DISPENSE DI DIRITTO COMMERCIALE A CURA DI PAOLO MEOLA IL DIRITTO SOCIETARIO: COOPERATIVE E SOCIETA' DI CAPITALI

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1 DISPENSE DI DIRITTO COMMERCIALE A CURA DI PAOLO MEOLA IL DIRITTO SOCIETARIO: COOPERATIVE E SOCIETA' DI CAPITALI dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 1 di 63

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3 (pagina 35) (pagina 36) (pagina 37) (pagina 38) (pagina 39) (pagina 41) (pagina 42) (pagina 43) (pagina 44) (pagina 45) (pagina 46) (pagina 47) (pagina 48) (pagina 49) (pagina 50) (pagina 51) (pagina 52) (pagina 53) (pagina 54) (pagina 55) (pagina 56) (pagina 57) (pagina 58) (pagina 59) (pagina 60) (pagina 61) (pagina 62) (pagina 63) IL BILANCIO SECONDO I PRINCIPI CONTABILI INTERNAZIONALI I CRITERI DI VALUTAZIONE PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DEL BILANCIO INVALIDITA' DELLA DELIBERA DI APPROVAZIONE LA DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI IL BILANCIO CONSOLIDATO INFORMAZIONE CONTABILE SULLE SOCIETA' OFF-SHORE MODIFICAZIONI DELLO STATUTO IL DIRITTO DI RECESSO AUMENTO REALE (A PAGAMENTO) DEL CAPITALE SOCIALE AUMENTO GRATUITO DEL CAPITALE SOCIALE RIDUZIONE REALE DEL CAPITALE SOCIALE LA RIDUZIONE NOMINALE DECAPITALE SOCIALE LE OBBLIGAZIONI LIMITI ALL'EMISSIONE DI OBBLIGAZIONI PROCEDIMENTO DI EMISSIONE OBBLIGAZIONI CONVERTIBILI IN AZIONI ORGANIZZAZIONE DEGLI OBBLIGAZIONISTI LO SCIOGLIMENTO DELLA S.P.A. LA SOCIETA' IN LIQUIDAZIONE IL PROCEDIMENTO DI LIQUIDAZIONE LA SOCIETA' IN ACCOMANDITA PER AZIONI GLI ORGANI SOCIALI DELLA S.A.P.A. LE CAUSE DI SCIOGLIMENTO DELLA S.A.P.A. LA SOCIETA' A RESPONSABILITA' LIMITATA LE QUOTE SOCIALI NELLA S.R.L. IL RECESSO E L'ESCLUSIONE NELLS.R.L. LE DECISIONI DEI SOCI DI S.R.L. L'AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO NELLA S.R.L. REDAZIONE DEL BILANCIO E MODIFICAZIONI DELL'ATTO COSTITUTIVO LE SOCIETA' COOPERATIVE LE SOCIETA' COOPERATIVE A MUTUALITA' PREVALENTE E NON PREVALENTE LA DISCIPLINA DELLE SOCIETA' COOPERATIVE LE QUOTE DI PARTECIPAZIONE NELLA SOCIETA' COOPERATIVA FORME DI FINANZIAMENTO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA L'ASSEMBLEA DELLA SOCIETA' COOPERATIVA L'AMMINISTRAZIONE ED IL CONTROLLO NELLA SOCIETA' COOPERATIVA IL CONTROLLO ESTERNO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA IL BILANCIO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA UTILI E RISTORNI NELLA SOCIETA' COOPERATIVA VARIAZIONE DEI SOCI E DEL CAPITALE SOCIALE LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA' COOPERATIVA CONSORZI, GRUPPI COOPERATIVI PARITETICI, MUTUE ASSICURATRICI LA TRASFORMAZIONE LA TRASFORMAZIONE OMOGENEA LA TRASFORMAZIONE ETEROGENEA LA FUSIONE LA SCISSIONE LA SOCIETA' EUROPEA LE PARTECIPAZIONI RILEVANTI L'ACQUISTO DI PARTECIPAZIONI RILEVANTI IN SOCIETA' QUOTATE I CARATTERI ESSENZIALI DELL'OFFERTA PUBBLICA D'ACQUISTO LIMITI ALL'ASSUNZIONE DI PARTECIPAZION RILEVANTI LE PARTECIPAZIONI RECIPROCHE GRUPPI DI SOCIETA' LA DISCIPLINA DEI GRUPPI DI SOCIETA' LA LETTERA DI PATRONAGE dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 3 di 63

4 LA SOCIETA' PER AZIONI La società per azioni (creata dall'ordinamento per offrire un modello di società organizzazione di persone e mezzi creata dall'autonomia privata per l'esercizio comune di un'attività produttiva nella quale fosse ridotto il rischio d'impresa e nella quale vi fosse una più facile mobilitazione di grandi capitali d'investimento, con possibilità di compresenza di azionisti imprenditori ed azionisti risparmiatori) è una società di capitali: dotata di personalità giuridica, e conseguente piena e perfetta autonomia patrimoniale, che risponde quindi con il suo patrimonio in modo esclusivo alle obbligazioni sociali (i soci sono responsabili limitatamente ai soli conferimenti promessi, e non assumono nessun'altra responsabilità, neppure sussidiaria per le obbligazioni sociali); nella quale le partecipazioni sociali sono rappresentate da azioni (partecipazione omogenee standardizzate e spersonalizzate); organizzata con una struttura di tipo corporativo, formato da tre distinti organi quali: l'assemblea, regolata secondo il principio maggioritario (con voto non per testa, ma proporzionato alle partecipazioni sociali), che è espressione (indiretta) della volontà dei soci (e tendenzialmente della maggioranza); gli amministratori, ai quali spetta la gestione delle attività sociali; il collegio sindacale, che ha poteri di controllo sulla gestione degli amministratori. Amministratori e sindaci, nominati dall'assemblea, rispondono sia in sede civile che penale dei danni arrecati in seguito a violazione dei doveri di condotta ricollegati all'esercizio delle rispettive funzioni. I PROBLEMI RIGUARDANTI LE S.P.A. E L'EVOLUZIONE DELLA DISCIPLINA Nelle S.p.A. a ristretta base azionaria i problemi sono quelli della tutela dei soci di minoranza e dei creditori, di fronte a possibili abusi egli azionisti di maggioranza ed amministratori. Nelle società con azionariato largamente diffuso fra il pubblico, il controllo è spesso in mano a gruppi minoritari (dato il disinteresse, se non indiretto, degli azionisti investitori per l'attività sociale), per cui sarà necessario tutelare anche gli investitori da comportamenti scorretti del gruppo di controllo, di cui non è sempre facile l'individuazione. Nelle società con azioni quotate in borsa si pone inoltre il problema di garantire il corretto funzionamento dell'intero mercato azionario e di tutelare il pubblico indifferenziato dei potenziali investitori. In un primo intervento alla disciplina dettata dal codice civile del 1942 (con la riforma del 1974), il legislatore prende atto dell'effettivo dominio minoritario e, con una serie di apposite norme, mira a tutelare le masse di azionisti risparmiatori: tramite la possibilità di emettere azioni di risparmio (maggiormente adatte a tale pubblico); tramite l'obbligo di una maggiore trasparenza degli assetti proprietari e di una più ampia informazione del mercato; tramite la certificazione del bilancio da parte di un'autonoma società di revisione; tramite l'istituzione di un organo pubblico di controllo la Consob (Commissione nazionale per le società e la borsa) diretto a garantire la completezza e la veridicità dell'informazione societaria. Con la riforma del 1998 si è risposto all'esigenza di dare attuazione alle direttive comunitarie in materia di servizi di investimento e di rendere competitivo sul piano internazionale il mercato mobiliare italiano (la cui disciplina era già stata modificata, a tutela degli azionisti investitori, nel 1983 per rispondere a necessità di trasparenza ed efficienza) La riforma del 2003 va, innanzitutto, a tutelare i risparmiatori di massa (che investono nella società, pur disinteressati all'attività sociale) e mira a semplificare la disciplina della società di capitali, ampliando lo spazio dell'autonomia statutaria. A seguito della riforma, accanto ad un insieme di regole valide per tutte le società per azioni, si sono andate a delineare discipline parallele riferite a differenti modelli di S.p.A : la società chiusa (che non fa appello al mercato del capitale di rischio); la società che fa appello al mercato del capitale di rischio (che comprende società quotate o dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 4 di 63

