e dell offerta economicamente più vantaggiosa. Una volta individuato l aggiudicatario, attraverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l amministrazione procede alla fase di verifica e di controllo degli atti di gara e del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara dall aggiudicatario che sfocia nel provvedimento di aggiudicazione definitiva. Successivamente, i contraenti stipulano il contratto; la stipula deve aver luogo entro il termine di sessanta giorni dalla aggiudicazione definitiva. Il contratto non può comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall invio dell ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. Tale termine dilatorio è previsto per scongiurare

7 La realizzazione delle opere pubbliche come attività amministrativa 7 l ipotesi di impugnazione dell aggiudicazione successiva alla stipula del contratto. Infatti, l impugnazione dell aggiudicazione dinanzi al giudice amministrativo deve essere effettuata entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione dell aggiudicazione definitiva. Una volta stipulato il contratto si apre la fase di esecuzione che è disciplinata dalle norme del diritto privato. La pubblica amministrazione e il suo contraente sono posti su una posizione di reciproca parità, anche se talvolta alla pubblica amministrazione residuano poteri di autotutela attraverso i quali può far valere la preminenza dell interesse pubblico su quello del contraente privato. 2. LE OPERE E I LAVORI PUBBLICI Le pubbliche amministrazioni possono stipulare ogni sorta di contratto, sia tipico sia atipico, per la realizzazione di finalità pubblicistiche. Tradizionalmente, oggetto dell attività contrattuale della pubblica amministrazione consisteva nella realizzazione di lavori o opere pubbliche, nella acquisizione di beni o di servizi strumentali alla realizzazione di finalità pubblicistiche. Per lavoro pubblico si intende l attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere pubbliche (art. 3, comma 8, d.lgs. n. 163/2006). Per opera pubblica si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica (art. 3, comma 9, d.lgs. n. 163/2006). Il lavoro o l opera pubblica si differenziano dai servizi e dalle forniture in quanto il servizio consiste in un attività, una prestazione, che un soggetto imprenditore svolge nell interesse della pubblica amministrazione (si pensi ai servizi di pulizia o ai servizi di mensa). Le forniture, invece, sono i beni mobili che la pubblica amministrazione acquista per la realizzazione di finalità pubblica (si pensi ai banchi di una scuola, a computers per un ufficio). Non vi è coincidenza tra il concetto di lavoro e quello di opera pubblica. Mentre il primo costituisce un operazione materiale, un attività tecnica, l opera è il risultato di questa attività tecnica. L opera è un quid novi; si tratta di un bene materiale destinato alla soddisfazione di un interesse pubblico. L opera è il risultato necessario di un lavoro. Non vi può essere opera pubblica che non scaturisca da un lavoro pubblico, mentre si può avere, lavoro pubblico senza che vi sia opera pubblica. Infatti, il lavoro pubblico non sempre determina la nascita di un nuovo bene e cioè di un opera.

