PUBBLICITÀ O SEGRETEZZA DELLE SEDUTE DI GARA NEI SETTORI SPECIALI

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1 PUBBLICITÀ O SEGRETEZZA DELLE SEDUTE DI GARA NEI SETTORI SPECIALI di Daniele Rosato (Avvocato in Roma) 24 ottobre Premessa Costituisce un principio generale dell ordinamento quello per il quale le sedute di gara preordinate all aggiudicazione di appalti pubblici devono essere caratterizzate dalla pubblicità delle relative operazioni. Tale principio discende direttamente da quegli obblighi di trasparenza ed imparzialità dell azione amministrativa che in materia di contratti pubblici devono guidare la scelta del contraente 1. Eppure per anni la giurisprudenza è stata divisa se ritenere applicabile tale principio anche nei settori speciali, ovvero quelli aventi ad oggetto gas, energia termica ed elettricità (art. 208 del D.lgs. 163/2006), acqua (art. 209 del D.lgs. 163/2006), servizi di trasporto e postali (artt. 210 e 211 del D.lgs. 163/2006), prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi (art. 212 del D.lgs. 163/2006), porti ed aeroporti (art. 213 del D.lgs. 163/2006). E, si noti, non si trattava di una disputa meramente teorica in quanto l assenza di pubblicità delle sedute di gara comporta l invalidità di tutti gli atti della procedura di gara 2 senza che occorra dimostrare una effettiva lesione della trasparenza della gara e della par condicio tra i concorrenti, trattandosi di un aspetto della selezione posto a tutela non solo della Articolo sottoposto a referaggio. 1 Consiglio di Stato, sez. V, 7 novembre 2006, n Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; TAR Lazio, sez. III ter, 29 gennaio 2009, n. 896; TAR Piemonte, 9 aprile 2009, n. 986; TAR Lazio Roma, sez. III ter. 5 febbraio 2008, n. 952; TAR Lazio Roma, sez. III ter, 27 dicembre 2007, n federalismi.it n. 20/2012

2 parità di trattamento dei concorrenti, ma ancor prima dell interesse pubblico all imparzialità dell azione amministrativa 3. Oggi, a seguito dell evoluzione normativa e giurisprudenziale, non sussistono più incertezze circa l obbligo per le stazioni appaltanti che operano nei settori speciali di pubblicizzare le operazioni delle commissioni di gara. In passato, i dubbi circa la pubblicità o segretezza delle sedute di gara nei settori speciali dipendevano dall assenza di specifiche disposizioni normative ma anche dalle peculiarità che contraddistinguono i settori speciali rispetto a quelli ordinari. Una di esse è che i settori speciali sono gestiti non solo da pubbliche amministrazioni, ma anche da soggetti privati che operano per soddisfare esigenze di interesse generale di carattere industriale o commerciale. Per tale ragione il legislatore ha previsto una specifica normativa per i contratti pubblici nei settori speciali 4, la quale estende, seppur con delle eccezioni 5, la disciplina dell evidenza pubblica a soggetti privati che, in linea di principio, non sarebbero assoggettabili a vincoli procedurali per la scelta del contraente. La ratio per cui il legislatore impone a soggetti privati di rispettare una disciplina che, seppur più flessibile rispetto a quella dei settori ordinari, contiene anch essa vincoli procedurali volti a garantire la par condicio, la pubblicità e la trasparenza della procedura di aggiudicazione, sta nel fatto che i soggetti privati che gestiscono i settori speciali agiscono sul mercato in virtù di diritti speciali o esclusivi 6 e, quindi, in regime di monopolio o oligopolio, senza assumersi il rischio di impresa connesso alla gestione del servizio. L esperienza dimostra che talvolta i soggetti privati che operano come stazioni appaltanti nei settori speciali non rispettano i vincoli procedurali previsti dalla legge per la scelta del 3 Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere di precontenzioso n. 30/ La normativa degli appalti pubblici nei settori speciali è contenuta, a livello europeo, nella direttiva CE/2004/17 e, a livello statale, nella parte III (artt. 206 e ss.) del D.lgs. 163/ In generale, gli appalti pubblici nei settori speciali sono assoggettati ad una disciplina diversa da quella tipica che si applica alla pubblica amministrazione, essendo improntata a maggiore flessibilità e snellezza. Ad