5 con azioni diffuse fra il pubblico in modo rilevante) la società quotata (che soddisfa il suo bisogno di capitale di rischio nei mercati regolamentati) Sono state studiate, inoltre, discipline a statuto speciale per società aventi per oggetto determinate attività (bancarie, assicurative, ecc.) e per i gruppi di società (riguardo alla cui composizione era necessario garantire maggiore trasparenza). La riforma del 2005 riguarda, invece, la trasparenza dei gruppi di società ramificati in paesi che non assicurano la trasparenza societaria, soprattutto al fine di tutelare i risparmiatori; inoltre è stata riformata in più punti la disciplina riguardante i controlli delle società quotate e la tutela dei diritti dei soci di minoranza. LA COSTITUZIONE La costituzione della S.p.A. passa per due fasi fondamentali che sono la stipulazione dell'atto costitutivo (che tassativamente deve avvenire per atto pubblico), e l'iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese (che determina l'acquisizione della personalità giuridica da parte della società, che viene quindi ad esistenza). La stipulazione può avvenire secondo due differenti procedimenti: stipulazione simultanea, nella quale i soci fondatori stipulano immediatamente l'iniziativa di costituzione e sottoscrivono integralmente il capitale sociale iniziale; stipulazione per pubblica sottoscrizione, nella quale: i promotori predispongono un programma (contenente oggetto, capitale, e principali disposizioni dell'atto costitutivo) che viene depositato presso un notaio e quindi reso pubblico (secondo le modalità previste per il collocamento di strumenti finanziari mediante offerte pubbliche di sottoscrizione); sottoscritto integralmente il capitale sociale, i promotori devono fissare un termine (non superiore a 30gg) per il versamento del 25% del capitale (presso una banca indicata nel programma) ed è facoltà dei promotori agire giudizialmente contro i sottoscrittori morosi o liberarli dall'obbligo assunto (nel cui caso il procedimento si blocca finché non vengano nuovamente collocate le azioni rimaste non sottoscritte); versato il 25% del capitale, viene convocata l'assemblea dei sottoscrittori, che accerta l'esistenza delle condizioni richieste per la costituzione, delibera sul contenuto dell'atto costitutivo non ancora fissato nel programma, e nomina i primi amministratori e sindaci; nell'assemblea ciascun sottoscrittore ha diritto ad un solo voto e per la validità della delibera è necessaria la presenza di almeno la metà dei sottoscrittori ed il voto favorevole della maggioranza dei presenti (o di tutti i sottoscrittori per modifiche alle condizioni stabilite dal programma); i promotori sono solidamente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte in nome della costituenda società, che si potranno riversare su questa (sempre che si costituisca) solo se necessarie per la propria costituzione; d'altra parte è consentito che essi si riservino una partecipazione agli utili della società, indipendentemente dalla loro qualità di soci (a patto che tale partecipazione non superi il 10% dell'utile netto di bilancio e non abbia durata superiore ai 5 anni). La stipulazione dell'atto produce alcuni effetti immediati e preliminari alla costituzione della S.p.A: le somme di denaro risultano vincolate fino alla conclusione del procedimento di costituzione (a meno che l'iscrizione nel registro delle imprese non avvenga entro il termine di 90gg, scaduto il quale l'atto perde di validità ed i soci hanno diritto alla restituzione del versamento) e vengono consegnate agli amministratori solo dopo la prova dell'iscrizione nel registro delle imprese. L'ATTO COSTITUTIVO La S.p.A può essere costituita per contratto (od atto unilaterale, da parte di un singolo socio fondatore) ed in ogni caso per atto pubblico, che deve tassativamente (come stabilito nell'art. 2328) indicare: dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 5 di 63

6 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; 2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie; 3) l attività che costituisce l oggetto sociale; 4) l ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato; 5) il numero e l eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione; 6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura; 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; 8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; 9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; 10) il numero dei componenti il collegio sindacale; 11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto al quale è demandato il controllo contabile; 12) l importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società; 13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere. La denominazione sociale può essere liberamente formata, ma deve contenere l'indicazione di Società per Azioni e non può essere simile ad altra già adottata da società concorrente quando ciò possa creare confusione. La sede sociale è il luogo dove risiedono l'organo amministrativo e gli uffici direttivi della società; essa indica inoltre (dovendo indicare il comune in cui si trova) quale sia ufficio l'ufficio del registro delle imprese presso il quale deve avvenire l'iscrizione della società. L'oggetto sociale è il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere (che non deve essere espresso in modo tanto generico ed onnicomprensivo da risultare indeterminato). Lo statuto è parte integrante parte dell'atto costitutivo: esso contiene le norme legali e convenzionali per il funzionamento della società; in caso di contrasto tra i due atti (se redatti separatamente) prevalgono le clausole dello statuto. LE CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE Le condizioni per la costituzione (stabilite nell'art. 2329) sono: la sottoscrizione integrale del capitale sociale; il rispetto delle disposizioni relative ai conferimenti (versamento di almeno il 25% di quelli in denaro, o l'intero ammontare in caso di atto unilaterale); le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto. Inoltre (secondo l'art. 2327, modificato dalla riforma del 2005) il capitale sociale minimo non può essere inferiore a (salvo limiti più alti, imposti dalle leggi speciali per particolari oggetti sociali). IL CONTROLLO NOTARILE E L'ISCRIZIONI NEL REGISTRO DELLE IMPRESE Il controllo di legalità sull'atto costitutivo viene affidato al notaio, sia sul piano formale di conformità dell'atto agli obblighi di forma stabiliti dalla legge che su quello sostanziale di conformità alla legge della costituenda società: in base alla legge notarile, infatti, il notaio non può ricevere atti espressamente proibiti dalla legge, o manifestamente contrari al buon costume o all'ordine pubblico. Dopo il controllo, il notaio deposita l'atto per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel cui ufficio viene dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 6 di 63

7 effettuato un controllo di regolarità formale della documentazione. Con l'iscrizione nel registro si determina il completamento della costituzione della S.p.A., che acquista la personalità giuridica (come stabilito dall'art. 2331) e viene dunque ad esistenza. LE OPERAZIONI SVOLTE PRIMA DELL'ISCRIZIONE Riguardo le operazioni fatte in nome della costituenda società prima dell'iscrizione nel registro, (secondo la riforma del 2003) sono illimitatamente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito (promotori, socio unico fondatore, o soci fondatori che abbiano autorizzato le operazioni): se la società viene iscritta nel registro delle imprese, le operazioni necessarie per la costituzione sono automaticamente accollate alla società stessa. se il procedimento di costituzione non giunge a compimento, i promotori per le spese sostenute per la costituzione non hanno alcuna rivalsa verso i sottoscrittori delle azioni (a meno che non abbiano agito su specifico incarico di questi ultimi); d'altra parte si ammette che le persone delegate dall'atto costitutivo come amministratori (in quanto obbligati per legge a compiere gli atti necessari alla costituzione della società) abbiano azione di rivalsa verso i sottoscrittori (solo per le spese strettamente necessarie). Riguardo alla responsabilità nei confronti di terzi, non è ammessa la supposizione dell'esistenza di una S.p.A. irregolare di fatto, ed i terzi si potranno rivalere solo su chi responsabile (chi ha operato e chi ha autorizzato tali operazioni), ma non sul patrimonio della costituenda società, non ancora posta in essere durante tali opzioni preliminari, in quanto non iscritta nel registro delle imprese (come facilmente accertabile dai terzi, visto che negli atti e nella corrispondenza della società dev'essere sempre indicato l'ufficio del registro delle imprese presso il quale è avvenuta l'iscrizione): tali atti sono stati compiuti in nome della costituenda società e non dei soci sottoscrittori, e questi ultimi saranno responsabili solo nel caso in cui abbiano esplicitamente autorizzato tali operazioni. NULLITA' DELLA SOCIETA' PER AZIONI La costituzione della società per azioni (ed in particolare l'atto costitutivo) può essere affetta da vizi ed anomalie che determinano effetti diversi nel caso in cui emergano prima o dopo l'iscrizione nel registro delle imprese: la nullità prima dell'iscrizione segue le regole sulla nullità del contratto in generale (per cui il contratto è nullo quando contrario a norme imperative, per mancanza di uno dei requisiti del contratto accordo, causa, oggetto e forma per illiceità della causa, per motivo illecito comune, per impossibilità, illiceità od determinatezza dell'oggetto, e negli altri casi stabiliti dalla legge), ed in particolare sulla nullità del contratto associativo (per cui nullità ed annullabilità colpiscono solo le parti direttamente interessate, salvo che la loro partecipazione al contratto sia da considerarsi essenziale); la nullità dopo l'iscrizione è regolata diversamente, in modo da poter meglio salvaguardare i diritti dei terzi, dare maggior fluidità ai traffici giuridici e preservare per quanto possibile l'attività della società. Con la riforma del 2003 le cause di nullità dell'atto costitutivo (indicate nell'art. 2332) sono state ridotte a tre: mancata stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico; illiceità dell'oggetto sociale; mancanza nell'atto costitutivo di indicazioni su denominazione, conferimenti, ammontare del capitale sociale ed oggetto sociale; Gli effetti di tale nullità non sono, però, retroattivi, per cui gli atti successivi all'iscrizione e precedenti alla dichiarazione di nullità sono efficaci; a tal proposito: i soci non sono liberati dagli obblighi di conferimento sino a quando non siano soddisfatti i creditori sociali; la sentenza di nullità opera solo per il futuro come semplice causa di scioglimento della società (e nella stessa sentenza è contenuta la nomina dei liquidatori); la società non può essere dichiarata nulla quando la causa di nullità sia stata precedentemente eliminata, e tale eliminazione sia stata iscritta nel registro delle imprese (criterio di sanabilità); dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 7 di 63