8 8 Capitolo 1 Il lavoro può anche consistere nella eliminazione di un opera (basti pensare alla demolizione di un edificio pericolante); può agire su una precedente opera non intervenendo in modo radicale sui suoi elementi costitutivi al solo fine di mantenerla efficiente o di riportarla in efficienza (manutenzione ordinaria e straordinaria, attività di riparazione o restauro). Inoltre, anche quando il lavoro pubblico ha ad oggetto un opera può non trattarsi di opera pubblica come nel caso di ricostruzione di edifici privati distrutti o danneggiati da eventi sismici. La distinzione tra opere e lavori pubblici è di scarso rilievo pratico in quanto a queste due categorie di attività della pubblica amministrazione si applicano le medesime norme in materia di selezione dei contraenti e di esecuzione del contratto. Il problema più rilevante semmai è individuare il criterio per il quale a un lavoro o a un opera possa attribuirsi la qualifica della pubblicità. Infatti, da tale qualificazione discendono conseguenze notevoli in relazione al regime giuridico applicabile, compresa quella della sottoposizione dell attività di realizzazione del lavoro o dell opera alle norme dell evidenza pubblica. Ciò che accomuna il lavoro e l opera pubblica è la soddisfazione dell interesse pubblico. Per cui è sempre valido il criterio teleologico o finalistico. In passato, il dibattito sulla nozione di lavoro o opera pubblica è risultato particolarmente acceso poiché affioravano vari criteri per la attribuzione del carattere della pubblicità. Un primo era quello soggettivo. Si affermava che la pubblicità del lavoro o dell opera risultava dalla natura pubblica del soggetto che la realizza e del soggetto che ne diviene titolare. L opera è pubblica, quindi, se è realizzata dallo Stato o da altro ente pubblico e deve appartenere a questi soggetti. Per cui, un opera non può definirsi pubblica se eseguita da un privato e sia di proprietà dello stesso e ciò anche nei casi in cui interessi indirettamente la pubblica amministrazione. L elemento soggettivo non si è dimostrato però dirimente rispetto all individuazione della pubblicità dell opera o del lavoro. L evoluzione della normativa, anche dovuta all impatto del diritto comunitario su quello nazionale, ha previsto la realizzazione di lavori o opere pubbliche da parte di soggetti privati. Si pensi all ipotesi in cui l opera sia realizzata da un privato in qualità di concessionario ed essa sia destinata a diventare di proprietà dello Stato alla scadenza della concessione. Oramai è pacifico che i soggetti realizzatori di un opera pubblica possono essere anche soggetti privati; oltre ai concessionari si pensi alle società miste, agli organismi di diritto pubblico ed anche ai soggetti privati allorché realizzano direttamente opere di urbanizzazione.

9 La realizzazione delle opere pubbliche come attività amministrativa 9 Anche il profilo della proprietà pubblica non è utile per definirne la natura. Vi possono essere opere di proprietà di soggetti privati che solo in un secondo momento entrano nel patrimonio dell ente pubblico eppure si definiscono opere pubbliche (si pensi alle opere pubbliche realizzate in regime di concessione di costruzione e gestione nell ipotesi in cui la proprietà delle stesse rimanga al concessionario sino alla scadenza della concessione per poi confluire nel patrimonio dell ente concedente). Ulteriore criterio era rappresentato dalla pubblicità del finanziamento relativo all intervento da realizzare. L opera era considerata pubblica se il finanziamento di questa era di origine pubblica. Ma neanche questo criterio, alla luce delle innovazioni legislative, si è rivelato decisivo. Infatti, il nostro ordinamento ha concepito nuovi strumenti giuridici per la realizzazione di opere pubbliche finanziate principalmente da soggetti privati. Ciò per far fronte alla endemica carenza di fondi pubblici. Vi possono essere opere pubbliche interamente o parzialmente finanziate da soggetti privati (si pensi al sistema della finanza di progetto o a quello delle sponsorizzazioni e, in generale, alla categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, oppure la realizzazione di opere di urbanizzazione su aree private, cedute alla pubblica amministrazione a titolo gratuito assieme all area di pertinenza, sia nei piani di lottizzazione sia nello scomputo del contributo di costruzione). Il criterio più adeguato per identificare un opera o un lavoro come pubblico è, quindi, quello finalistico. L opera deve essere destinata a soddisfare l interesse pubblico, ossia deve essere rivolta all espletamento di una funzione pubblica o di un servizio pubblico. Se essa ha una destinazione diversa non può qualificarsi come pubblica (la costruzione di edifici da parte di una pubblica amministrazione destinati alla locazione a prezzi di mercato non può considerarsi o- pera pubblica in quanto non è diretta a soddisfare un interesse pubblico se non in maniera del tutto indiretta. Infatti, attraverso la locazione degli immobili l amministrazione potrebbe procurarsi le risorse per espletare le proprie finalità istituzionali). L opera può essere destinata a una funzione pubblica, a un servizio pubblico in senso proprio (comunicazione o trasporto) all espletamento di un attività pubblica (edifici adibiti a caserma) e, in generale, al conseguimento di un interesse il cui soddisfacimento rientri tra i fini dello Stato. Dalle opere pubbliche devono essere distinte le opere private di pubblica utilità. Queste opere sono di proprietà dei soggetti privati e sono destinate ad avere una doppia finalità: rispondono a un fine pubblico e soddisfano un utilità di natura privatistica (si pensi alle infrastrutture di telecomunicazione o a una casa di cura). Per la realizzazioni di tali opere, stante