esempio, nei settori speciali la procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara non è sottoposta ai rigidi presupposti stabiliti dall art. 56 del D.lgs. 163/2006 per gli appalti che ricadono nei settori ordinari. Le stazioni appaltanti, quindi, possono liberamente scegliere se aggiudicare l appalto mediante una procedura aperta, una procedura ristretta oppure una procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara. 6 Ai sensi dell art. 207 del D.lgs. 163/2006, la normativa dei settori speciali si applica a soggetti: a) che sono amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli articoli da 208 a 213 del presente codice; b) che non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche annoverano tra le loro attività una o più attività tra quelle di cui agli articoli da 208 a 213 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall autorità competente. Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l effetto di riservare a uno o più soggetti l esercizio di una attività di cui agli articoli da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale attività. 2

3 contraente a causa della generale, erronea, convinzione che soltanto le pubbliche amministrazioni siano tenute al rispetto di tali vincoli. Il quadro poi è reso ancor più complesso dalla difficoltà per l interprete di definire con certezza quale sia la disciplina applicabile: nei settori speciali, infatti, si applica una disciplina specifica (quella contenuta nella parte III del D.lgs. 163/2006) ed alcune delle disposizioni che le stazioni appaltanti devono rispettare nei settori ordinari. La disciplina dei settori speciali inoltre è diversa a seconda che la stazione appaltante sia un amministrazione statale, un ente pubblico territoriale, un altro ente pubblico non economico o un organismo di diritto pubblico, da una parte, oppure un impresa pubblica o un soggetto privato titolare di diritti speciali o esclusivi, dall altra. Sino all entrata in vigore del D.P.R. 207/2010, i dubbi circa la pubblicità o segretezza delle sedute di gara nei settori speciali derivavano anche dall assenza di specifiche previsioni normative. Il D.lgs. 163/2006, infatti, disciplina la pubblicità delle gare con riferimento alla pubblicazione del bando, ma non contiene una disciplina delle operazioni di gara. Il D.P.R. 207/2010, come si vedrà di seguito, ha eliminato questa lacuna normativa disciplinando in maniera dettagliata le operazioni di gara, ma ha altresì lasciato in piedi alcuni dubbi in merito alla portata del principio di pubblicità delle sedute di gara che sono stati sopiti solo di recente dalle Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 13/2011 e 31/ Il contrasto giurisprudenziale sull applicabilità nei settori speciali del principio di pubblicità delle sedute di gara Come anticipato, per anni la giurisprudenza amministrativa è stata divisa se ritenere o meno inderogabile anche nei settori speciali il principio di pubblicità delle sedute di gara. Una parte della giurisprudenza si era espressa nel senso dell inapplicabilità nei settori speciali del principio di pubblicità delle sedute di gara 7. Alla base di questo orientamento giurisprudenziale v era la considerazione che nel diritto europeo degli appalti pubblici il principio di pubblicità assumerebbe un significato più limitato e non coincidente con quello elaborato nel diritto interno: tale principio, infatti, non imporrebbe alle stazioni appaltanti di consentire la presenza dei rappresentanti dei concorrenti alle operazioni di gara, ma si limiterebbe a prescrivere alle stazioni appaltanti (i) di rendere nota la propria intenzione di procedere all aggiudicazione di un contratto, (ii) di definire preventivamente le modalità di valutazione delle offerte e di renderle note sin dall inizio della procedura e (iii) di garantire, ex post, la leggibilità delle decisioni delle stazioni appaltanti. Sul 7 Consiglio di Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n