8 come per il diritto comune, anche tale azione di nullità è imprescrittibile e può essere mossa da chiunque sia interessato; ancora, l'invalidità della singola partecipazione non può portare alla nullità della società (al più allo scioglimento per impossibilità di conseguimento dell'oggetto sociale nel caso di essenzialità della partecipazione). SOCIETA' PER AZIONI UNIPERSONALE La riforma del 2003 ha esteso la figura dell'unico socio fondatore (introdotta nel '93 per la S.r.l.) anche alla S.p.A., per cui è oggi possibile la costituzione di società per azioni da parte di un unico socio fondatore per atto unilaterale; a tutela dei terzi è inoltre stabilito che sia al momento della sottoscrizione che dell'aumento di capitale a pagamento, l'unico socio debba versare la totalità dei conferimenti in denaro (e così pure nel caso in cui venga meno la pluralità dei soci, nel qual caso i restanti conferimenti sono da versare entro 90gg); negli atti di corrispondenza (ma non nella denominazione sociale) sia indicato che la società è unipersonale; gli amministratori debbano depositare (presso il registro delle imprese) i dati anagrafici dell'unico socio nel caso in cui cambi, e dar pubblicità nel caso in cui venga costituita (o ricostituita) la pluralità; Il mancato rispetto di tali disposizioni impedisce che operi per l'unico socio il beneficio della responsabilità limitata (per cui l'unico azionista è responsabile, per quanto solo in via sussidiaria, delle obbligazioni). Inoltre, sempre a tutela dei terzi: la limitazione di responsabilità per l'unico socio opera solo dopo l'iscrizione nel registro delle imprese (per cui, prima che questa avvenga, questi è responsabile solidalmente con chi altri abbia agito in nome della costituenda società); dato l'accentuato rischio di conflitto di interessi, i contratti tra la società ed il socio unico (così come le operazioni a favore dello stesso) sono opponibili ai creditori sociali solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione. PATRIMONI SEPARATI: PATRIMONI DESTINATI E FINANZIAMENTI DESTINATI Altra limitazione del rischio di impresa consiste nella possibilità di individuare uno o più patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a predeterminate e specifiche operazione economiche. La società ha dunque facoltà di: costituire uno o più patrimoni, ciascuno dei quali destinato ad uno specifico affare; stipulare con terzi un contratto di finanziamento di un singolo affare, pattuendo che al rimborso (totale o parziale) del finanziamento siano destinati i proventi dell'affare stesso (o parte di essi). La delibera per la sua costituzione di un patrimonio operativo (separato dal patrimonio sociale e relativo solo alle obbligazioni del singolo affare) deve avvenire a maggioranza assoluta dei componenti dell'organo amministrativo e deve indicare (ai sensi dell'art. 2447ter): l'affare al quale è destinato il patrimonio; i beni e rapporti giuridici compresi nel patrimonio; le regole di rendicontazione dello specifico affare. Inoltre è stabilito che: il patrimonio destinato non superi il 10% del patrimonio netto, ma che d'altra parte questo risulti congruo rispetto alla realizzazione dell'affare (come attestato dall'apposito piano economicofinanziario allegato alla delibera); nel caso in cui il patrimonio contenga incrementi generati da apporti di terzi, la delibera debba contenere le indicazioni relative alle loro partecipazione ai risultati; se il patrimonio deriva anche da strumenti finanziari di partecipazione allo specifico affare, diffusi in maniera rilevante, nella delibera deve essere nominata una società di revisione contabile incaricata del controllo dell'andamento economico dell'affare. dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 8 di 63

9 La delibera, verbalizzata dal notaio, acquista validità dopo 60gg dall'iscrizione presso il registro delle imprese, e durante tale pendenza i creditori sociali potranno opporsi in tribunale alla separazione patrimoniale: decorso tale termine, i creditori sociali non potranno più far valere alcun diritto sul patrimonio destinato allo specifico affare, salvo che per la parte spettante alla società sui frutti o proventi da esso derivanti; d'altra parte, alle obbligazioni contratte per realizzare il singolo affare (solo a patto che il vincolo di destinazione sia espressamente menzionato negli atti relativi allo specifico affare) la società risponde solo con il patrimonio destinato (fatta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito). Più semplice è la disciplina per i finanziamenti destinati, che richiede la formazione di un contratto di finanziamento di uno specifico affare che deve contenere: l'oggetto dell'operazione; le modalità ed i tempi di realizzazione; i costi previsti ed i ricavi attesi; il piano di finanziamento, che indichi i beni necessari per la realizzazione dell'affare, la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della società; la parte dei proventi generati dall'affare che andranno a rimborsare il finanziamento ed il termine oltre il quale non verrà più corrisposto al finanziatore la parte dovuta degli utili. Il patrimonio separato, in questo caso, è formato dai proventi dell'affare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore. I CONFERIMENTI I conferimenti sono il contributo dei soci (sotto forma di apporto di capitale di rischio) alla formazione del patrimonio iniziale della società ed il loro valore esprime la cifra del capitale sociale nominale, che individua il vincolo di indisponibilità (la parte di patrimonio non distribuibile ai soci) e svolge un'importante funzione organizzativa (per la ripartizione degli utili ed altri diritti dell'azionista, è infatti necessario che la somma dei conferimenti non sia inferiore al capitale sociale, anche se i conferimenti possono essere ridistribuiti anche non proporzionalmente rispetto ai conferimenti). Se non è indicato altrimenti nell'atto costitutivo, i conferimenti devono essere effettuati in denaro ed in qualsiasi momento, dopo la costituzione della società, gli amministratori possono richiedere ai soci quanto ancora (eventualmente) dovuto (oltre al 25% che per legge va versato alla sottoscrizione). Le azioni non interamente liberate (necessariamente nominative) sono trasferibili e nel titolo azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti: in caso di trasferimento, l'alienante è garante dell'attuale azionista, per cui risponderà (anche se in via sussidiaria e solo per i successivi tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci) all'obbligo di conferimento di quest'ultimo. Nel caso di mancato pagamento (come disposto nell'art. 2344), innanzitutto al socio moroso è negato l'esercizio del diritto di voto: gli amministratori sono legittimati a svolgere (in luogo della normale azione giudiziaria per inadempimento) attività di vendita coattiva delle azioni corrispondenti al debito non versato, offrendole prima in opzione ai restanti soci (in proporzione alle partecipazioni), e dunque al pubblico, attraverso banca od intermediario autorizzato; se la vendita coattiva non dà risultati, le azioni vengono trattenute entro il patrimonio della società, che deve metterle in circolazione entro la chiusura dell'esercizio in cui è stata pronunciata la decadenza del socio moroso. Superato tale termine, le azioni rimaste invendute saranno annullate, ed il capitale sociale ridotto dell'ammontare corrispondente. CONFERIMENTI DIVERSI DAL DENARO Riguardo ai conferimenti diversi dal denaro, la disciplina è più restrittiva rispetto a quella applicabile alla società di persone, e nello specifico: non è ammesso il conferimento di prestazioni d'opera o di servizi; non si possono conferire cose generiche, future od altrui (in quanto le azioni corrispondenti dovrebbero essere liberate al momento della sottoscrizione); dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 9 di 63

