6) LA AZIONE DI RESPONSABILITA E IL REATO; RAPPORTI FRA PROCEDIMENTO PENALE E AZIONE DI RESPONSABILITA 1.

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1 6) LA AZIONE DI RESPONSABILITA E IL REATO; RAPPORTI FRA PROCEDIMENTO PENALE E AZIONE DI RESPONSABILITA 1. In linea generale si deve osservare che, nelle vicende economico gestionali di società che vengono dichiarate fallite, è frequente che esercitata la azione penale nei confronti dei componenti degli organi sociali in quanto gli interessi sostanziali propri della società e del ceto creditorio hanno un elevato standard di tutela che è rappresentato non solo dal complesso delle azioni civili risarcitorie, ma anche dal fatto che parte di quelle condotte sono considerate penalmente rilevanti. Di qui discende che il curatore del fallimento, proprio per una migliore tutela degli interessi economici del ceto creditorio, pertanto può scegliere tra l esercizio delle azioni civili che abbiano fino ad ora considerato, o spostare la tutela nell ambito del procedimento penale, svolgendo le richieste risarcitorie in quella sede. Tralasciando la questione se la azione risarcitoria dei danni da illecito penale esercitata attraverso la costituzione di parte civile si possa identificare nella corrispondente azione civile per responsabilità extracontrattuale tipizzata dal legislatore come subspecies dell azione generale di cui all art c.c. 2, va detto che, a monte della responsabilità penale, vi è sempre e comunque una condotta che ha rilevanza sul piano dell illiceità di tipo civile talune condotte rimangono indifferenti sotto il profilo penale fin tanto in quanto non vi sia stata una dichiarazione giudiziale 1 ] Il testo, con alcune modificazioni è tratto dalla relazione tenuta dall Autore, a Roma, all incontro di studi presso il Consiglio della Magistratura in data ed avente come titolo la azione di responsabilità e il reato rapporti fra procedimento penale e azione di responsabilità 2 ] Trib. Lecce in CED Cass. Rm Il giudice delegato al fallimento di una societa', nell'autorizzare il curatore a costituirsi parte civile, nel procedimento penale a carico degl iamministratori della societa' per reati fallimentari, e quindi a chiedere a carico degli stessi il sequestro conservativo dei beni, non e' tenuto a previamente sentire il parere del comitato dei creditori. Detto parere e' prescritto per l'esercizio dell'azione civile di responsabilita' prevista agli artt e 2394 cod. civ., che pero' ha contenuto ed ambito diversodall'azione risarcitoria che si esercita attraverso la costituzione di parte civile. (Affermando il principio che precede, il tribunale ha tra l'altro osservato che, mentre l'esercizio dell'azione di responsabilita' prevista dal codice civile nei confronti degli amministratori da parte del curatore preclude l'esercizio di analoga azione da parte dei singoli creditori, altrettanto non avviene nella sede penale, dove la costituzione di parte civile del curatore fallimentare non impedisce la costituzione di altri soggetti danneggiati dal reato). 1

2 di insolvenza che si pone, nell ambito della fattispecie dei reati fallimentari quale elemento costitutivo della fattispecie (se non addirittura, come nella ipotesi di cui all art. 223 cpv. n. 2 Lf, come evento vero e proprio della condotta criminosa) 3. Questo fatto giuridico comporta che, indipendentemente dalla questione dell eventuale diversa incidenza dei termini di prescrizione dell illecito penale rispetto al diritto sostanziale civile (v. sub cap. 4) ex art c.c., che la dichiarazione di fallimento, proprio in quanto elemento costitutivo della fattispecie (che si perfeziona per effetto della pronuncia della sentenza), finisce con lo spostare nello spazio il luogo di commissione dell illecito (competenza del luogo ove è stato dichiarato il fallimento) e nel tempo (il reato si consuma nel momento in cui viene depositata la sentenza dichiarativa di fallimento) l inizio della decorrenza della prescrizione. Per es. l atto dissipativo del patrimonio sociale, integrante sicura ipotesi di violazione del dovere di diligenza, commesso tempo prima rispetto al momento della pronuncia della sentenza dichiarativa di fallimento, sotto il profilo penale assume rilevanza nel momento della dichiarazione di fallimento della società, nella misura in cui quell atto integri, nell esempio riportato, la violazione dell art. 216 Lf. Sotto questo punto di vista, principaliter incide la applicazione assolutamente meccanicistica, che si ritrae dalla legge, per la quale, nell ambito di condotte di bancarotta, rileva l atto in sé e per sé assunto, e non già (con talune eccezioni che verranno esaminate più avanti) il rapporto causale tra questo e il dissesto o il fallimento della società. Questa caratteristica dei reati di bancarotta, per la quale il fatto di gestione assunto come illecito penale indipendentemente dal suo rapporto 3 Per la affermazione che la sentenza dichiarativa di fallimento è elemento costitutivo della fattispecie, fra le altre v.: Cass., 8, in Riv. pen., 1984, 550 (m); Cass., in Riv. pen., 1986, 473 (m); Cass., in Riv. pen., 1987, 281; Cass., in Riv. pen., 1987, 1131 (m); Corte cost. [ord.], , n. 636 in Foro it., 1988, I, 1743 (m); Cass., in Giust. pen., 1989, II, 563 (m); Cass. pen., 1991, I, 828, n. CARRERI; Cass in Mass. Cass. pen., 1991, fasc. 8, 65 (m); Cass., in Mass. Cass. pen., 1993, fasc. 3, 51 (m); Cass in Mass. Cass. pen., 1992, fasc. 12, 120 (m); Cass in Mass. Cass. pen., 1993, fasc. 11, 82 (m); Cass in Mass. Cass. pen., 1995, fasc. 3, 96 (m); Cass in Riv. pen. economia, 1995, 97; Cass in Giust. pen., 2000, II, 638; 2

