Consiglio di Stato sez. III 24/11/2014 n. 5789

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1 MASSIMA La fase di prequalifica nelle procedure ristrette di cui all art. dell art. 55 del d.lgs. 163/06 ss.mm.ii., non deve essere assistita da pubblicità, restando, invero, differito l accesso documentale all elenco delle ditte che hanno segnalato l interesse a partecipare al concorso fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ogni precedente conoscenza degli atti di gara e, in particolare dell elenco dei concorrenti ammessi a presentare offerta, vanificherebbe, quindi, la norma garante del corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale, esponendo inoltre i responsabili del procedimento a sanzione, ai sensi del comma 2 dell art. 13 stesso d.lgs.. Consiglio di Stato sez. III 24/11/2014 n REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA N /2014REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. sul ricorso numero di registro generale 6612 del 2014, proposto da Sapio Life s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Rosaria Ambrosini, Emanuela Persichetti, Rinaldo Geremia, con domicilio eletto presso l ultimo in Roma, via Pierluigi Da Palestrina, n. 47; contro - Azienda Sanitaria Locale TO 2, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Vinti e Carlo Angeletti, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Emilia, n. 88; - Federazione Sovrazonale Piemonte 2 Torino Nord s.c. a r.l.; Azienda Sanitaria Locale TO 3,; Azienda Sanitaria Locale TO 4; Azienda Sanitaria Locale TO 5, non costituitesi in giudizio nei confronti di - Vivisol s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via di Ripetta, n. 142; - Medicair Italia s.p.a., rappresentata e difesoa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Stefano Soncini, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Liegi 35/B; - Medigas Italia s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Gabriele Di Paolo e Gianluca Gariboldi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, viale Liegi 35/B; - Vitalaire Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto Santucci, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Tacito 10; - Criosalento s.r.l. e Sico s.p.a. non costituitesi in giudizio;

2 per la riforma della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n /2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di ossigenoterapia domiciliare risarcimento danni Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale TO 2, di Vivisol s.r.l., di Medicair Italia s.p.a; di Medigas Italia s.r.l. e di Vitalaire Italia s.p.a; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2014 il consigliere Bruno Rosario Polito e uditi per le parti gli avvocati Chiara Geremia per delega dell avv. Rinaldo Geremia, Angeletti, in proprio e per delega dell avv. Santucci, Ferrari e Di Paolo; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti avanti al T.A.R. per il Piemonte Sapio Life s.r.l. ha impugnato l esito della gara, unitamente ad atti della procedura - indetta in con determinazione della Federazione Sovrazonale Piemonte 2 Torino Nord s.c. a r.l. del data 27 agosto 2013 per l affidamento, per la durata di sessanta mesi, del servizio di ossigenazione domiciliare delle aziende sanitarie locali TO1, TO2, TO3, TO4, TO5. In sintesi la soc. Sapio Life lamentava che l intera fase di prequalifica della procedura di gara - deputata all apertura e alla verifica dei plichi contenenti le domande di partecipazione delle ditte concorrenti e la documentazione amministrativa relativa ai requisiti di partecipazione - fosse stata condotta dalla commissione di gara in seduta riservata, in violazione dei principi di pubblicità, trasparenza, imparzialità e parità di trattamento. Nei verbali di gara non risultavano, inoltre, menzionate le modalità seguite dalla commissione per l apertura e la custodia dei plichi pervenuti nella fase di prequalifica, rendendosi così possibile la manomissione e l integrazione della documentazione presentata. Con riguardo alla società Vivisol, Medicair e Medigas, a giudizio della società ricorrente sussistevano, inoltre, condizioni - specificate in dettaglio - per l esclusione dalla gara. Con sentenza n. 689 del 2014 il T.A.R. adito respingeva il ricorso. Avverso la pronunzia di rigetto la soc. Sapio Life ha proposto atto di appello e ha confutato le conclusioni del T.A.R. in ordine alla regolarità formale della gara ed ha insistito per l assenza dei requisiti di ammissione in capo alla soc. Vivisol. Resistono l A.S.L. TO2 e le società Vivisol, Medicair, Medigas, Vitalaire che, con le rispettive memorie si sono apposte all accoglimento dell appello e chiesto la conferma della sentenza gravata. In sede di note conclusive la soc. Sapio Life ha insistito nelle proprie tesi difensive. All udienza del 29 ottobre 2014 l appello è stato trattenuto per la decisione.