10 E' invece possibile il conferimento di diritti di godimento e brevetti, che entrano col consenso del conferente nell'effettiva disponibilità della società. La valutazione dei conferimenti diversi dal denaro (come disposto dall'art. 2343) deve essere oggettiva e veritiera, e deve risultare innanzitutto dalla relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale che viene allegata all'atto costitutivo: entro 180gg dalla costituzione, gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute nella relazione di stima, e se ritengono vi siano fondati motivi devono provvedere alla revisione di stima, verificando quale sia l'effettivo valore del conferimento (che non può essere inferiore a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale). Se dalla revisione emerge che il valore del conferimento è inferiore di oltre un quinto rispetto al valore attribuito in sede di costituzione, la società deve ridurre proporzionalmente il capitale sociale ed annullare le azioni corrispondenti; in alternativa il socio: può versare la differenza in denaro (tra la valutazione degli amministratori e quella attribuita ai fini della determinazione del capitale sociale) onde evitare che vengano annullate le proprie azioni; può recedere dalla società con il conseguente diritto alla liquidazione del valore attuale delle azioni sottoscritte, al quale va aggiunto (o sottratto) un conguaglio per pareggiare il valore di liquidazione della partecipazione con quello del bene conferito. L'atto costitutivo può inoltre prevedere che nel caso di annullamento delle azioni, quelle residue siano ripartite tra i soci (sempre nel rispetto del principio per cui il valore complessivo dei conferimenti non può essere inferiore al capitale sociale). ACQUISTI POTENZIALMENTE PERICOLOSI I cosiddetti acquisti potenzialmente pericolosi sono quelli definiti dall'art. 2343bis, cioè quelli acquistati dalla società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale, di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese, a meno che non vengano effettuati a condizioni normali nell'ambito delle operazioni correnti della società od avvengano nei mercati regolamentati o sotto il controllo dell'autorità giudiziaria od amministrativa. Per tali acquisti il codice stabilisce che: l'alienante è tenuto a presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale, che contenga l'attestazione che il corrispettivo pattuito per l'acquisto non sia superiore al valore stimato dei beni (o crediti), indicato nella relazione (così come i criteri di valutazione seguiti); il deposito della relazione deve avvenire entro i 15gg precedenti l'assemblea nella sede della società, dove i soci possano prenderne visione; presa visione della relazione, l'assemblea ordinaria delibera sull'autorizzazione preventiva dell'acquisto da parte della società; entro 30gg dall'autorizzazione, il verbale dell'assemblea (corredato della relazione dell'esperto designato dal tribunale) dev'essere depositato presso il registro delle imprese. In caso di violazione di tali disposizioni, gli amministratori e l alienante sono solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi. PRESTAZIONI ACCESSORIE L'atto costitutivo può prevedere, oltre l'obbligo dei conferimenti, ulteriori prestazioni accessorie non consistenti in denaro che gravino sui possessori di determinate azioni. Tali azioni rappresentano un utile strumento per vincolare stabilmente i soci e, d'altra parte, visto il rilievo che necessariamente assumono le qualità personali del socio che si impegna a fornire particolari prestazioni, introducono un rapporto di tipo personalistico tra il socio e la società: proprio per questo intuitus personae, le azioni risultano non trasferibili senza il consenso degli amministratori, e gli obblighi derivanti da queste prestazione non sono modificabili se non con il consenso di tutti i soci. Le prestazioni accessorie costituiscono l'adempimento di obbligazioni sociali, e non di un rapporto contrattuale distinto da quello sociale, per cui la disciplina dei rapporti contrattuali aventi per oggetto dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 10 di 63

11 le stesse prestazioni sarà applicabile solo in quanto compatibile con la disciplina societaria. LE AZIONI Le azioni sono le quote di partecipazione dei S.p.A., caratterizzate da: standardizzazione, in quanto è attribuito loro un identico ammontare; omogeneità, in quanto offrono, all'interno della stessa categoria di azioni, a chi le detiene eguali diritti nella società e verso la società; indivisibilità, in quanto rappresentano l'unità minima di partecipazione al capitale sociale e l'unità di misura dei diritti sociali (per cui se più soggetti diventano titolari di un'unica azione devono nominare un rappresentante comune per l'esercizio dei diritti verso la società; d'altra parte rispondono solidamente verso la società per il versamento dei conferimenti ancora dovuti); libera trasferibilità, anche grazie al fatto che sono rappresentate, di regola, da documenti i titoli azionari che circolano secondo la disciplina dei titoli di credito; autonomia rispetto alle altre azioni, in quanto ogni azione risulta autonoma rispetto alle altre possedute dallo stesso soggetto, che non vanno a formare un'unica quota, ma più quote distinte. LE AZIONI COME PARTI DEL CAPITALE SOCIALE Le azioni sono tutte di egual valore ed il loro valore nominale è la parte del capitale sociale (espresso in cifra monetaria) che esse rappresentano. Poiché in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può essere inferiore all'ammontare totale del capitale sociale, le azioni non possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale; d'altra parte è ammesso (ed obbligatorio quando viene escluso o limitato il diritto di opzione degli azionisti sulle nuove emissioni ed il valore reale delle azioni sia superiore a quello nominale) che vengano emesse in sovrapprezzo. Il valore di mercato delle azioni indica il loro prezzo di scambio nel giorno della valutazione, ed è espressione sia del valore di bilancio (il patrimonio netto sociale diviso il numero di azioni) che delle prospettive economiche future della società (tenendo conto anche di tutte le variabili esogene). Nel caso di azioni con valore nominale (che cioè indicano il valore nominale a differenza delle azioni senza valore nominale, che esprimono non una cifra monetaria ma una frazione percentuale del capitale sociale) si pongono importanti problemi di tutela dei singoli azionisti in caso di raggruppamento delle azioni (la sostituzione di più azioni, in una di maggior valore nominale) nel caso che questo pregiudichi la piena conversione delle azioni possedute, o la stessa conservazione della qualità di socio: la delibera di raggruppamento sarà da considerarsi invalida nel caso in cui il raggruppamento abbia unica ragione nel fine di pregiudicare la posizione dei singoli azionisti (configurandosi in tal caso un'ipotesi di abuso ai danni della minoranza). LE AZIONI COME COMPLESSO DI DIRITTI SINTETIZZANTI LA PARTECIPAZIONE Ogni azione costituisce una partecipazione sociale ed attribuisce al suo titolare un complesso unitario di diritti e poteri di natura amministrativa e patrimoniale. Le azioni (come affermato dall'art. 2348) conferiscono ai loro possessori uguali diritti: tale principio va inteso come principio di uguaglianza relativa (in quanto ogni azione attribuisce uguali diritti a quelli della categoria a cui si appartiene) ed oggettiva (in quanto i diritti sono riferiti direttamente alle azioni, e non al soggetto azionista). I diritti dell'azionista si dividono in tre categorie: quelli che non dipendo dal numero di azioni (intervento in assemblea, esame dei libri sociali); quelli che competono solo se si possiede una determinata percentuale (convocazione o rinvio dell'assemblea); diritti che spettano in proporzione al numero di azioni possedute (diritto di voto, agli utili, alla liquidazione, diritto di opzione, di assegnazione gratuita di azioni). La disuguaglianza soggettiva che emerge da tali categorie di diritti è legittima in quanto esprime il dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 11 di 63