3 causale con il fallimento o il dissesto della società è attualmente in fase di revisione nell ambito della riforma in atto della legge fallimentare. Una anticipazione di questa in atto, è rappresentato dall intervento operato dal legislatore sul capoverso n. 1) dell art. 223 della Legge fallimentare con il legge 63/ che ha modificato la struttura di vari illeciti penali societari. La intervenuta modificazione operata sulla norma fallimentare pone ovviamente una ampia gamma di problemi connessi anche alla valutazione dello interesse alla costituzione di parte civile nel corrispondente procedimento penale. Infatti, non solo occorre che il responsabile della gestione della società fallita abbia compiuto una delle condotte descritte dalle norme richiamate dall art. 223 cpv. n. Lf, ma occorre altresì, perché ricorra quest ultima fattispecie, che la azione sia casualmente connessa eziologicamente con il dissesto della società, nel senso che la condotta illecita deve essere essa stessa causa del dissesto 5. Pertanto, al momento, mentre i fatti descritti agli artt. 216 e 217 Lf costituiscono altrettante fattispecie di bancarotta per le quali è sufficiente che sussista la sola prova del fatto integrativo della fattispecie, per quanto attiene ai c.d. fatti di quasi bancarotta di cui al n. 1 del cpv. dell art. 223 Lf, è necessario verificare che il fatto illecito sia stato causa o concausa del dissesto. Nel caso di mancanza di siffatta prova il fatto illecito potrà integrare eventuale reato societario, ma non certo quello di cui al citato cpv. n. 1 dell art. 223 Lf. 4 ] nella relazione che accompagna alla riforma si legge: La richiesta del delegante di stabilire un collegamento causale tra i reati societari richiamati nella fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria e il dissesto della società, ha obbligato a riconsiderare la congruità della precedente soluzione operata dal legislatore del 42. Sono stati previsti come ipotesi base i reati societari dolosi che, seppur con diversa oggettività giuridica, sono armonicamente riconducibili nella tipicità della bancarotta fraudolenta, in ragione di una parziale omogeneità della offesa. E sembrato cioè indispensabile considerare, nella più grave prospettiva fallimentare, gli illeciti penali nei quali la strumentalizzazione dei meccanismi societari sia rivolta contro le ragioni creditorie, per converso escludendo quei reati già previsti nel c.c. del 42 che, non presentando alcuna affinità offensiva con l art. 223 Lf, non meritano considerazione al fine di una tanto più severa pretesa punitiva. 5 ] si disquisisce poi se l art. 223 Lf, nel concetto di cagionare dissesto ricomprenda anche la condotta dell aggravamento del dissesto. Una interpretazione letterale, modulata sulla lettura dell art. 224 LF, ove si richiamano entrambe le azioni (del cagionare e dell aggravare il dissesto), porta ad escludere dall ambito della fattispecie penale dell art. 223 Lf la rilevanza della condotta del solo aggravamento del dissesto. 3

4 1. La legittimazione del curatore del fallimento all esercizio delle azioni risarcitorie La trama normativa che dobbiamo prendere in considerazione è costituita da tre disposizioni : art. 185 Cp, art. 74 cpp, art. 240 Lf. L incipit della nostra indagine è rappresentato dall art. 185 Cp 6 ; sulla base di questa prima disposizione si deve affermare, in via generale, che, a fronte della commissione di un reato, la parte offesa vanta due distinti diritti alternativi e/o concorrenti: a) diritto ad ottenere la restituzione; b) il diritto ad risarcimento dei danni patrimoniali o dei danni non patrimoniali. La disposizione, che è un richiamo, in sede penale, del canone dell art c.c. riconosce quindi, che il fatto illecito, penale, è fonte di obbligazioni civili risarcibili. Constatazione ovvia, quindi, è che ogni fatto di reato, se ha cagionato un danno, è fonte di obbligazione restitutoria o risarcitoria. A questa regola, ovviamente non sfuggono i reati c.d. fallimentari, cioè il complesso delle norme previste dagli artt. 216 e ss. Lf. Si tratta di volta in volta, ovviamente, di verificare quale sia stato il danno ricollegabile alla azione delittuosa e procedere alla sua quantificazione, secondo una regola che, pur nella sua non rara complessità fattuale, trova il suo inquadramento in una metodica giuridica e giudiziaria del tutto usuale. La circoscrizione del danno da reato, dovrebbe, ovviamente permettere la immediata individuazione del fatto generatore del danno, nonché del soggetto leso, cioè di colui che ha la legittimazione a chiedere il ristoro risarcitorio o restitutorio. La identificazione del soggetto titolare del diritto leso, è essenziale in quanto solo e soltanto questi ha la legittimazione processuale per avanzare la domanda civile di 6 ] Ogni reato obbliga alle restituzioni a norma delle leggi civili. Ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui 4

5 risarcimento e, conseguentemente la possibilità di formulare la detta domanda in sede processuale penale attraverso la costituzione di parte civile. A questo punto soccorre la applicazione della seconda delle disposizioni richiamate all inizio di questo capitolo: l art. 74 del codice di procedura penale 7 La norma costituisce il pendant dell art. 100 del codice di procedura civile e indica la regola in forza della quale l azione civile si ricollega esclusivamente al soggetto danneggiato il quale è l unico che può esercitare, nell ambito del processo penale, le azioni civili scaturenti dall applicazione dell art. 185 Cp.[ 8 ]. Sulla base di questi primi due pilastri normativi si deve pertanto vedere se il reato di bancarotta, cagioni un danno e in caso affermativo, chi sia il soggetto legittimato allo esercizio della tutela dell interesse leso. Ritengo inutile riportare in questa sede le varie teorie e le relative argomentazioni di sostegno che si sono dibattute nel passato e in epoche particolarmente risalenti nel tempo, volte a disquisire se il fatto di bancarotta sia causativo di un danno risarcibile [ 9 ], in quanto il dettato della disposizione dell art. 240 Lf, ha spazzato via ogni possibile dubbio sull argomento 10 Attraverso la norma da ultimo indicata il legislatore ha affermato i seguenti principi: 7 ] L azione civile per le restituzioni e per il risarcimento del danno di cui all art. 185 Cp può essere esercitata nel processo penale dal soggetto al quale il reato ha recato danno ovvero ai suoi successori universali, nei confronti dell imputato e del responsabile civile. 8 ] Cass., sez. VI, in Ced Cass., rv Il danneggiato, cui ai sensi degli art. 185 c.p. e 74 c.p.p. spetta il risarcimento e che si può, ma non si deve necessariamente, identificare col soggetto passivo del reato in senso stretto, è chiunque abbia riportato un danno eziologicamente riferibile all'azione o all'omissione del soggetto attivo del reato. 9 ] Sul tema si rimanda alla lettura di Conti, I reati fallimentari, Utet, Torino, 1991, pp. 476 e ss.; Bricola Zagrebelsky I reati nel fallimento e nelle altre procedure concorsuali, Utet, Torino, 1990, p. 616 e ss.; Antolisei, Manuale di diritto penale leggi complementari, Vol. II^, Giuffrè, Milano, 1995, 260 e ss. Nel passato parte della dottrina aveva sostenuto che, al di fuori del fallimento, non si potesse dare luogo a nessun danno risarcibile: a codesta conclusione per lo più si perveniva mediante la constatazione che i singoli fatti di bancarotta non costituivano reato e non potevano produrre un danno diverso a quello già provocato dal fallimento 10 ] Art. 240 Lf Il curatore, il commissario giudiziale e il commissario liquidatore possono costituirsi parte civile nel procedimento penale per i reati preveduti nel presente titolo, anche contro il fallito. I creditori possono costituirsi parte civile nel procedimento penale per bancarotta fraudolenta quando manca la costituzione del curatore, del commissario giudiziale o del commissario liquidatore o quando intendono fare valere un titolo di azione propria personale In forza dell art. 212 disp. Att. Cpp, la norma in esame è tutt ora vigente 5