10 10 Capitolo 1 la loro destinazione pubblicistica, possono essere utilizzate le medesime procedure espropriative previste per l acquisizione di terreni sui quali realizzare le opere pubbliche. Infine, dal concetto di opera pubblica deve essere in parte distinto quello di infrastruttura. Le infrastrutture consistono in opere di grandi dimensioni e di notevole importo, a rete, caratterizzate dall aspetto dinamico dell erogazione di un servizio pubblico alla collettività (porti, aeroporti, grandi reti di trasporto e di navigazione). Queste particolari opere sono soggette a una disciplina differenziata e in parte derogatoria rispetto a quella generale (prevista originariamente dalla legge 21 dicembre 2001, n. 443 e dal d.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, le cui disposizioni sono poi confluite nel codice dei contratti, il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 161 e ss.). Infatti, le infrastrutture dichiarate di interesse nazionale sono sottoposte a una gestione centralizzata di tutte le fasi della procedura a evidenza pubblica che sfocia nella aggiudicazione del contratto. 3. I SISTEMI DI REALIZZAZIONE DEI LAVORI PUBBLICI Le pubbliche amministrazioni possono utilizzare vari sistemi per la realizzazione dei lavori pubblici. Innanzitutto, possono procedere alla realizzazione diretta del lavoro o dell opera attraverso le procedure in economica (amministrazione diretta e cottimo fiduciario), ovvero possono esternalizzare, ossia affidare a soggetti terzi, la realizzazione della prestazione. In questo secondo caso, la realizzazione del lavoro pubblico può essere affidata al privato attraverso varie tipologie contrattuali. L art. 53 del codice dei contratti sembrerebbe limitare le ipotesi di e- sternalizzazione solo ad alcune tipologie contrattuali e, in particolare, l appalto, la concessione e la sponsorizzazione. Ma l utilizzo esclusivo di questi contratti per la realizzazione dei lavori pubblici è smentito sia dalla circostanza che la pubblica amministrazione può stipulare contratti atipici, sia da altre specifiche disposizioni dello stesso codice degli appalti. In particolare, l art. 3, comma 15 ter, definisce una nuova categoria di contratti pubblici. Si tratta dei contratti di partenariato pubblico privato che hanno per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un opera pubblica o di pubblica utilità, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. In questa categoria rientrano la concessione di lavori o servizi, nonché altri contratti