12 principio per cui a maggiore rischio corrisponde maggiore potere (anche di imporre, sempre nel rispetto della legalità, la propria volontà alla minoranza) Vi sono poi deroghe a tali principi generali, per quanto riguarda le società privatizzate di interesse nazionale, dove lo Stato inserisce negli statuti clausole per cui gli vengono attribuiti particolari poteri sociali svincolati dalla partecipazione azionaria, od addirittura la qualità stessa di azionista. Le azioni sono autonome una dall'altra (criterio di autonomia), per cui il socio azionista può disporne separatamente (quindi venderne alcune e non altre, e addirittura votare per una delibera in per alcune azioni a favore e per altre contro la delibera); tuttavia il legislatore ha previsto che in alcuni casi le azioni vadano considerate sotto un profilo unitario (e perciò ha previsto l'esistenza di diritti ed obblighi spettanti conseguenti alla detenzione di determinate percentuali del capitale sociale). CATEGORIE SPECIALI DI AZIONI Le azioni speciali sono quelle che ineriscono diversi diritti rispetto a quelli previsti dalla disciplina legale per le azioni ordinarie: possono essere create con lo statuto od attraverso una sua modifica. Se in una S.p.A esistono azioni diverse da quelle ordinarie, le deliberazioni dell'assemblea generale che pregiudicano i diritti dei possessori di una categoria di azioni devono essere approvate anche dall'assemblea speciale della categoria interessata: tale assemblea speciale è regolata secondo la disciplina dell'assemblea straordinaria nel caso di azioni speciali non quotate, e secondo quella dell'organizzazione degli azionisti di risparmio in caso di azioni speciali quotate. Altre categorie di azioni speciali, oltre a quelle espressamente previste dall'ordinamento, possono essere emesse dalla società, attenendosi ad alcuni limiti legali (come quello previsto dall'art. 2352, che fa espresso divieto di emettere azioni a voto plurimo). L'attuale disciplina (dopo la riforma del 2003) permette l'emissione di azioni senza voto, o con voto limitato a specifici argomenti, o subordinato al verificarsi di eventi o condizioni (non meramente potestative) a patto che queste non superino complessivamente la metà del capitale sociale. Alle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio è concesso, inoltre, emettere azioni con diritto di voto limitato ad una misura massima o con voto scalare. Le azioni privilegiate sono azioni che a fronte (ma non necessariamente) di limitazioni dei diritti amministrativi prevedono un diritto di preferenza nella distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della società (col solo limite del divieto del patto leonino). Le azioni correlate sono azioni fornite di diritti patrimoniali direttamente correlate ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore (anche quando non danno vita ad un patrimonio destinato), comunque non superiori agli utili risultanti dal bilancio generale della società (per cui i possessori di tali azioni non avranno diritto a dividendi sugli utili correlati se l'attività complessiva registra una perdita). LE CATEGORIE DI AZIONI SPECIALI ESPRESSAMENTE REGOLATE Le azioni di risparmio sono azioni che prevedono necessariamente vantaggi patrimoniali a fronte della totale mancanza di diritto al voto (sono infatti destinate ai risparmiatori, che non sono direttamente interessati all'esercizio dei diritti amministrativi ma al contenuto patrimoniale ed alla redditività dei titoli azionari). Esse possono essere emesse (anche al portatore) solo da società quotate in mercati regolamentati e non possono superare la metà del capitale sociale, ed in ogni caso non vengono valutate ai fini del calcolo dei relativi quorum costitutivi o deliberativi. Anche se ai possessori di azioni di risparmio è precluso il diritto di voto, essi sono da considerarsi a tutti gli effetti come soci (che conservano quindi il diritto di opzione su azioni della stessa categoria in caso di aumento del capitale). I soci possessori di azioni sono tutelati per mezzo di un rappresentante comune che (dotato di poteri quali la possibilità di esaminare il libro dei soci e quello delle adunanze dell'assemblea generale, assistere alle assemblee della società ed impugnarne le dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 12 di 63

13 deliberazioni) difende gli interessi che emergono dall'assemblea speciale degli azionisti possessori di azioni di risparmio. L'assemblea straordinaria dei soci può deliberare che, per coinvolgere i dipendenti lavoratori alla gestione ed ai risultati della società, vengano loro assegnate gratuitamente azioni a favore dei prestatori di lavoro o che il diritto di opzione degli azionisti sull'emissione di azioni a pagamento venga limitato per offrire le stesse in sottoscrizione ai dipendenti della società. Onde evitare conflitti d'interesse da parte di amministratori e dipendenti (dopo la riforma del 2005) si impone che, nelle società con azioni (od altri strumenti finanziari) diffusi fra il pubblico in misura rilevante, i piani di compensi basati su azioni o stock-options a favore di amministratori e dipendenti siano approvati dall'assemblea (straordinaria, onde poter limitare il diritto di opzione dei soci) ed i contenuti del piano siano comunicati alla Consob (ed alla società di gestione del mercato se si tratta di società quotata) e dunque resi pubblici. Sono, invece, azioni di godimento particolari azioni (di regola prive del diritto di voto) postergate alle altre sotto il profilo dei diritti patrimoniali (ed infatti partecipano agli utili solo dopo che sia stato corrisposto alle altre azioni un dividendo pari all'interesse legale sul valore nominale, ed al saldo attivo di liquidazione solo dopo che alle altre sia stato rimborsato il valore nominale), che vengono emesse onde assicurare la parità di trattamento degli azionisti in occasione di riduzione reale del capitale sociale attuata mediante sorteggio ed annullamento di un certo numero di azioni dietro rimborso del solo valore nominale delle stesse (in modo da compensare l'eventuale differenza tra valore reale dell'azione al momento dell'annullamento e valore nominale effettivamente rimborsato). STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI DIVERSI DALLE AZIONI Nell'ambito dell'ultima disciplina delle S.p.A. è stata prevista (con la riforma del 2003) l'emissione di strumenti finanziari partecipativi diversi dalle azioni che non sono parte del capitale sociale (e non attribuiscono la qualità di azionista ai soci) ma danno luogo ad un arricchimento del patrimonio della società, in cambio di diritti patrimoniali (e limitati diritti amministrativi, che non possono comprendere il diritto di voto, tranne che per argomenti specificatamente indicati dallo statuto tra cui l'eventuale nomina di un membro di un membro del consiglio di amministrazione o del collegio sindacale). A tutela dei titolari di tali strumenti finanziari è costituita un'organizzazione di categoria composta da assemblea e rappresentante comune. I TITOLI AZIONARI I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di partecipazione nelle S.p.A. non quotate, né diffuse fra il pubblico in maniera rilevante e ne consentono il trasferimento secondo la disciplina dei titoli di credito (ai quali sono accomunati, fatta eccezione per la letteralità del titolo, in quanto per determinare la posizione del socio nei confronti della società è necessario fare riferimento a fonti estranee al titolo quali atto costitutivo e delibere assembleari). Qualora emessi, essi devono contenere: denominazione e sede della società; data dell'atto costitutivo, data ed in quale ufficio delle imprese è stata iscritta la società; valore nominale (o numero complessivo di azioni emesse per azioni senza valore nominale) ed ammontare del capitale sociale; l'ammontare dei versamenti parziali, nel caso di azioni non completamente liberate; eventuali diritti ed obblighi particolari ad essi inerenti (nel caso, ad esempio, di azioni speciali). In deroga al principio dell'astrattezza del rapporto cartolare dei titoli di credito dal rapporto originale (quello personale col precedente possessore), è opinione prevalente che la società possa opporre erga omnes eventuali eccezioni personali quando vada salvaguardata l'integrità del capitale sociale (a scapito dell'affidamento dell'acquirente): così, sarebbe possibile per la società, ad esempio, richiedere al terzo acquirente i versamenti dei conferimenti ancora dovuti, anche se dal titolo non risulta che le azioni non sono interamente liberate. Se il punto è controverso, per contro è certo che dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 13 di 63