6 - in primo luogo, il danno risarcibile non proviene dal fallimento come tale, posto che non costituisce certo un illecito penale, ma, al contrario, dai singoli fatti che integrano i reati concorsuali e che possono (non necessariamente) accompagnare il fallimento.[ 11 ] - In secondo luogo questa stessa disposizione consente di affermare come sia possibile la costituzione di parte civile nel procedimento penale a carico del soggetto fallito in proprio, imputato di reati di bancarotta. [ 12 ] - In terzo luogo la disposizione ha regolato in via generale il potere della azione civile nel processo penale nel quale vengano perseguiti i reati fallimentari, riposizionando la titolarità gli interessi in capo a colui che ha il precipuo dovere giuridico di tutelare la massa dei creditori stabilendo: o a) una titolarità esclusiva del curatore all esercizio della azione risarcitoria; o b) una titolarità sussidiaria dei creditori per il solo caso di reato di bancarotta fraudolenta, in assenza della costituzione di parte civile del curatore; o c) una titolarità concorrente (organo della procedura creditore), con cause petendi differenti, qualora il creditore intenda far valere una azione propria personale. 11 ] Con questa disposizione si è anche superata tutta la polemica dottrinaria con la quale si sollevava il dubbio che il reato fallimentare potesse generare un danno risarcibile. Infatti per molto tempo si è pensato che l effetto del reato fallimentare si risolvesse nella insolvenza, sì che la aggressione del patrimonio del soggetto fallito era, di per sé stesso ristoratore del danno da bancarotta. 12 ] Con l articolo 240 Lf, si è superata l argomentazione con la quale si era sostenuta la inutilità giuridica di costituirsi parte civile nei confronti di chi aveva già tutto il patrimonio personale pignorato per effetto della dichiarazione di fallimento, La opinione citata, tra l altro, appariva da un lato vincente sul piano pratica, ma su quello giuridico appariva del tutto errata nella misura in cui confondeva l aspetto di diritto sostanziale (quale espressione del diritto al risarcimento), con la convenienza o la utilità ad esercitare il detto diritto che è un posterius rispetto alla affermazione del diritto.. 6

7 Va subito detto che, qualora non ci fosse l articolo 240 Lf, il curatore del fallimento non avrebbe alcun titolo per esercitare la azione civile per i danni susseguenti al fatto di bancarotta per due diversi ordini di ragioni concomitanti: 1) è intuitivo che i soggetti passivi e danneggiati del reato di bancarotta sono i singoli creditori e non certo il curatore che rappresenta un procedura concorsuale che di per sé non è un reato, ma è soltanto un procedimento di tipo esecutivo; 2) la obbligazione risarcitoria ex delicto non si identifica con quella concorsuale, ma, ancorchè collegata alla prima, è successiva a quest ultima ed è postfallimentare o extraconcorsuale. Conseguentemente il curatore del fallimento non avrebbe, neppure per questo verso, titolo ad esercitare la azione di danni ex art. 185 cp, posto che il principio generale, in materia concorsuale consiste nel fatto che trovano tutela i crediti antecedenti alla pronuncia della dichiarazione di insolvenza, mentre il danno di bancarotta si identitifica con la sentenza stessa di fallimento, tanto che se non ci fosse quest ultima, non ci sarebbe neppure il reato [ 13 ]. L articolo 240 Lf, dispiega quindi la sua funzione indispensabile di legittimazione del curatore allo esercizio della azione civile ex art. 185 Cp, sia nel caso in cui il reato sia stato commesso dal fallito, quanto nel caso in cui il reato sia stato commesso da un soggetto diverso dal fallito (amministratore, sindaco, liquidatore, direttore generale di una società che sia stata dichiarata fallita). Si rinviene in dottrina 14, per quanto attiene a quest ultima ipotesi, l affermazione per la quale sarebbe ovvia (a differenza del caso del più controverso problema scaturente dalla ipotesi di dichiarazione di fallimento in proprio) la possibilità di costituirsi parte civile nel processo penale per i 13 ] Si tenga conto che è ius receptum sul quale non si pone più discussione alcuna, che il fallimento è elemento costitutivo della fattispecie di bancarotta e non già evento di questo o condizione obbiettiva di punibilità. 14 ] v. autori già citati sub nota 9 7

8 c.d. fatti illeciti penali di bancarotta commessi da soggetti diversi dal fallito. La constatazione di ovvietà (se da un lato si spiega per la sua obbiettiva differenza, rispetto alla ipotesi di costituzione nel procedimento penale promosso nei confronti di chi sia stato dichiarato fallito in proprio) non dà però conto del perché il curatore dovrebbe avere la legittimazione ad agire e, per fortuna, la disposizione in esame, in questo caso dispiega i suoi effetti nella regolamentazione della titolarità della azione civile. Sotto questo punto di vista vale la pena spendere ancora alcune considerazioni che servono a chiarire meglio la situazione e a far comprendere la efficacia dell art. 240 Lf con la sua precipua funzione di evitare il formarsi di possibili situazioni conflittuali tra curatore della procedura concorsuale e creditori della stessa. Tra l altro le considerazioni che seguono permettono di comprendere meglio i limiti di operativa della disposizione, soprattutto nei casi di cui al terzo comma (disciplina della ipotesi di azioni civili concorrenti del curatore fallimentare e del creditore particolare). In base al complesso delle disposizioni della legge fallimentare, l organo esecutivo della procedura, si ritrova, al momento della apertura del fallimento, in primis, ad essere titolare di azioni processuali, proprie della procedura stessa, che sorgono in quanto esiste la procedura concorsuale; classico esempio che si può portare per questa tipologia di azioni e quella revocatoria di cui agli artt. 64, 66, 67 Lf. Contestualmente alla dichiarazione di insolvenza e alla apertura di una procedura concorsuale, l organo della procedura subentra nella titolarità di azioni che già facevano parte del patrimonio del soggetto fallito (c.d. azioni recuperatorie). Un esempio è dato dalle possibilità che ha il curatore di promuovere azioni attraverso le quali riscuotere i crediti già facenti parte del patrimonio del soggetto fallito. Fra le azioni recuperatorie possono essere inserite quelle c.d. risarcitorie e fra queste ultime, per il caso di fallimento di società di capitali, quella più in particolare definita come azione risarcitoria sociale (già appartenente alla società) che trova la sua disciplina nell art c.c. La legge fallimentare prevede infine l ipotesi del trasferimento, in capo alla procedura concorsuale, di azioni già appartenenti a soggetti terzi: nel caso di specie, 8