4 versante europeo, quindi, secondo questa giurisprudenza il principio di trasparenza avrebbe un significato più circoscritto ed in particolare non prescriverebbe alle stazioni appaltanti di svolgere in seduta pubblica le operazioni di gara. Questo indirizzo giurisprudenziale giustificava inoltre l inapplicabilità nei settori speciali del principio di pubblicità delle sedute di gara sulla considerazione che i principi di trasparenza e partecipazione dell attività amministrativa non si accompagnano alla previsione da parte del legislatore di specifiche regole che impongono in maniera inderogabile la verifica immediata delle operazioni compiute dall amministrazione. Un altra parte della giurisprudenza amministrativa affermava invece l inderogabilità anche nei settori speciali del principio di pubblicità delle sedute di gara, sicchè anche nei settori speciali dovrebbero svolgersi in seduta pubblica le operazioni concernenti la verifica dell integrità dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti 8. Alla base di questo diverso orientamento giurisprudenziale v era la considerazione che la trasparenza e l imparzialità dell azione amministrativa sono principi così generali e sono volti a tutelare valori così importanti che la pubblicità delle sedute di gara deve trovare applicazione in ogni procedura concorsuale di scelta del contraente relativa a qualsiasi contratto pubblico di lavori, servizi e forniture, anche nei settori speciali. Sino alla recente Adunanza Plenaria n. 31 del 31 luglio 2012, quindi, la giurisprudenza amministrativa era divisa sull obbligo di pubblicità delle sedute di gara nei settori speciali. Questo contrasto per anni ha comportato gravi incertezze per le stazioni appaltanti e gli operatori economici del settore contribuendo a rendere ancor più incerto il regime giuridico degli appalti pubblici nei settori speciali, i quali, secondo una valutazione dell Istituto Grandi Infrastrutture (IGI), attraggono circa il cinquanta per cento degli investimenti destinati agli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. 3. I chiarimenti contenuti nel D.P.R. 207/2010 e le questioni rimaste insolute Di fronte al contrasto giurisprudenziale in ordine alla pubblicità delle sedute di gara nei settori speciali, l emanazione del D.P.R. 207/2010 (regolamento di esecuzione ed attuazione del D.lgs. 163/2006) è stata quanto mai opportuna. Il regolamento infatti, in generale, ha fornito per la prima volta una minuziosa disciplina delle sedute di gara per la scelta del contraente e, in particolare, ha dissipato ogni dubbio in merito alla pubblicità delle sedute di gara nei settori speciali. 8 Consiglio di Stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n

5 L iter che ha portato all emanazione del regolamento è stato lungo e l emanazione del testo finale è stata preceduta dal susseguirsi di schemi di regolamento. Per quanto riguarda la pubblicità delle sedute di gara nei settori speciali è interessante notare che la versione originaria del regolamento, licenziata per i pareri nel luglio 2007, disponeva che le norme in tema di pubblicità delle sedute di gara dettate per i settori ordinari si applicassero nei settori speciali solo ove previsto nel bando di gara o nell invito a presentare un offerta (a seconda della procedura di aggiudicazione). In tal modo si rimetteva quindi alle stazioni appaltanti la scelta tra pubblicità o segretezza delle sedute di gara. La successiva versione dello schema di regolamento, licenziata per i pareri nell ottobre 2007, non conteneva più una simile previsione, sicchè se ne poteva dedurre, alternativamente, l applicazione nei settori speciali, a prescindere da una specifica previsione nella lex specialis, della disciplina prevista per i settori ordinari o, viceversa, l inapplicabilità nei settori speciali delle norme sulla pubblicità delle sedute di gara. La versione finale del regolamento, fortunatamente, fuga ogni dubbio in merito all applicabilità nei settori speciali del principio di pubblicità delle sedute di gara. Il regolamento, infatti, contiene una minuziosa disciplina delle sedute di gara nei settori ordinari che, attraverso la tecnica del rinvio, trova applicazione anche con riferimento ai contratti pubblici nei settori speciali 9. La disciplina delle operazioni di gara è contenuta anzitutto nell art. 117 del regolamento che dispone l obbligo per le stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara o nella lettera