14 la società non possa opporre al terzo acquirente eccezioni fondate su rapporti personali col dante causa, qualora non entri in gioco l'esigenza di salvaguardare l'integrità del capitale. Lo stesso titolo può anche eventualmente racchiudere più azioni (cosiddetto titolo multiplo); di regola, inoltre, ai titoli è collegato un foglio cedole contenente più tagliandi le cedole che sono a loro volta titoli (di regola al portatore), che permettono di esercitare singoli diritti a loro ricollegati senza esibire l'intero titolo azionario, e possono formare oggetto di autonoma circolazione. TRASFERIMENTO DELLE AZIONI NOMINATIVE Secondo il vigente sistema, i titoli azionari (tranne che quelli relativi ad azioni di risparmio ed a quelle emesse dalle sicav, i cui titoli possono anche essere anche al portatore) sono nominativi, e le azioni possono essere intestate sia a nome di una persona fisica che di una giuridica. Poiché nelle azioni nominative, l'intestazione deve risultare anche dal libro dei soci, in caso di trasferimento sarà necessario il mutamento di intestazione sia sul titolo che sul libro dei soci. Una prima procedura (il cosiddetto transfert, richiedibile sia dall'alienante che dall'acquirente ) prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni, a cura e sotto la responsabilità della società emittente: tale procedura, particolarmente onerosa, prevede la collaborazione della società emittente ad ogni passaggio di proprietà. Più diffuso è il trasferimento mediante girata in cui la duplice annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi: quella sul titolo è fatta dall'alienante: dev'essere datata e non può essere in bianco; dev'essere sottoscritta dal girante, ed anche dal giratario se si tratta di azioni non interamente liberate; dev'essere autenticata da notaio, da un agente di cambio, o da banca autorizzata. l'annotazione sul libro dei soci (a seguito della riforma del 2003) non è più necessaria per esercitare i diritti sociali al titolare legittimato da una serie continua di girate; graverà dunque sulla società l'obbligo di aggiornare il libro soci (con efficacia essenzialmente informativa), onde poter poi annualmente comunicare all'agenzia delle Entrate i nominativi degli azionisti che hanno riscosso dividendi o partecipato alle assemblee. AZIONI DEMATERIALIZZATE Onde semplificare e rendere più sicuro il trasferimento dei titoli, i meccanismi di circolazione si sono spesso svincolati dal trasferimento materiale del documento e basati su semplici registrazioni contabili: un sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari è regolato dalla Monte Titoli S.p.A. (società per azioni a statuto speciale sotto la vigilanza di Consob e Banca d'italia); in tale sistema sono immessi obbligatoriamente (non potendo più essere, secondo la corrente normativa, rappresentati da titoli) quegli strumenti finanziari: negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani; non negoziati in mercati regolamentati ma diffusi fra il pubblico in misura rilevante. Il titolare delle azioni può esercitare i diritti amministrativi a lui spettanti, tramite l'esibizione di apposite certificazioni rilasciate dalla società di gestione. VINCOLI SULLE AZIONI Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono inoltre formare oggetto di misure cautelari ed esecutive (sequestro e pignoramento): tali vincoli producono effetti nei confronti della società e dei terzi solo se annotati sia sul titolo che sul libro dei soci. Nel caso che le azioni siano gravate da tali vincoli, il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio od all'usufruttuario, che devono esercitarlo, però, senza ledere gli interessi del socio (a pena del risarcimento del danno); il diritto di opzione spetta invece al socio, le cui nuove azioni sono sottoscritte libere da vincoli. dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 14 di 63

15 Gli utili derivanti dal possesso delle azioni spettano al creditore pignoratizio od usufruttuario ed in caso di aumento gratuito del capitale sociale pegno ed usufrutto si estendono alle nuove azioni. Se le azioni non sono integralmente liberate, i conferimenti dovuti dovranno essere fatti dal socio in caso di pegno, o dall'usufruttuario (salvo suo diritto alla restituzione al termine dell'usufrutto) in caso di usufrutto. LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI Restrizioni alla libera trasferibilità delle azioni sono attuate tramite: limiti legali, per cui: le azioni liberate con conferimenti diversi dal denaro sono trasferibili solo dopo il controllo di valutazione; le azioni con prestazioni accessorie (così come quelle delle società fiduciarie e di revisione) sono trasferibili solo con il consenso del consiglio di amministrazione; sono previsti limiti alla circolazione quando riguardino partecipazioni rilevanti o di controllo; limiti convenzionali, ed a proposito: ulteriori limiti possono essere posti nell'atto costitutivo (limiti statutari), opponibili anche a terzi, essendo resi pubblici nello statuto (ma di durata non superiore a cinque anni se vietano in assoluto la circolazione delle azioni); ancora, tramite accordi separati (patti parasociali) come sindacati di blocco (non opponibili a terzi), più soci si possono impegnare a non alienare le azioni. Forme più lievi per limitare la circolazioni delle azioni sono invece: le clausole di prelazione, che impongono al socio che intende vendere le azioni di offrirle preventivamente agli altri soci, a parità di condizioni rispetto a quelle che verrebbero offerte successivamente ai terzi; le clausole di gradimento, che o richiedono il possesso di particolari requisiti da parte dell'acquirente, o subordinano il trasferimento al consenso di un organo sociale (sono valide anche le clausole di mero gradimento, se si dispone che in caso di rifiuto vi sia obbligo da parte degli altri soci di acquistare le azioni, o la possibilità di recesso per il socio alienante); le clausole di riscatto, per cui al verificarsi di un certo evento la società potrà riscattare le azioni del socio. Nel caso di introduzione o rimozione di tali clausole con delibera dell'assemblea straordinaria, è riconosciuto il diritto di recesso ai soci che non hanno concorso all'approvazione della delibera. OPERAZIONI DELLA SOCIETA' SULLE PROPRIE AZIONI Viste non di buon occhio e svantaggiate dall'ordinamento sono le cosiddette operazioni pericolose da parte della società (che minano l'integrità del capitale sociale), per cui: è vietata la sottoscrizione di proprie azioni (sia in sede di costituzione che di aumento del capitale) da parte della società (sia in via diretta che per interposta persona); e nel caso avvenga lascia obbligati i soggetti che abbiano materialmente violato il divieto a liberare tali azioni, che si intendono da questi ultimi sottoscritte (per cui nel caso di sottoscrizione diretta, salvo prova di loro esenzione da colpa, saranno obbligati i soci fondatori, promotori, od amministratori a seconda dei casi); mentre nel caso in cui siano state sottoscritte per conto della società da terzi, questi ultimi ne diventano titolari. è limitata la possibilità da parte della società di acquisto di proprie azioni, reso possibile solo nel caso in cui vengano rispettate alcune tassative condizioni: le somme impiegate per l'acquisto non possono eccedere l'ammontare degli utili e delle riserve distribuibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato; le azioni acquistate devono essere interamente liberate; l'acquisto dev'essere autorizzato dall'assemblea ordinaria e la delibera deve fissare le modalità d'acquisto (fermo restando che questo è un atto di gestione degli amministratori); il valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere il decimo del capitale sociale (tenuto conto anche delle azioni proprie detenute da società controllate); dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 15 di 63