9 per esempio, si tratta della c.d. azione di danni dei creditori, esercitabile nei confronti di amministratori, sindaci, liquidatori e direttori generali, disciplinata dall art c.c. La regola del trasferimento in capo all organo esecutivo della procedura concorsuale, di queste due azioni in particolare (azione sociale di responsabilità e azione dei creditori), in via cumulativa [le due azioni rispettivamente previste dagli artt e 2394 c.c.] è sancita dall art. 146 Lf. Fatta questa breve descrizione della situazione, appare evidente che, qualora l amministratore abbia commesso, per esempio, la distrazione di un bene sociale, con tale atto ha sicuramente compiuto un illecito, punito dalla legge penale fallimentare, che dà diritto, al soggetto leso di esercitare nel contempo sia l azione sociale di danni (volta ad ottenere la restituzione al patrimonio della società, del bene distratto) sia l azione di danni propria dei creditori, per il caso in cui, non restituito il bene, l effetto dannoso della sua mancanza si sia riverberato indistintamente nei confronti di tutto il ceto creditorio che ha visto sottratto uno dei beni sui quali vantare la garanzia dell adempimento. Poiché la legge fallimentare ha trasferito al curatore della procedura concorsuale le due suddette azioni processuali, si dovrebbe concludere: che solo quest ultimo potrebbe esercitarle in sede civile, e che (qualora non esistesse l articolo 240 Lf), non essendo l organo della procedura, parte offesa del reato, si potrebbe creare il problema del possibile contemporaneo concorso (per l identico fatto illecito), in sede penale, dell azione civile promossa dal creditore, parte lesa del fatto di bancarotta e del curatore del fallimento, a sua volta titolare della azione risarcitoria per disposizione di legge, senza essere per altro rappresentante formale o sostanziale dei creditori o del soggetto fallito, ma soggetto processualmente terzo, rispetto agli uni e all altro. Di qui appare quindi evidente la utilità dell art. 240 Lf, che, se visto come regolatore dei rapporti processuali propri di ciascun soggetto della vicenda concorsuale, permette di risolvere i potenziali conflitti che possono insorgere fra gli stessi, consentendo, tra l altro di individuare un unico soggetto principale di riferimento nella tutela dei diritti sostanziali derivanti dalla lesione da delitto. 9

10 3. Il danno nel reato di bancarotta. Tralasciando per il momento il tema della legittimazione della azione, per tornarvi nel paragrafo che segue, preme in questa sede esaminare più da vicino il problema della individuazione del concetto di danno nei reati fallimentari. La esatta individuazione del danno da reato fallimentare consente da un lato di rinvenire dei criteri di quantificazione dello stesso e dall altro, procedendo ad una sua scomposizione ed analisi, di rinvenire il soggetto leso e la relativa titolarità all esercizio della azione risarcitoria. I problemi sostanziali che si pongono sono i seguenti: 1) cosa è danno; 2) in base a quali regole si valuta il danno. L una e l altra questione sono fra loro connesse ed inscindibili Sul piano normativo, la disposizione di riferimento è rappresentata dall articolo 2056 c.c. che, in tema di valutazione del danno per responsabilità da fatto illecito, richiama l applicazione degli artt. 1223, 1226, e 1227 c.c. La prima delle norme indicate permette di stabilire che è danno (sia come perdita subita che come mancato guadagno) ciò che è conseguenza diretta ed immediata del fatto illecito. Il principio indicato consente di affermare che fra il fatto illecito e il danno risarcibile deve esserci un rapporto eziologico giuridicamente rilevante. Tralascio ovviamente, non essendo questa la sede, ogni analisi di ordine generale sul concetto di nesso causale fra illecito e danno [ 15 ] significando che quest ultimo deriva non tanto, dal fatto 15 ] Cass., sez. III, , n In tema di risarcibilità dei danni conseguiti da fatto illecito (o da inadempimento, nell'ipotesi di responsabilità contrattuale) il nesso di causalità va inteso in modo da ricomprendere nel risarcimento anche i danni indiretti e mediati che si presentino come effetto normale secondo il principio della c.d. regolarità causale, con la conseguenza che, ai fini del sorgere dell'obbligazione di risarcimento, il rapporto fra illecito ed evento può anche non essere diretto ed immediato se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, sempre che, nel momento in cui si produce l'evento causante, le conseguenze dannose di esso non appaiono del tutto inverosimili (combinazione della teoria della condicio sine qua non con la teoria della «causalità adeguata») in Mass., 2000 Cd-Rom Foro it., Cass., sez. III, , n Un evento dannoso è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della 10