11 La realizzazione delle opere pubbliche come attività amministrativa 11 sia di scambio sia associativi, come la locazione finanziaria, l affidamento di lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Nella nozione di contratto di partenariato si possono includere tutte le tipologie alternative all appalto per la realizzazione di un opera pubblica I lavori in economia Il sistema di realizzazione di lavori o opere in economia è una forma derogatoria rispetto agli appalti caratterizzata da un iter semplificato di aggiudicazione per ipotesi tassative, ovvero dalla esecuzione diretta degli interventi da parte della pubblica amministrazione. Questo sistema viene utilizzato nei casi in cui gli ordinari mezzi di esecuzione (come l appalto o la concessione) sarebbero inidonei, antieconomici o addirittura pregiudizievoli per l interesse pubblico. Il sistema in economia, infatti, viene utilizzato per lavori di piccola entità che non richiedono notevoli mezzi o attrezzature, quando l amministrazione ha già a disposizione la mano d opera necessaria e i lavori siano di semplice esecuzione. Inoltre, può essere utilizzata per lavori urgenti. I lavori in economia sono ammessi per importi non superiori a euro (art. 125, comma 5, codice dei contratti). I lavori eseguibili in economia sono individuati da ciascuna stazione appaltante, con riguardo nell ambito di alcune specifiche categorie: manutenzione o riparazione di opere od impianti quando l esigenza è rapportata ad eventi imprevedibili e non sia possibile realizzarle con le forme e le ordinarie procedure; per la manutenzione di opere o di impianti; per gli interventi non programmabili in materia di sicurezza; per i lavori che non possono essere differiti, dopo che la gara è andata deserta; per i lavori necessari per la compilazione di progetti; per il completamento di opere o impianti a seguito della risoluzione del contratto o in danno dell appaltatore inadempiente, quando vi è necessità e urgenza di completare i lavori. I lavori in economia si possono eseguire in due forme: l amministrazione diretta e il cottimo fiduciario. Tali modalità sono disciplinate dall art. 125 del codice dei contratti. Come per ogni procedura di conclusione di un contratto anche per i lavori in economia la stazione appaltante nomina un responsabile del procedimento unico per tutte le fasi dalla progettazione, all affidamento e alla esecuzione del lavoro. Il responsabile del procedimento svolge tutti i compiti relativi all affidamento del contratto e vigila sulla corretta esecuzione delle prestazioni. Il responsabile del procedimento è anche responsabile della gestione della

12 12 Capitolo 1 relativa spesa tanto è vero che i fondi necessari per la realizzazione di lavori in economia possono essere anticipati dalla stazione appaltante con mandati intestati al responsabile del procedimento, con obbligo di rendiconto finale. Anche per i lavori in economia vige il principio della programmazione. Infatti, il programma annuale dei lavori è corredato dell elenco dei lavori da eseguire in economia per i quali è possibile formulare una previsione, ancorché questa sia sommaria. Ovviamente, sono esclusi dalla programmazione tutti quei lavori urgenti e indifferibili derivanti da eventi imprevedibili per la pubblica amministrazione. L amministrazione diretta è una forma di realizzazione dei lavori interna alla pubblica amministrazione tramite personale e attrezzature proprie. In particolare, il responsabile del procedimento organizza ed esegue i lavori per mezzo del personale della stazione appaltante o di personale eventualmente assunto e provvede all acquisto dei materiali e al noleggio dei mezzi necessari per la realizzazione dell opera. Si può procedere con il sistema dell amministrazione diretta per i lavori che non superino la spesa di euro. Questo sistema dovrebbe consentire alla pubblica amministrazione di risparmiare tempo e denaro, non ricorrendo alla esternalizzazione, per interventi di lieve entità. Il cottimo fiduciario consiste in una procedura di esternalizzazione dei lavori con un iter semplificato rispetto alle ordinarie procedure di selezione che, in alcuni casi, sfocia in affidamenti diretti a impresa di fiducia della pubblica amministrazione. Si stipula un contratto che ha le medesime caratteristiche dell appalto pubblico. A differenza dell appalto pubblico la scelta del cottimista può non avvenire attraverso un procedura di selezione concorrenziale. Ulteriore differenza rispetto all appalto pubblico è che non vi è una fase di approvazione del contratto, per cui questo può essere eseguito immediatamente. Nel cottimo fiduciario si può procedere all affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento a una impresa di fiducia della pubblica amministrazione. L affidamento diretto è ammissibile per lavori di importo fino a euro. Per i lavori di importo da euro a euro la pubblica amministrazione pone in essere una procedura a evidenza pubblica semplificata. La scelta dell impresa si effettua attraverso una gara informale incentrata sulla valutazione delle caratteristiche economico finanziarie e tecnico organizzative dei soggetti partecipanti. L affidamento deve avvenire nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento sulla base di una consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei individuati a seguito di indagini di mercato.

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