di invito il giorno e l ora della prima seduta pubblica di gara. Il regolamento contiene poi una disciplina di dettaglio che scandisce le successive operazioni di gara e che è diversa a seconda che il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso o quello dell offerta economicamente più vantaggiosa 10. Nella prima ipotesi, l art. 199, comma 6, del regolamento prevede che l autorità che presiede la gara, in seduta pubblica, deve aprire i plichi, contrassegnarli, autenticare i documenti in ciascun foglio, leggere ad alta voce il prezzo complessivo offerto e sulla base di ribassi in seduta riservata procedere alla valutazione dell eventuale presenza di offerte anomale. 9 L art. 339 del D.P.R. 207/2010 stabilisce che ai contratti nei settori speciali di rilevanza comunitaria si applicano le disposizioni contenute nella parte II, titolo V, capo II (artt. 117 ss.), che attengano alla pubblicità delle sedute di gara. 10 Ai sensi dell art. 81 del D.lgs. 163/2006, nei contratti pubblici la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Le stazioni appaltanti devono scegliere tra questi due criteri quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell oggetto del contratto e devono indicare nel bando di gara quale dei due criteri sarà applicato per selezionare la migliore offerta. 5

6 Nell ipotesi in cui invece il criterio di aggiudicazione sia quello dell offerta economicamente più vantaggiosa, l art. 120, comma 2, del regolamento dispone che, in una o più sedute riservate, la commissione deve valutare le offerte tecniche e procedere all assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri indicati nel bando di gara o nella lettera di invito. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione deve provvedere a dare lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, all apertura delle buste contenenti le offerte economiche, a dare lettura dei ribassi e procedere alla verifica di anomalia delle offerte. Il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, deve dichiarare l anomalia delle offerte che, all esito del procedimento di verifica, siano risultate non congrue e dichiarare infine l aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua. Il regolamento fornisce quindi una disciplina dettagliata delle operazioni di gara. Eppure non elimina tutte le incertezze in merito alla pubblicità delle sedute di gara in quanto non fornisce una soluzione alla questione, anch essa dibattuta in giurisprudenza, se debbano essere aperte in seduta pubblica solo le buste contenenti la documentazione amministrativa e l offerta economica, oppure anche le buste contenenti le offerte tecniche. Il regolamento infatti si limita a prescrivere la pubblicità della prima seduta pubblica nella quale avviene l apertura dei plichi e la disamina della documentazione amministrativa (dichiarazioni, cauzioni, ecc.) e della seduta pubblica in cui deve avvenire l apertura delle buste contenenti le offerte economiche. Con riferimento alle buste contenenti le offerte tecniche, invece, il regolamento si limita a prescrivere che la disamina delle stesse deve avvenire in una o più sedute riservate. La mancata espressa previsione della seduta pubblica per l apertura delle offerte tecniche, peraltro, non potrebbe neppure interpretarsi nel senso che tale operazione possa avvenire in seduta riservata in quanto laddove il legislatore ha voluto consentire che alcune operazioni di gara avvengano in seduta riservata (valutazione delle offerte tecniche e assegnazione dei relativi punteggi) lo ha fatto indicandolo espressamente. Si tratta, quindi, di una lacuna normativa che ha dato luogo a contrasti giurisprudenziali in merito all obbligo di aprire in seduta pubblica anche le buste contenenti l offerta tecnica. 4. Il contributo dell Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13/2011: anche le buste contenenti le offerte tecniche devono essere aperte in seduta pubblica Sulla questione circa l apertura, in seduta pubblica o riservata, delle buste contenenti le offerte tecniche si è pronunciata infine l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio Tale questione, infatti, aveva dato luogo a numerose oscillazioni giurisprudenziali tra le diverse sezioni del Consiglio di Stato. 6