11 illecito in sé e per sé considerato, ma dalla lesione dello interesse giuridicamente protetto che a sua volta può essere causativo di danno [ 16 ]. Si tratta ora di vedere quali siano gli interessi giuridicamente protetti nei reati fallimentari, posto che solo a fronte della lesione diretta ed immediata di questi ultimi si può rinvenire un danno risarcibile e tutelabile dalla azione della procedura concorsuale. Esiste una vasta lettura giuridica sulla individuazione degli interessi giuridicamente protetti dagli artt. 216 e ss Lf [ 17 ] e la giurisprudenza si è soffermata più volte sul tema affermando che la bancarotta è un reato plurioffensivo che lede fra gli altri: conditio sine qua non): ma nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all'interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l'evento causante non appaiano del tutto inverosimili (c.d. teoria della causalità adeguata o della regolarità causale, la quale in realtà, oltre che una teoria causale, è anche una teoria dell'imputazione del danno); più in particolare l'incidenza eziologica delle «cause antecedenti» va valutata, per un verso, nel quadro dei presupposti condizionanti (per cui deve trattarsi di «antecedente necessario» dell'evento dannoso, a questo legato da un rapporto di causazione normale e non straordinario) e, per altro verso, in coordinazione con il principio della «causalità efficiente», che contemperando la regola della «equivalenza causale», espunge appunto le cause antecedenti dalla serie causale (facendole scadere al rango di mere occasioni) in presenza di un fatto sopravvenuto «di per sé idoneo a determinare il determinarsi dell'evento anche senza quegli antecedenti». in Cd-Rom Foro it., ] E fin troppo chiaro che di fronte ad un fatto illecito, penalmente rilevante, con conseguente lesione, o messa in pericolo dello interesse giuridicamente protetto, non sempre consegue un danno; a questo proposito basta porre mente al c.d. delitto tentato qualora si versi nella ipotesi in cui l evento non si verifichi. 17 ] La dottrina partendo dal concetto che il delitto di bancarotta è reato contro il patrimonio (essendo del tutto minoritaria la tesi per la quale il delitto in esame è reato contro la amministrazione della giustizia tesi peraltro fondata per il caso di reati commessi dal curatore o dai suoi collaboratori) afferma che oggetto della tutela penale è il diritto di garanzia che i creditori vantano sul patrimonio del fallito. Altra dottrina sostiene che l oggetto della tutela si ravvisa nello interesse sociale al corretto andamento della vita economica e del traffico commerciale, in altre parole sarebbe posto a tutela della pubblica economia (Pagliaro, il delitto di bancarotta p. 32 e ss). Per una rassegna recente sull argomento: GOLDONI D., Pluralità dei fatti di bancarotta e struttura dei reati fallimentari in Riv. trim. dir. pen. economia, 1999, 657; D'ORAZIO L., I reati fallimentari: bancarotta semplice e fraudolenta. In Giur. merito, 2000, 769; GIULIANI BALESTRINO U., La bancarotta e gli altri reati concorsuali, IV ed., Giuffrè, Milano, 1999; LA MONICA M., I reati fallimentari, II ed. aggiornata da MACCARI A. L., Ipsoa, Milano, 1999; SANDRELLI G. G., Il delitto di bancarotta in Impresa, 1999, 1320; SANTORIELLO C., I creditori sono persone offese nei procedimenti per reati di bancarotta fallimentare? In Dir. pen. e proc., 1999, 1292; CARRERI C., Nuova prospettazione di una vecchia questione sulla controversa struttura del reato di bancarotta (Nota a Cass., 26 giugno 1990, Bordoni) in Cass. pen., 1991, I, 850; BRICCHETTI R. e TARGETTI R., Bancarotta e reati societari, II ed., Giuffrè, Milano. Da ultimo giova segnalare come Antolisei, Manuale di diritto penale, parte speciale vol II, sostenga che il delitto di bancarotta è plurioffensivo. 11

12 l interesse patrimoniale alla conservazione della garanzia facente capo ai singoli creditori, i quali tutti, uti singuli sono da considerarsi soggetti passivi del reato. Volendo quindi soffermare la attenzione sul punto, vi è da dire che il creditore, in generale, oltre ad avere un interesse particolare, ricollegato al diritto di vedere soddisfatta la propria pretesa creditoria, ha anche, nel suo rapporto con il debitore, l interesse al rispetto del canone dell articolo 2740 c.c. Questo interesse è proprio del singolo creditore, ma, nel contempo è di tutti i creditori indistintamente assunti nei loro rispettivi rapporti con il debitore, in quanto, la lesione del principio affermato dall art c.c., comporta, nella concorsualità della esecuzione fallimentare, la contemporanea, proporzionale lesione degli interessi economici di tutti i creditori che concorrono alla procedura [ 18 ]. Se è questo l interesse che il legislatore ha inteso tutelare con i c.d. reati di bancarotta, si tratta di vedere ora in quale modo, in concreto possa manifestarsi tale lesione. Questa, passando in rassegna i vari illeciti, può atteggiarsi: a) in manomissione del patrimonio con sua conseguente diminuzione e conseguente minore possibilità di soddisfazione, per pari importo, del ceto creditorio che eserciterà il concorso su un complesso di beni di minore valore; b) aggravamento del dissesto con condotte che si pongono in contrasto con il dovere della immediata declaratoria di insolvenza; anche in questo caso, il protrarsi della vicenda economica nella fase prefallimentare, 18 ] In giurisprudenza, per tutte v. Cass., sez. V, Il delitto di bancarotta per distrazione è qualificato dalla violazione del vincolo legale che limita, ex art c.c., la libertà di disposizione dei beni dell'imprenditore che li destina a fini diversi da quelli propri dell'azienda, sottraendoli ai creditori; l'elemento oggettivo è realizzato, quindi, tutte le volte in cui vi sia un ingiustificato distacco di beni o di attività, con il conseguente depauperamento patrimoniale che si risolve in un danno per la massa dei creditori; l'ablazione è attività astrattamente legittima e lecita se mira alla realizzazione delle finalità dell'impresa; la liceità, però, è un valore che va accertato in concreto; l'elemento di differenziazione tra attività lecita ed attività illecita va individuato nella natura gratuita o onerosa della cessione, di guisa che, nel primo caso, il distacco del bene e dell'attività, senza adeguata contropartita, si risolve in una finalità aziendale e viene conservata, con l'acquisizione della controprestazione, l'integrità del patrimonio sociale; il rapporto sinallagmatico deve ovviamente essere integrale, effettivo e non fittizio, perché diversamente, la bancarotta per distrazione si configura pienamente nelle ipotesi sia di apparente cessione del bene, occultato a proprio vantaggio dall'imprenditore, sia di apparente acquisizione del corrispettivo, rimasto nella propria o nell'altrui disponibilità e mai entrato nella cassa della società fallita, sia, infine, di acquisizione di un corrispettivo parziale. In Ced Cass., rv (m); 12