16 nel caso di società quotate in borsa l'acquisto deve avvenire secondo le modalità indicate dalla Consob. In caso di inosservanza di tali regole, sono previste sanzioni penali per amministratori e l'obbligo per la società di alienare entro un anno le azioni in questione (e nel caso in cui ciò non risulti possibile, provvedere ad una corrispondente riduzione del capitale). Onde evitare, inoltre, abusi del gruppo di controllo, le azioni proprie della società sono sterilizzate dai relativi diritti sociali: il diritto di voto (che sarebbe altrimenti esercitato dagli amministratori, espressione della maggioranza) è infatti sospeso; d'altra parte se ne tiene conto per il calcolo dei quorum costitutivi e deliberativi (onde evitare che l'acquisto di azioni proprie sia finalizzato ad abbassare i quorum necessari, rafforzando così il gruppo di controllo). L'ordinamento (onde evitare situazioni simili a quelle che derivano dalla sottoscrizione o l'acquisto di azioni proprie da parte di una società) disciplina drasticamente altre azioni considerate pericolose: è vietato alle società concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo verso soci e terzi per la sottoscrizioni o l'acquisto di proprie azioni; la società non può accettare azioni proprie in garanzia. La violazione di tali divieti, porta a nullità dei relativi contratti (che verrebbero posti in essere in contrasto con norme imperative); sono, invece, ammesse deroghe nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili qualora si miri così ad incentivare l'acquisto di azioni della società da parte dei propri lavoratori dipendenti, onde coinvolgerli nella gestione. GLI ORGANI DELLA S.P.A. Il modello della S.p.A è quello corporativo diviso in organi, tra cui quelli di maggior rilievo per la vita sociale, nel sistema tradizionale, sono: l'assemblea dei soci; l'organo amministrativo; l'organo di controllo interno; Nel sistema dualistico tedesco, amministrazione e controllo possono essere gestiti da un consiglio di sorveglianza (di nomina assembleare) ed un consiglio di gestione (nominato a sua volta dal consiglio di sorveglianza); nel sistema monistico inglese, è previsto che amministrazione e controllo siano gestiti da un consiglio di amministrazione e da un comitato di controllo sulla gestione costituiti da membri interni al consiglio di amministrazione. Riguardo al controllo contabile è previsto, di regola, che questo spetti ad un soggetto esterno. Infine, sia l'organo amministrativo che quello di controllo sono responsabili sia civilmente che penalmente della legalità dell'attività sociale. L'ASSEMBLEA L'assemblea è l'organo composto dalle persone dei soci e la sua funzione è quella di formare la volontà della società nelle materie riservate alla sua competenza dalla legge o dallo statuto: le deliberazioni avvengono secondo il principio maggioritario e collegialmente. Le competenze dell'assemblea ordinaria sono (ai sensi dell'art. 2364): approvazione del bilancio (nel sistema dualistico tale compito spetta al consiglio di sorveglianza); nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci, del presidente del collegio sindacale, ed del soggetto riguardante il controllo contabile; compenso degli amministratori e sindaci, se non previsto dallo statuto; responsabilità di amministratori e sindaci; delibere su ciò che la legge stabilisce di competenza dell'assemblea; delibera sulle autorizzazioni per gli atti degli amministratori, quando previsto dalla legge; approvazione dell'eventuale regolamento dei lavori assembleari; autorizzazione di acquisti pericolosi o di acquisti di proprie azioni da parte della società; dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 16 di 63

17 distribuzione degli utili. Le competenze dell'assemblea straordinaria sono (ai sensi dell'art. 2365): modificazione dello statuto; nomina e sostituzione dei liquidatori; altre materie attribuite dalla legge (aumento capitale sociale, fusione, scissione, trasformazione). All'assemblea generale (dei soci possessori di azioni ordinarie) si affiancano assemblee speciali (per i soci possesso di azioni diverse da quelle ordinarie) che vengono regolate secondo la disciplina delle assemblee straordinarie, se non diversamente previsto dallo statuto. Inoltre, onde evitare che l'assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare è prevista (sia per l'assemblea ordinaria che per quella straordinaria) una seconda convocazione con quorum inferiori e che lo statuto possa prevedere convocazioni successive qualora anche la seconda convocazione vada deserta. LE CAUSE DI CONVOCAZIONE La convocazione è decisa dall'organo amministrativo (o controllo di gestione) quando è ritenuto opportuno, ed obbligatoriamente in alcuni previsti dalla legge: una volta l'anno entro il termine stabilito dallo statuto, non superiore ai 120gg dalla chiusura dell'esercizio (o 180gg nel caso di società tenute alla redazione del bilancio consolidato, o qualora lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura od all'oggetto sociale); quando richiesto da almeno il 10% del capitale sociale (od anche meno se previsto dallo statuto) con indicazione degli argomenti da trattare (mentre i soci rappresentanti almeno un 1/40 del capitale sociale di società quotate possono chiedere l'integrazione dell'ordine del giorno di un'assemblea già convocata). Spetta invece al collegio sindacale: in caso di inerzia degli amministratori di fronte a cause di convocazione obbligatoria; quando vengano a mancare tutti gli amministratori; quando, previa comunicazione al presidente del consiglio di amministrazione, il collegio sindacale venga a conoscenza di fatti di rilevante gravità e vi sia necessità di provvedere. LE FORMALITA' DELLA CONVOCAZIONE La convocazione dev'essere pubblicata con almeno 15gg di anticipo sulla Gazzetta Ufficiale (o su altro quotidiano indicato nello statuto) e per le società che non fanno appello al capitale di rischio sono ammesse anche altre forme di comunicazione, a patto che comunque garantiscano la possibilità di provare l'avvenuto ricevimento. La convocazione deve contenere giorno, ora, luogo, ordine del giorno ed, eventualmente, le indicazioni per la seconda convocazione (che deve avvenire entro 30gg dalla prima, ma non lo stesso giorno); non è possibile deliberare su argomenti diversi da quelli dell'ordine del giorno, o comunque non consequenziali od accessori. In mancanza di forme di convocazione l'assemblea è comunque valida se ad essa ha partecipato la totalità del capitale sociale con diritto di intervento, la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo (ed i rappresentanti comuni degli azionisti senza diritto di voto e degli obbligazionisti), ed agli assenti è data immediatamente notizia delle deliberazioni assunte. VALIDITA' DELLE DELIBERAZIONI Il quorum costitutivo è la parte del capitale sociale che dev'essere rappresentata in assemblea perché questa sia costituita; il quorum deliberativo è quella parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una deliberazione affinché questa sia approvata. dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 17 di 63

18 Non si contano ai fini della determinazione del quorum costitutivo le azioni prive di diritto di voto, mentre vengono conteggiate quelle azioni con diritto di voto sospeso detenute dal socio moroso, o dalle società controllate e quelle del socio in conflitto di interessi che dichiari di astenersi, delle quali invece non si tiene conto per la determinazione del quorum deliberativo. assemblea ordinaria assemblea straordinaria società chiusa assemblea straordinaria società che fa appello al capitale di rischio prima convocazione COST: 50% C.S. DEL: 50% + 1 dei presenti COST: DEL: 50% + 1 del C.S COST: 50% del C.S. DEL: 2/3 dei presenti seconda convocazione COST: DEL: 50% + 1 dei presenti COST: 1/3 + 1 del C.S. DEL: 2/3 dei presenti come per la società chiusa convocazioni successive come per la seconda convocazione come per la seconda convocazione COST: 20% del C.S. DEL: 2/3 dei presenti Lo statuto può richiedere maggioranze più elevate di quelle previste per l'assemblea ordinaria e straordinaria in entrambe le convocazioni, ma nella seconda convocazione (e successive) non può modificare quelle riguardanti approvazione del bilancio, nomina e revoca delle cariche sociali (onde evitare che sia ostacolata l'adozione di delibere essenziali per la sopravvivenza della società). SVOLGIMENTO DELL'ASSEMBLEA L'assemblea è presieduta dalla persona indicata nello statuto (od in mancanza, da quella eletta per teste con il voto della maggioranza dei presenti): il presidente dirige il lavoro dell'assemblea ed ha il compito di assicurare che la stessa si svolga ordinatamente e nel rispetto delle norme che ne regolano l'attività. Inoltre deve verificare la regolarità della costituzione dell'assemblea, accertare l'identità e la legittimazione dei presenti ed accertare i risultati delle votazioni. Su quegli aspetti dell'attività non regolati dalla legge o dallo statuto, egli può liberamente assumere decisioni, ma è vincolato alla volontà dell'assemblea nel caso sia sollevata una decisione in materia. Tanti soci che rappresentino in assemblea oltre 1/3 del capitale sociale possono ottenere il rinvio dell'adunanza (di non oltre 5gg) qualora dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli argomenti posti in discussione (gli amministratori sono infatti tenuti a fornire le informazioni necessarie per permettere agli azionisti l'esercizio consapevole del voto nel caso di società quotate, gli amministratori sono tenuti a mettere a disposizione del pubblico, una relazione delle proposte concernenti le materie poste all'ordine del giorno almeno 15gg prima dell'assemblea). Le votazioni devono palesi (tranne nel caso di nomina, da effettuare per voto segreto, per le cariche sociali di società quotate), e la verbalizzazione è sottoscritta dal presidente e dal segretario (od obbligatoriamente dal notaio in caso di assemblee straordinarie) e deve essere depositata presso il Libro delle adunanze e delle deliberazioni dell'assemblea, tenuto a cura degli amministratori. DIRITTO DI INTERVENTO E DI VOTO Possono intervenire nell'assemblea: componenti degli organi di amministrazione e controllo; rappresentanti comuni degli azionisti di risparmio e degli obbligazionisti; azionisti con diritto di voto; altri soggetti con diritto di voto (come usufruttuario e creditore pignoratizio). Il diritto di intervento è riconosciuto anche agli azionisti con diritto di voto sospeso (le cui azioni sono infatti computate nel quorum costitutivo). L'intervento può, se consentito dallo statuto, essere svolto anche mediante mezzi di comunicazione telematica ed il voto esercitato per corrispondenza (e chi esprime il proprio voto per corrispondenza dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 18 di 63