7 Secondo un primo indirizzo, nelle gare con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa l obbligo di pubblicità delle sedute di gara riguarderebbe soltanto l apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l offerta economica, e non anche l apertura delle buste contenenti le offerte tecniche 11. Questo indirizzo si basava su una interpretazione letterale della normativa ed in particolare sulla circostanza che non si rinvengono, con riguardo all apertura della busta contenente l offerta tecnica, le puntuali previsioni normative che prescrivono la pubblicità delle operazioni di apertura della documentazione amministrativa e dell offerta economica (artt. 117, 119, comma 6, 120, comma 2, del D.P.R. 207/2010). Secondo un altro indirizzo giurisprudenziale, invece, dovrebbero svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell integrità di tutti i plichi contenenti l offerta, sia che si tratti di documentazione amministrativa, sia che si tratti di documentazione in materia di offerta economica o tecnica 12. Nonostante il dettato normativo, l Adunanza Plenaria n. 13 del 2011 ha avallato questo secondo orientamento affermando l obbligo per le stazioni appaltanti di aprire in seduta pubblica anche la busta contenente l offerta tecnica. L Adunanza Plenaria giunge a questa conclusione perchè ritiene l apertura in seduta riservata della busta contenente l offerta tecnica incompatibile con i principi che reggono l affidamento degli appalti pubblici, ed in particolare con il principio di pubblicità 13. Inoltre, secondo l Adunanza Plenaria, l apertura della busta contenente l offerta tecnica è un operazione che, come l apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e della busta contenente l offerta economica, costituisce un passaggio essenziale e determinante dell esito della procedura concorsuale, e come tale richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento di scelta del contrante. Il contributo fornito dall Adunanza Plenaria n. 13 del 2011 è di grande rilievo in quanto non si limita, risolvendo il precedente contrasto giurisprudenziale, ad affermare che anche la busta contenente l offerta tecnica deve essere aperta in seduta pubblica, ma specifica altresì cosa in concreto debba fare la commissione giudicatrice al momento dell apertura della busta contenente l offerta tecnica. Secondo l Adunanza Plenaria, l apertura in pubblico dell offerta 11 Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470; 16 agosto 2010, n. 5722; 13 luglio 2010, n Consiglio di Stato, sez. V, 23 dicembre 2010, n. 8155; 28 ottobre 2008, n. 5386; sez. VI, 28 aprile 2008, n Di recente il TAR Lazio Roma, sez. I, 1 giugno 2012, n ha ribadito quanto affermato dall Adunanza Plenaria n. 13 del 28 luglio 2011 indicando che alla luce dei principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per l aggiudicazione di pubblici appalti anche l apertura delle busta contente l offerta tecnica deve essere assistita dalle medesime garanzie previste espressamente dal legislatore per l apertura della busta contenente la documentazione amministrativa e della busta contenente l offerta economica. 7

8 tecnica deve consistere in un semplice controllo preliminare degli atti inviati, che non può eccedere la funzione di ufficializzare l acquisizione della documentazione di cui si compone l offerta. L operazione non deve quindi andare al di là del mero riscontro degli atti prodotti dal singolo concorrente, restando esclusa ogni facoltà degli interessati presenti di prendere visione del contenuto. La garanzia di trasparenza richiesta si considera quindi assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, verifica quanti documenti vi sono inseriti, legge il titolo dei documenti e ne dà atto nel verbale della seduta di gara. La disamina e valutazione dell offerta tecnica avverrà invece successivamente in una o più sedute riservate, consentite dal legislatore al fine di evitare influenze esterne sui giudizi dei membri della commissione giudicatrice La recente Adunanza Plenaria 31 luglio 2012, n. 31: la pubblicità delle sedute di gara nelle procedure negoziate Di recente l Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è