13 comportando un aggravio dello stato di dissesto, riverbera i suoi effetti sul ceto creditorio che, aumentando il complesso dei diritti, a fronte di un patrimonio invariato, vedrà meno tutelata, sul piano della possibile soddisfazione, la sua pretesa. L una e l altra condotta ledendo l interesse protetto della intangibilità della garanzia dei creditori (prevista dall art c.c.), cagiona un danno patrimoniale al ceto creditorio, nel suo complesso, diretto ed immediato commisurato: 1) nella ipotesi sub a) al valore del bene distratto; 2) nella ipotesi sub b) dallo incremento del passivo. Sull onda di questi principi, si tratta quindi di passare, brevemente in rassegna i vari reati fallimentari di bancarotta vedendo, caso per caso in quale delle possibili lesioni si concretano, lasciando da parte, i c.d. reati formali [bancarotta documentale e falso in bilancio ex art. 223 Lf, per i quali occorre fare ulteriori considerazioni a parte]. 1) Danno da fatto di bancarotta fraudolenta distrattiva (art. 216 pp. n. 1): trattasi di danno che viene cagionato per effetto della dispersione del patrimonio del fallito. Si tratta di condotta che il più delle volte determina una lesione del diritto previsto e tutelato dall art c.c. Questo tipo di danno incide direttamente su tutto il ceto creditorio che vede diminuito fraudolentemente tutto il patrimonio sul quale poter soddisfare le proprie obbligazioni. Si tratta di un danno che si collega al debito concorsuale, ma non lo identifica o lo può identificare in via tendenziale nella misura in cui il volume dei beni sottratti raggiunga il valore della intero stato passivo. Tale ipotesi, ovviamente, è del tutto teorica. In questo caso, il danno è commisurato comunque al valore del bene distratto o, nel caso di mancanza di giustificazione del passivo, dalla misura dell ingiustificato. Sia nell uno, che nell altro caso si tratta di illecito che promana i suoi effetti diretti ed immediati su tutto il ceto creditorio indistintamente inteso, perché ognuno e tutti i creditori vedono il loro credito percentualmente insoddisfatto entro 13

14 l ambito della minore somma distribuibile. [ 19 ] Per essere più precisi, si dovrebbe dire che nel caso di distrazione di un bene, il curatore del fallimento dovrebbe, in primis esercitare la azione sociale di restituzione per fare rientrare il bene nel patrimonio della società e di qui, attraverso la concorsualità metterlo a disposizione del ceto creditorio attraverso la sua realizzazione. Qualora il bene non venga rinvenuto, il curatore del fallimento non può che esercitare o la azione sociale di restituzione per equivalente del valore del bene, o, in via alternativa la azione dei creditori lesi per effetto del danno loro arrecato. La azione processuale che viene esercitata attraverso la costituzione dell organo concorsuale nel procedimento penale è una vera e propria azione di responsabilità extracontrattuale riconducibile allo schema della azione di cui all art c.c., anche se la condotta illecita, posta in essere dall amministratore integra anche la corrispondente violazione dei diritti sociali tutelabili attraverso la diversa azione di cui all art c.c., 2) Danno da fatto di bancarotta semplice: (art. 217 pp. N. 1), consumazione del patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente 19 ] In questo senso v.: Cass., Nel reato di bancarotta per distrazione l'evento in senso storico naturalistico va ravvisato nella diminuzione patrimoniale conseguente alla condotta distrattiva, di talché, non trattandosi di reato di mera condotta, esso è configurabile anche a titolo di dolo eventuale, come nell'ipotesi di finanziamenti (mutui) concessi dagli amministratori di una banca senza le necessarie garanzie, in violazione delle norme civili e bancarie che regolano i rapporti tra la banca ed i suoi amministratori e nell'interesse degli stessi amministratori e non della banca; in tal caso infatti gli amministratori agiscono accettando il rischio della perdita patrimoniale, intesa come effetto della loro condotta, e della conseguente lesione degli interessi dei creditori ex art c.c. alla garanzia del patrimonio del debitore. In Cass. pen., 1991, I, 828, n. CARRERI; Cass., sez. V, L'entità obiettiva del danno provocato dai fatti configuranti bancarotta patrimoniale va commisurata al valore complessivo dei beni che sono stati sottratti all'esecuzione concorsuale, piuttosto che al pregiudizio sofferto da ciascun partecipante al piano di riparto dell'attivo, ed indipendentemente dalla relazione all'importo globale del passivo (fattispecie in cui erano stati sottratti beni per un valore di circa sessantaquattro milioni, rappresentanti il quinto del passivo).in Ced Cass., rv (m); Cass., sez. I, Ai fini della concessione dell'attenuante speciale del danno patrimoniale di speciale tenuità, prevista dal 3º comma dell'art. 219 l.fall., se da un lato devesi tener conto non del pregiudizio arrecato ai singoli creditori, ma della complessiva falcidia operata dolosamente rispetto ai beni su cui tutti i creditori dovrebbero rivalersi, dall'altro occorre aver riguardo non già all'entità del passivo ed alla differenza fra attivo e passivo, bensì alla effettiva diminuzione patrimoniale cagionata ai creditori dai fatti di bancarotta dei quali l'imputato deve rispondere. In Mass. Cass. pen., 1994, fasc. 1, 10 (m) 14

