CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 27 aprile 2009 n. 302 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 CGA, SEZ. GIURISDIZIONALE - sentenza 27 aprile 2009 n. 302 ha pronunciato la seguente REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale DECISIONE sui ricorsi in appello nn. 445/08 e 461/08 proposti da: a) Ric. n. 445/ AUTORITÀ PORTUALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso cui domicilia ex lege, in via De Gasperi, n. 81; contro AS.P.ES - ASSOCIAZIONE PUBBLICITÀ ESTERNA, in persona del legale rappresentante in carica e START AFFISSIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dall'avvocato Girolamo Calandra ed elettivamente domiciliate presso lo studio dello stesso in Palermo, piazza Vittorio Emanuele Orlando, n. 33; e nei confronti della DAMIR S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Mazzarella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Palermo, via Caltanissetta, n. 1; del COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio; b) Ric. n. 461/ DAMIR S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Mazzarella ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Palermo, via Caltanissetta, n. 1; contro AS.P.ES - ASSOCIAZIONE PUBBLICITÀ ESTERNA, in persona del legale rappresentante in carica, e START AFFISSIONI s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentate e difese dall'avvocato Girolamo Calandra ed elettivamente domiciliate presso il suo studio in Palermo, piazza V.E. Orlando, n. 33;

2 e nei confronti del COMUNE DI MESSINA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avvocato Aldo Tigano ed elettivamente domiciliato presso lo studio Allotta, in Palermo, via Trentacoste, n. 89; del MINISTERO DEI TRASPORTI, in persona del Ministro in carica e dell AUTORITÀ PORTUALE DI MESSINA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dall'avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, presso cui domiciliano ex lege, in via De Gasperi, n. 81; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania, Sezione Terza, 3 gennaio 2008, n. 26. Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate; Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti tutti gli atti di causa; Relatore, alla pubblica udienza del 12 dicembre 2008, il Consigliere Marco Lipari; Uditi l avv. dello Stato Tutino, l avv. G. Mazzarella, l avv. G. Calandra e l avv. S. Martella, su delega dell avv. A. Tigano; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue: FATTO 1. La sentenza impugnata, pronunciandosi su due ricorsi riuniti e sui connessi motivi aggiunti, proposti dalla AS.P.ES Associazione Pubblicità Esterna, e dalla Start Affissioni s.r.l., ha annullato i provvedimenti adottati dal comune di Messina e dall Autorità portuale di Messina, relativi all occupazione e alla concessione di un area demaniale e all installazione di impianti pubblicitari, in prossimità dell imbarco Caronte & Tourist, in favore della società Damir s.r.l. Ha inoltre condannato l Autorità Portuale al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti, liquidato in euro per ciascuno. 2. Le censure accolte dal tribunale riguardano la riscontrata assenza di un piano comunale generale degli impianti pubblicitari e la violazione delle regole di evidenza pubblica. 3. L Autorità Portuale e la Società Damir impugnano la sentenza, deducendo l infondatezza dell originario gravame. Gli appellati resistono all impugnazione.

3 Il comune di Messina si è costituito in giudizio. DIRITTO 1. Gli appelli, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti, per la loro evidente connessione oggettiva e soggettiva. 2. L appello dell Autorità Portuale, seppure sintetico, non è inammissibile per genericità, perché individua, in modo essenziale, le ragioni di critica alla sentenza appellata. 3. Non è nemmeno radicalmente inammissibile, per difetto di interesse, come eccepito dalle appellate, le quali evidenziano che l appello dell Autorità non muove alcuna censura ad uno dei motivi accolti dal TAR, concernente l illegittimità della concessione demaniale per mancanza di coincidenza tra il precedente e il nuovo titolare. Infatti, resta comunque intatto l interesse dell Autorità a contestare il capo della sentenza concernente la condanna al risarcimento del danno. Né va trascurata la circostanza che potrebbe anche prospettarsi un interesse a vedere accertata l infondatezza di uno o più dei motivi accolti dal tribunale, anche in vista dei possibili riflessi sulla successiva attività conformativa dell amministrazione, in sede di esecuzione del giudicato di annullamento. In ogni caso, i motivi proposti dall Autorità coincidono con quelli proposti, con formulazioni più ampie ed analitiche, dalla Damir s.r.l. 4. L Autorità Portuale e la DAMIR deducono, in primo luogo, l inammissibilità del ricorso di primo grado, per difetto di interesse, in quanto le ricorrenti non avrebbero dimostrato di avere richiesto il rilascio di concessione demaniale per lo spazio assegnato alla società Damir. La censura è priva di pregio. Ai fini della legittimazione al ricorso è sufficiente dimostrare la qualità di soggetti operanti nel settore, potenzialmente interessati all assegnazione dell area demaniale in questione, per adibirla alla installazione degli impianti pubblicitari. Le ricorrenti hanno comprovato questa condizione soggettiva, che radica la legittimazione alla impugnazione dei provvedimenti di rilascio della concessione demaniale senza il previo svolgimento di una procedura selettiva di evidenza pubblica. 5. Gli appellanti deducono che l area in questione, avendo carattere demaniale, sia esclusa dalla pianificazione comunale degli impianti pubblicitari. Pertanto, non trova applicazione il divieto, previsto dall articolo 36, comma 8, del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, di rilasciare nuove autorizzazioni, in assenza della prescritta pianificazione comunale. Il motivo è infondato. 6. La sentenza appellata, dopo avere enunciato il principio (più volte ribadito da questo Consiglio, da ultimo con la decisione n. 399/2005 e con la decisione 21 novembre 2007, n.