nuovamente intervenuta sul principio di pubblicità delle sedute di gara al fine di chiarire la portata di tale principio nei settori speciali e stabilire se l obbligo di pubblicità delle sedute di gara si applichi anche nelle procedure negoziate, sia nei settori ordinari che nei settori speciali. Con riferimento alla prima questione, come visto, il contrasto giurisprudenziale sulla pubblicità o segretezza delle sedute di gara nei settori speciali è stato seguito dall emanazione del D.P.R. 207/2010 che ha stabilito a chiare lettere l applicabilità nei settori speciali delle norme in tema di pubblicità delle sedute di gara previste per i settori ordinari. Conformemente, l Adunanza Plenaria 31 luglio 2012, n. 31 ha ribadito che il principio di pubblicità delle sedute di gara deve trovare applicazione anche nei settori speciali. Ma l Adunanza Plenaria 31 luglio 2012, n. 31 si spinge anche oltre affermando che il principio di pubblicità delle sedute di gara deve trovare applicazione anche nelle procedure negoziate, con o senza previa pubblicazione di un bando di gara, sia nei settori ordinari che nei settori speciali. Con riferimento a tali procedure di aggiudicazione, l Adunanza Plenaria ammette possibili dubbi circa l applicabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara. Essi dipendono, da un lato, dalla celerità e snellezza che connotano siffatte procedure e, dall altro, dalla circostanza che l art. 2 del D.lgs. 163/2006, nell individuare il principio di pubblicità tra i principi che le stazioni appaltanti devono rispettare, aggiunge che tale rispetto deve essere 14 L art. 120, comma 2, del D.P.R. 207/2010 dispone che la valutazione delle offerte tecniche e l assegnazione dei relativi punteggi deve avvenire in seduta riservata. In precedenza tale soluzione era stata già affermata dalla giurisprudenza: tra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; 10 gennaio 2007, n

9 assicurato con le modalità indicate dal presente codice, sicché è legittimo dedurne che tale principio possa subire delle deroghe in ragione del perseguimento di altri interessi, quali ad esempio l esigenza che le procedure di aggiudicazione si concludano in tempi brevi senza eccessive formalità. Nonostante tali dubbi, secondo l Adunanza Plenaria il principio di pubblicità delle sedute di gara trova applicazione anche nelle procedure negoziate in quanto quelle esigenze di trasparenza e par condicio alla base della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici si pongono in termini sostanzialmente identici anche in relazione a tali procedure tutte le volte in cui, per effetto di disposizioni di legge o della lex specialis, l acquisizione delle offerte sia in qualche modo procedimentalizzata attraverso l indicazione di prescrizioni sui tempi, sulle modalità di presentazione delle offerte e sui loro contenuti. Così, nell ipotesi di cui all art. 56 del D.lgs. 163/2006 (procedure negoziate previa pubblicazione di un bando di gara) sarà la stessa lex specialis a disciplinare i tempi e le modalità di presentazione delle offerte ed il loro contenuto, così come nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara alle quali la stazione appaltante invita più di un operatore economico sarà la lettera di invito, per ragioni di par condicio, a disciplinare i tempi e le modalità di presentazione delle offerte ed il loro contenuto. 6. Conclusioni Alla luce dell evoluzione normativa e giurisprudenziale può ritenersi oggi indubbio che il principio di pubblicità delle sedute di gara trovi applicazione anche nei settori speciali. L entrata in vigore del D.P.R. 207/2010 e le Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato n. 13/2011 e 31/2012 hanno infatti dissipato ogni dubbio al riguardo. Eppure, la poca dimestichezza con le regole dell evidenza pubblica e le resistenze delle stazioni appaltanti che operano nei settori speciali, testimoniate dalla mole di giurisprudenza sul tema, rendono tutt altro che scontata la pubblicità delle operazioni di gara. Le gravi conseguenze derivanti dall inosservanza dell obbligo di pubblicità (invalidità derivata di tutti gli atti di gara) ed il chiaro dato normativo dovrebbero tuttavia convincere le stazioni appaltanti a rendere pubbliche le sedute di gara, superando quelle resistenze dovute alla volontà di evitare ogni formalità che possa rallentare la stipula dei contratti. In tal senso, il chiarimento fornito dalla recente Adunanza Plenaria n. 31/2012 in merito all applicabilità del principio di pubblicità delle sedute di gara anche nelle procedure negoziate è particolarmente rilevante ove si consideri che nei settori speciali il ricorso a tale procedura di aggiudicazione (previa pubblicazione di un bando) non è subordinato ai rigidi e tassativi requisiti che limitano l utilizzo di tale procedura nei settori ordinari. 9