15 imprudenti. 20 Nelle pagine che precedono, già si è presa in considerazione questa fattispecie di reato nella prospettiva di valutare se fosse nella possibile per il giudice valutare nel merito la condotta dello amministratore, sotto il profilo delle sue scelte imprenditoriali. Sulla distinzione tra operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti già si è detto. Sia nell uno, che nell altro caso il legislatore ha preso in considerazione la attività di gestione della impresa, individuando, in consonanza con i principi dettati dalle norme civili, il principio cardine in base al quale la gestione deve essere prudente. Infatti solo una gestione prudente può rispettare il canone della diligenza. La richiesta della prudenza è ovvia, posto che il legislatore vuole che l imprenditore abbia sempre presente la regola dettata dall art c.c., sì che deve essere adoperata cautela e rispetto degli interessi del ceto creditorio. In quest ottica sono considerati con particolare disvalore gli atti di gestione imprudenti, in quanto, in sé, ontologicamente non rispettosi degli interessi dei terzi. Per tali ragioni il legislatore ha pertanto individuato due diverse tipologie di operazioni che, per la loro valenza negativa sull interesse rappresentato dall art c.c necessariamente. non debbono essere 20 ] Per una valutazione del rapporto intercorrente tra l art. 217 e l art. 224 Lf con riferimento alla condotta tipica incidente sul patrimonio della società e non già su quello personale v.: Cass., in Ced Cass. Rv Il combinato disposto dell art. 224 e dell art. 217 l. fall. prevede il reato di bancarotta semplice o impropria, in cui l attività criminosa degli amministratori, direttori generali, sindaci o liquidatori di società fallite ha per oggetto il patrimonio sociale di cui i soggetti suindicati hanno la gestione ed il controllo, non assumendo il patrimonio personale dei soggetti medesimi alcuna rilevanza ai fini del reato in questione; orbene, se è pur vero che il rinvio previsto dall art. 224 non può estendersi a tutte le ipotesi contemplate dall art. 217 che sono state definite per il fallimento di imprese individuali - rimanendovi dunque escluse le ipotesi non compatibili con la struttura societaria -non può ritenersi tuttavia che il rinvio operato dall art. 224 non sia applicabile alle ipotesi di cui all art. 217, 1º comma, n. 2; la circostanza che il testo di quest ultima norma usi il possessivo «suo» - riferendosi al patrimonio che l imprenditore individuale abbia consumato in notevole parte in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti -non è di per sé sufficiente per ritenere la norma non applicabile alle società, essendo evidente che il legislatore, mediante il rinvio dell art. 224, ha inteso far riferimento al patrimonio della società e non certo ai patrimoni personali degli amministratori, direttori, sindaci o liquidatori, che non hanno rilevanza alcuna nelle ipotesi di bancarotta impropria; ne consegue che ben può ritenersi ipotizzabile in astratto il reato di bancarotta semplice impropria nel caso in cui l amministratore, ed i soggetti ad esso assimilati dall art. 224, abbiano consumato una notevole parte del patrimonio sociale in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti. 15

16 compiute nell ambito di una gestione dell impresa: a) operazioni di pura sorte; b) operazioni manifestamente imprudenti. Le prime (operazioni di pura sorte) si sostanziano in atti a rilevanza economica che investono sicuramente, nei loro effetti il patrimonio sociale, o generano comunque effetti economico finanziari sulla società e che appaiono del tutto avulsi da una logica di tipo imprenditoriale. Si è in presenza di operazioni nelle quali prevale nettamente la componente dell alea in assenza di qualsivoglia ragionevole e prudente decisione gestoria. Le operazioni manifestamente imprudenti, sono per contro, frutto di scelte gestionali che, a differenza delle prime sono riconducibili ad una logica di impresa, anche se, in questo caso, in modo manifesto (nel senso di evidente per chiunque) l atto o la scelta gestionale appare fin dall inizio, o per l incertezza dell esito o per la sua stessa impostazione senza avere assunto le preventive e necessarie informazioni, non prudente secondo un giudizio di comune diligenza che deve essere svolto con il metodo della c.d. prognosi postuma. Da ultimo deve essere notato come possa essere sovente difficile distinguere tra l ipotesi di illecita condotta riconducibile alla violazione del n. 1 dell art. 217 Lf e la ipotesi di bancarotta fraudolenta per dissipazione 21 3) Ipotesi di danno da aggravamento del dissesto (art. 224 cpv. I^ e II^ comma, art. 217 nn 3, 4, 5 Lf): Nei casi indicati abbiamo altrettante ipotesi di danno patrimoniale che trova la sua origine dal maggior passivo insinuato per effetto di ritardo nella dichiarazione di fallimento o di maggior passivo cagionato per effetto del mancato rispetto di obblighi imposti dalla legge. 21 ] Per una caso frequente di ipotesi riconducibile alternativamente, a seconda della gravità della condotta v.: Cass in Ced Cass ove. Non ricorre l ipotesi di bancarotta semplice integrata da operazioni gravemente imprudenti poste in essere dall imprenditore, ma quella più grave della bancarotta fraudolenta nel caso di sistematica e preordinata vendita sotto costo, o comunque in perdita, di beni aziendali; invero, anche le operazioni manifestamente imprudenti, di cui al n. 3 dell art. 217 r.d. 16 marzo 1942 n. 267, devono presentare, in astratto, un elemento di razionalità nell ottica delle esigenze dell impresa, cosicché il risultato negativo sia frutto di un mero e riscontrabile errore di valutazione (nella fattispecie, la corte ha precisato che è vendita in perdita anche quella a prezzo di costo). 16

17 Classico caso è dato dal fatto [assai comune] di quell imprenditore che si astenga dal chiedere tempestivamente il proprio fallimento. L inutile protrarsi della gestione dell impresa comporta solo un aumento del passivo, se non altro, quand anche non vengano contratte nuove obbligazioni, per effetto dell aumento del debito per incremento degli interessi passivi. Anche in questo caso, come nel precedente, il danno non coincide con il passivo da inadempimento, al massimo può trovare un collegamento con lo stesso, e tutt al più solo una parziale identificazione. Il danno è dato solo dalla differenza tra il passivo fallimentare [insinuato tempestivamente + tardive] e il passivo maturato al momento della c.d. perdita del capitale sociale. Per essere più rigorosi direi: passivo maturato nel momento in cui l imprenditore ha percepito di avere perso il capitale sociale. Delle varie ipotesi elencate in questa sezione, ritengo che sia opportuno soffermarsi brevemente ancora su quella prevista dal n. 2 della seconda parte dell art. 224 LF. Tale fattispecie riveste un particolare interesse per la materia che qui interessa in quanto permette di ricostruire, con le precisazioni di cui infra, in chiave responsabilità penale, gran parte dei casi di violazione degli obblighi di diligenza imposti nella gestione di una società. La norma infatti punisce coloro che hanno concorso a cagionare o ad aggravare il dissesto della società con la inosservanza degli obblighi previsti dalla legge. Il dato testuale della disposizione impone subito alcune considerazioni: a) in primo luogo l atto gestionale deve consistere, in una violazione di un obbligo imposto dalla legge ; b) in secondo luogo l atto deve avere la caratteristica di essere causa del dissesto o aggravamento dello stesso; in altri termini deve intercorrere un nesso causale tra la violazione della legge e la causazione (o l aggravamento) del dissesto; c) in terzo luogo occorre tenere ben distinti i concetti di dissesto da quello di fallimento (richiamato, per es. dall art. 223 cpv. n. 2 di cui infra). Con riferimento al primo punto, di cui alla lettera a), si potrebbe porre il problema se, dall ambito della condotta illecita, possano o debbano 17