4 1055), secondo cui l assenza della pianificazione comunale preclude il rilascio di ulteriori autorizzazioni all installazione di impianti pubblicitari (come prescrive l articolo 36, comma 8, del decreto legislativo 15 novembre 1993, n. 507, anche alla luce della interpretazione indicata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 355/2002), ha correttamente evidenziato che le aree demaniali non sono sottratte alla pianificazione comunale, quanto meno nei casi in cui esse siano visibili dalle strade comunali. Questo principio è espresso dall articolo 23, comma 5, del codice della strada: "Quando i cartelli e gli altri mezzi pubblicitari collocati su una strada sono visibili da un'altra strada appartenente ad ente diverso, l'autorizzazione è subordinata al preventivo nulla osta di quest'ultimo. I cartelli e gli altri mezzi pubblicitari posti lungo le sedi ferroviarie, quando siano visibili dalla strada, sono soggetti alle disposizioni del presente articolo e la loro collocazione viene autorizzata dalle Ferrovie dello Stato, previo nulla osta dell'ente proprietario della strada." Resta fermo, ovviamente, il principio affermato dalla citata sentenza della Corte costituzionale e dalla decisione del Consiglio di Stato, V Sezione n del 24 marzo 2006, citata dall appellante Damir, secondo cui l amministrazione deve comunque individuare un termine per l adozione del piano e, in caso di inerzia, gli interessati possono attivare gli opportuni rimedi di tutela, amministrativa e giurisdizionale. 7. L Autorità Portuale afferma, ancora, che non occorresse alcuna procedura di evidenza pubblica, dal momento che solo la DAMIR aveva fatto richiesta della concessione demaniale in questione. Con altro motivo, strettamente correlato, l appellante contesta l accoglimento del motivo riguardante la necessità che le istanze della Damir di subingresso e di rinnovo della concessione demaniale dovessero essere precedute da forme di pubblicità. Le censure sono prive di pregio. La sentenza appellata ha esattamente affermato che l esigenza di trasparenza e di rispetto dei principi di concorrenza assume una portata generale, non limitata al solo settore dei contratti pubblici. Sotto questo profilo, infatti, le similitudini tra le concessioni e i contratti pubblici sono evidenti, considerando la comune rilevanza degli interessi pretensivi dei soggetti che aspirano ad ottenere i vantaggi economici offerti dall amministrazione. L obbligo di seguire una procedura concorsuale sussiste, ovviamente, anche nei casi in cui non siano state preventivamente formulate istanze per il conseguimento del bene dell amministrazione. Infatti, l interesse alla utilità economica del rapporto concessorio potrebbe ragionevolmente manifestarsi solo in seguito all avvio di una procedura di evidenza pubblica. 8. L appellante Damir s.r.l. critica la sentenza appellata, nella parte in cui ha ritenuto illegittima la concessione demaniale impugnata, anche nella parte in cui essa richiama la precedente concessione e l istanza di rinnovo del 21 dicembre 2004.

5 A sostegno del proprio assunto, l appellante ha prodotto, fra l altro, la licenza di subingresso n. 660 del 5 gennaio Anche tale motivo di appello è privo di pregio. Il provvedimento impugnato in primo grado si configura, indiscutibilmente, come una nuova autorizzazione, dal momento che la precedente era scaduta il 31 dicembre In questa prospettiva, quindi, l atto risulta viziato, nella parte in cui configura una - inesistente in punto di fatto - continuità tra l originaria autorizzazione e quella successivamente rilasciata alla Damir. In questa prospettiva, non giova all appellante l affermazione secondo cui, sul piano soggettivo non vi sarebbe soluzione di continuità, perché il titolare della precedente autorizzazione non sarebbe il "Banco di Sicilia" (come emerge, letteralmente dall atto n. 408 del 20 febbraio 2001, bensì altra impresa consociata con la Damir. Anche in tal caso, infatti, resterebbe ferma l erroneità del presupposto di fatto indicato dal provvedimento impugnato in primo grado. 9. La Damir contesta la sentenza appellata, affermando di essere in possesso della prescritta autorizzazione all installazione dell impianto pubblicitario in questione. La censura è infondata. Gli atti indicati dall appellante, attentamente considerati, consistono nell autorizzazione edilizia (n del 7 maggio 1991) rilasciata alla Ditta Mirri Daniele, nella qualità di titolare della Damir Pubblicità, per l installazione di due insegne illuminate da faretti che pubblicizzeranno la Sicilcassa. Si tratta, quindi, di un titolo edilizio riferito ad un oggetto diverso da quello della successiva installazione contestata dai ricorrenti di primo grado. 10. Infine, l Autorità Portuale deduce che il danno lamentato dalle ricorrenti di primo grado sia generico e indeterminato. Il motivo è parzialmente fondato. Infatti, la misura del danno, liquidata dal tribunale in euro, non risulta giustificata. Al riguardo, il Collegio ritiene equo determinare il risarcimento nella somma, omnicomprensiva, di euro cinquemila a favore di ciascuno dei ricorrenti di primo grado. 11. In definitiva, quindi, l appello dell Autorità Portuale deve essere accolto solo parzialmente. Le spese possono essere compensate, considerando la complessità delle questioni giuridiche trattate.

6 PER QUESTI MOTIVI Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, riunisce gli appelli; accoglie parzialmente l'appello dell Autorità Portuale di Messina, nei sensi indicati in motivazione; respinge l appello della società Damir; spese compensate; ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 12 dicembre 2008, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Chiarenza Millemaggi Cogliani, Marco Lipari, estensore, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti. Depositata in segreteria il 27 aprile 2009.

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