10 Si segnala infine un ulteriore profilo che non risulta ancora affrontato dalla giurisprudenza, ovvero l applicabilità del principio di pubblicità nelle gare per l aggiudicazione di appalti nei settori speciali di valore inferiore alla soglia comunitaria 15. Per tali appalti il legislatore ha previsto una disciplina sensibilmente diversa a seconda che la stazione appaltante sia un amministrazione statale, un ente pubblico territoriale, un altro ente pubblico non economico o un organismo di diritto pubblico da una parte, oppure un impresa pubblica o un soggetto privato titolare di diritti speciali o esclusivi, dall altra: nel primo caso, salvo alcune eccezioni, si applica la disciplina prevista per gli appalti nei settori speciali sopra soglia comunitaria, contenuta nel D.lgs. 163/ Le imprese pubbliche e i soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi, invece, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza. Queste stazioni appaltanti possono quindi disciplinare autonomamente con proprio regolamento le procedure di affidamento, con il solo limite che il contenuto del regolamento deve essere conforme ai principi di trasparenza, proporzionalità e parità di trattamento. A parere di chi scrive, il principio di pubblicità delle sedute di gara non trova applicazione con riferimento agli appalti sotto soglia comunitaria aggiudicati da imprese pubbliche e da soggetti privati titolari di diritti speciali o esclusivi, mentre trova applicazione con riferimento agli stessi appalti aggiudicati da un amministrazione statale, da un ente pubblico territoriali, da un altro ente pubblico non economico o da un organismo di diritto pubblico. 15 Ai sensi dell art. 215 del D.lgs. 163/2006, le soglie dei contratti pubblici di rilevanza comunitaria nei settori speciali sono le seguenti: euro per quanto riguarda gli appalti di forniture e di servizi; di euro per quanto riguarda gli appalti di lavori. 16 L art. 238 del D.lgs. 163/2006 ( Appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria ) stabilisce che: 1. Salvo quanto previsto dai commi da 2 a 6 del presente articolo, gli enti aggiudicatori che sono amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni della presente parte III per l affidamento di appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, che rientrano nell ambito delle attività previste dagli articoli da 208 a L avviso di pre-informazione di cui all articolo 223, sotto le soglie ivi indicate è facoltativo, e va pubblicato sul profilo di committente, ove istituito, e sui siti informatici di cui all articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste. 3. L avviso sui risultati della procedura di affidamento, di cui all articolo 225, è pubblicato sul profilo di committente e sui siti informatici di cui all articolo 66, comma 7, con le modalità ivi previste. 4. Gli avvisi con cui si indice una gara e gli inviti non contengono le indicazioni che attengono ad obblighi di pubblicità e di comunicazione in ambito sopranazionale. 5. I termini di cui all articolo 227 sono ridotti della metà e la pubblicità degli avvisi con cui si indice una gara va effettuata, per i lavori, nel rispetto dell articolo 122, comma 5, e per i servizi e le forniture nel rispetto dell articolo 124, comma I lavori, servizi e forniture in economia sono ammessi nei casi e fino agli importi previsti dall articolo Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell ambito definito dagli articoli da 208 a 213, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato CE a tutela della concorrenza. 10

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