19 si considera intervenuto all'assemblea); le modalità del voto per corrispondenza sono rimesse allo statuto per le società non quotate, ed alle regole della Consob per le società quotate. LA RAPPRESENTANZA IN ASSEMBLEA Gli azionisti possono partecipare all'assemblea anche per mezzo di un rappresentante, ma lo statuto può escludere o limitare tale facoltà: la delega deve comunque essere scritta (e non è possibile fare deleghe in bianco) ed i relativi documenti conservati dalla società. Le società e gli enti possono farsi rappresentare solo da propri dipendenti o collaboratori. In generale, inoltre, le deleghe non possono essere conferite a soggetti espressione del gruppo di comando della società o sotto l'influenza dello stesso. In società chiuse non si possono rappresentare più di 20 soci; nel caso di società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, 50 per società il cui capitale sociale non superi i , 100 se il capitale sociale è tra i e , 200 se il capitale sociale supera i Nelle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio è possibile fare deleghe solo per singole assemblee (salvo si tratti di procure generali, o procure a proprio dipendente da parte di società od altro ente). Per le sole società con azioni quotate si è cercato di promuovere raccolte di deleghe lasciate in modo consapevole dall'azionariato tramite particolari istituti (per i quali non valgono le limitazioni soggettive e quantitative generalmente valide per la rappresentanza in assemblea) disciplinati dalla Consob secondo principi di trasparenza e correttezza: la raccolta delle deleghe, richiesta di conferimento delle deleghe di voto rivolte da un'associazione tra azionisti ad i propri associati; la sollecitazione, richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolte a tutti gli azionisti da parte di un committente che richiede l'adesione a specifiche proposte di voto. LIMITI ALL'ESERCIZIO DEL VOTO Con il proprio voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in proporzione al numero di azioni possedute. Per quanto rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il voto deve essere usato in modo da non arrecare danno patrimoniale alla società, per cui la delibera sarà impugnabile: nel caso in cui la maggioranza si sia ispirata esclusivamente ad interessi extra-sociali con danno (anche potenziale) per la società; se il voto del singolo socio in conflitto di interessi sia stato determinante, ed abbia recato (o potrebbe recare) danno patrimoniale alla società. Nulla impedisce, invece, al socio di perseguire con la delibera anche un proprio interesse personale, se ciò non avviene a discapito del patrimonio sociale. L'art individua due tipiche ipotesi di conflitto di interessi, ed indica i casi in cui il voto è inibito: al socio amministratore per delibere riguardanti la sua responsabilità; al socio componente del consiglio di gestione nelle delibere di nomina e revoca del consiglio di sorveglianza. Per quanto non vi sia una norma specifica riguardo al caso in cui in cui il voto danneggi la minoranza (e non la società in generale), si ritengono applicabili i principi di buona fede e correttezza nel contratto (stabiliti dall'art. 1375), da cui consegue la possibilità di annullabilità della delibera (per la giurisprudenza, solo quando questa risulti arbitrariamente e fraudolentemente preordinata dai soci di maggioranza per ledere i diritti degli altri soci). Nel caso di abuso da parte della minoranza tramite esercizio scorretto del voto (o degli altri diritti ad essa riconosciuti), i comportamenti ostruzionistici e lesivi dell'interesse sociale sono sanzionati con un risarcimento dei danni (e con l'eventuale annullamento del voto nei casi in cui questo possa bloccare la decisione della maggioranza). dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 19 di 63

20 I SINDACATI DI VOTO I sindacati di voto sono accordi (patti para-sociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare preventivamente il modo in cui voteranno in assemblea: essi hanno efficacia solo tra le parti, ma non verso i terzi né verso la società. Tali patti possono essere occasionali o permanenti, a tempo indeterminato (nel cui caso il socio può recedervi dando un preavviso di 180gg) o determinato (di durata non superiore ai 5 anni per le società non quotate, e 3 per le società quotate), generali o riferiti solo a particolari argomenti; inoltre si può stabilire che la posizione del sindacato riguardo la particolare delibera sarà deciso all'unanimità od a maggioranza (nel cui caso è frequente che il sindacato sia dotato di un proprio un complesso apparato organizzativo) e che il voto venga esercitato dai singoli soci o che di volta in volta venga delegato un rappresentante comune (il direttore del sindacato). Se nelle società che non fanno appello al mercato di capitale di rischio i patti para-sociali non sono soggetti a particolari forme di pubblicità, un particolare regime pubblicitario è previsto, invece, per società con azionariato diffuso tra il pubblico: per società non quotate che fanno appello al mercato del capitale di rischio, i patti parasociali devono essere comunicati alla società, iscritti nel registro delle imprese, e dichiarati all'apertura di ogni assemblea (pena la sospensione del voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale); per società quotate, è necessaria la comunicazione del patto alla Consob, la pubblicazione sulla stampa quotidiana, e l'iscrizione nel registro delle imprese (pena la nullità del patto e l'applicazione di sanzioni pecuniarie). Nel caso non siano stati rispettati tali obblighi pubblicitari, se i voti espressi dalle parti del patto parasociale sono stati determinanti, sarà possibile impugnare la delibera. L'INVALIDITA' DELLA DELIBERAZIONE L'invalidità della deliberazione può essere determinata dalla violazione di norme sui procedimenti assembleari o da vizi che riguardano il contenuto della delibera. Ai sensi dell'art (dopo al riforma del 2003), sono annullabili le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto. In particolare, danno vita ad annullabilità della delibera: la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate (esempio azionisti senza voto) se questa è stata determinante per la regolare costituzione dell'assemblea; l'invalidità dei singoli voti, o loro errato conteggio, se ciò è risultato determinante per il raggiungimento della maggioranza; l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, quando ciò impedisce l'accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della delibera. Per delibere annullabili, l'impugnativa può essere proposta (entro il termine di 90gg dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'assemblea o dall'iscrizione del registro nelle imprese se questa vi è soggetta) solo dai soci (che rappresentino, anche congiuntamente, 1/1000 del capitale sociale per società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, e del 5% nelle altre al fine di evitare azioni pretestuose o di mero disturbo) che non hanno concorso alla deliberazione (assenti, dissenzienti od astenuti), amministratori, consiglio di sorveglianza e collegio sindacale, e rappresentante comune degli azionisti di risparmio (in alcuni casi in tema di partecipazioni rilevanti, sindacati di voto e di blocco e e bilancio sottoposto a revisione la legge prevede che l'impugnativa possa essere promossa da Consob, Isvap o Banca d'italia). Ai soci non legittimati a proporre impugnativa di annullabilità è consentito chiedere il risarcimento dei danni loro cagionati dalla non conformità della delibera alla legge od all'atto costitutivo. Le cause di nullità delle delibere sono tassativamente indicate dall'art. 2379: la mancata convocazione dell'assemblea; dispense di Diritto Commerciale a cura di Paolo Meola (info: & msn ) pagina 20 di 63

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