18 essere escluse quelle che, pur cagionando o aggravando il dissesto, non integrano violazione di legge, ma violazione delle regole dettate dall atto costitutivo della società. Ritengo che la distinzione non debba essere presa in considerazione sulla base di quest unica considerazione: l intero sistema impone che l amministratore agisca nel rispetto della legge e dell atto costitutivo e tale ultimo precetto è esso stesso previsto dalla legge, sì che la violazione delle regole stabilite dall atto costitutivo si sostanzia nella violazione di legge che impone il rispetto di quelle regole. Passando al secondo punto (quello di cui alla lettera b), va osservato che la norma parifica la causazione del dissesto con il suo aggravamento, sì che appare sufficiente, in quest ultimo caso verificare che la società versi in stato di insolvenza e in quale misura l atto di gestione, concretatesi nella violazione della legge, possa avere inciso sul suo aggravamento. Nella disposizione, si possono fare rientrare le ipotesi di tutela del ceto creditorio già previste, in ambito civile dall azione ex tra contrattuale di cui all art c.c. Da ultimo vanno svolte alcune considerazioni sul concetto di dissesto. La norma non richiama il concetto dichiarazione di fallimento (che è, in un certo senso, un evento giuridico formale) ma evoca quello di dissesto (concetto giuridico economico) che, a mio avviso, a sua volta, è solo in parte coincidente con quello di insolvenza (presupposto, quest ultimo, indefettibile per pervenire alla apertura di una procedura concorsuale). Bisogna soffermarsi ora sul significato dell espressione cagionato, o concorso a cagionare il dissesto. Il termine dissesto, richiamato in moltissime pronunce giurisprudenziali, descrive la condizione di definitiva ed irreversibile di impotenza economica finanziaria della società ad assolvere alle proprie obbligazioni. Il concetto di dissesto non coincide con quello di insolvenza, posto che, nella giurisprudenza, in tale ambito viene ricompresa, per esempio anche la mera illiquidità (fenomeno economico sicuramente equiparato, sotto il profilo giuridico, a quello di deficit patrimoniale, pur non coincidendo con 18

19 quest ultimo) come situazione per la quale la società non è in grado di assolvere alle proprie obbligazioni con mezzi normali di pagamento 22 Se così è, si deve concludere che l atto gestorio illecito, riferibile agli organi sociali, deve avere determinato o concorso a determinare un deficit patrimoniale, in altri termini una situazione per la quale, il patrimonio della società, una volta liquidato non consente di fare fronte alle pretese dei creditori. 4) Danno per causazione diretta del fallimento (art. 223 cpv. n. 2 Lf, per avere cagionato il fallimento con dolo o per effetto delle operazioni dolose): In questo caso il fallimento come tale costituisce scopo della azione criminosa. La gestione imprenditoriale, nel suo complesso, è stata preordinata all inadempimento o meglio è stato previsto (e non escluso) il fallimento quale conseguenza derivante dall inadempimento dell obbligazione causalmente connessa con la dichiarazione di fallimento. In questo caso tutto il disavanzo fallimentare [dato dalla differenza tra passivo insinuato e attivo realizzato] dovrebbe essere considerato danno risarcibile in quanto il ceto creditorio subisce l effetto di un generale inadempimento quale evento o diretta conseguenza o di una operazione dolosa o di una insolvenza prevista e accettata a livello di dolo. In questo caso a seconda della tipologia della condotta la lesione dannosa può essere considerata o come effetto di una minusvalenza patrimoniale (minore patrimonio da distribuire) o come aggravamento del dissesto, che può giungere, come già detto, ad una perfetta identificazione, sotto il profilo della quantità del danno, nel dissesto stesso (cioè tutto il disavanzo fallimentare). 5) Danno riflesso per illeciti di fallimentari diversi da quelli sovraindicati e aventi natura formale (art. 216 cpv. n. 2 Lf; 217 cpv Lf; art. 223 cpv. n. 1 Lf con riferimento all art c.c.) Si tratta di analizzare in questa sezione 22 ] Trib. Torino, in Giur. it., 1988, I, 2, 655, n. MAUGERI. L insolvenza di cui all art. 5, l. fall., non presuppone necessariamente un deficit patrimoniale dell impresa, bensì una situazione di illiquidità non rapidamente eliminabile, ancorché superabile in futuro. 19

20 la questione relativa al danno cagionato per fatti di bancarotta fraudolenta documentale o per bancarotta semplice o per falso in bilancio. In questo caso la questione si pone in termini decisamente più complessi, posto che in via generale si può dire che le violazioni di ordine formale raramente cagionano un danno patrimoniale in via diretta, e gli illeciti indicati nel titolo del paragrafo non sfuggono a questa regoletta di esperienza. Va subito detto che tanto il delitto di omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili (in entrambe le ipotesi Art. 216 pp. n. 2 e 217 Lf) sia il reato di false comunicazioni sociali, di per sé stessi non sarebbero direttamente causativi di danno per fatto di bancarotta [ 23 ], né sotto il profilo di illecito che determina una diminuzione del patrimonio, né nella forma dello illecito che determina un aggravamento del dissesto. I detti illeciti, invece, possono essere strumentali o allo occultamento di un fatto che determina o ha determinato una diminuzione del patrimonio, o di un fatto volto alla prosecuzione della gestione con conseguente aggravamento del dissesto [ 24 ]. Pertanto, in linea generale e in prima approssimazione, per riuscire ad individuare il danno da bancarotta c.d. documentale occorre verificare a quale tipo di attività era strumentalmente collegato il fatto di bancarotta documentale e quindi rinvenire il fatto causativo del danno eziologicamente collegato all illecito formale. Passando ad una disamina più dettagliata delle varie situazioni possiamo rilevare quanto segue: 1) Il reato di bancarotta semplice documentale viene considerato dalla giurisprudenza della suprema Corte, un reato di pericolo e come tale non sempre tale da cagionare un danno 23 ] Per altro va notato che tanto la dottrina quanto la giurisprudenza non hanno mai manifestato dubbio alcuno che nel caso di contestazione del delitto di bancarotta fraudolenta documentale, possa essere contestata la aggravante di cui all art. 219 Lf (avere cagionato un danno patrimoniale di rilevante entità], ricollegando così definitivamente la bancarotta documentale nell alveo dei reati contro il patrimonio. 24 ] Uno dei possibili effetti dannosi ricollegabili alla bancarotta documentale è la difficoltà di ricostruzione del patrimonio della impresa fallita, con conseguente, maggior danno per i creditori, rappresentato dalla quota di patrimonio non rinvenuto o non recuperato e non suscettibile di recupero. 20

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