3 2. Con il primo mezzo la soc. Sapio Life rinnova le censure sulla violazione del principio di pubblicità della procedura selettiva, per non essere state effettuate in seduta pubblica le operazioni di apertura della buste contenenti la documentazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale, nonché di capacità economica, tecnico finanziaria e professionale delle ditte ammesse alla gara.. Precisa la società ricorrente che il vizio dedotto non investe la sola fase di prequalificazione per la quale la pubblicità è preclusa dall art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che differisce alla scadenza del temine per la produzione delle offerte il diritto di accesso alla conoscenza della documentazione prodotta, ma anche le successive vere e proprie fasi di gara dirette al riscontro in capo ai concorrenti del possesso dei requisiti di ammissione Osserva il collegio che il T.A.R., con richiamo al dettato dell art. 13, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 163 del 2006, ha correttamente statuito che la fase di prequalifica nelle procedure ristrette di cui all art. dell art. 55 del d.lgs. citato, non deve essere assistita da pubblicità, restando, invero, differito l accesso documentale all elenco delle ditte che hanno segnalato l interesse a partecipare al concorso fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Ogni precedente conoscenza degli atti di gara e, in particolare dell elenco dei concorrenti ammessi a presentare offerta, vanificherebbe, quindi, la norma garante del corretto dispiegarsi del confronto concorrenziale, esponendo inoltre i responsabili del procedimento a sanzione, ai sensi del comma 2 dell art La pretesa ad una riedizione, esaurita la fase di prequalificazione, della verifica del possesso in capo ai ricorrenti dei requisiti di ordine generale, di capacità tecnica, economica/finanziaria ed altro, non trova sostegno nella disciplina di gara ispirata ai principi di economicità, efficacia e tempestività enunciati all art. 2, comma 1, del d.lgs. n 163 del L allegato 2C al bando di gara stabilisce, infatti, che la selezione del contraente avrà luogo con procedura ristretta accelerata che prevede una prima fase di qualificazione dei candidati sulla base dei requisiti generali, economici e tecnici riportati nel bando di gara e nei documenti correlati Ai concorrenti che avranno superato la fase di qualificazione saranno trasmessi i documenti di gara necessari per la presentazione delle offerte oggetto della fase di valutazione. A dette regole di azione si è attenuta la stazione appaltante che, una volta accertato in via definitiva il possesso dei requisiti di ammissione, ha sollecitato i concorrenti selezionati a produrre la documentazione amministrativa (copia del capitolato e della lettera di invito timbrata e sottoscritta per accettazione in ogni foglio; dimostrazione del pagamento di apposito contributo) e quella economica, da racchiudersi, rispettivamente, in due distinte buste, da inserirsi a loro volta in un unico plico denominato plico-offerta. In data 15 novembre 2013 la commissione di gara, in seduta pubblica, ha proceduto all apertura dei plichi-offerta, ha accantonato le buste recanti l offerta economica e ha aperto quelle contenenti la documentazione amministrativa per verificare la corrispondenza del loro contenuto alle prescrizioni della lettera di invito Nella seconda adunanza del 29 novembre 2013, sempre in seduta pubblica, la commissione ha aperto le buste contenti le offerte economiche ed ha dato luogo alla graduazione dei concorrenti. La stazione appaltante si è, quindi, strettamente attenuta alla regole del procedimento di gara - non contestate dall istante soc. Sapio Life - e non vi è stata violazione delle forme procedimentali con riflesso sul principio di pubblicità.

4 Sul piano sostanziale, del resto, le situazioni soggettive della ricorrente non sono restate prive di tutela, ove si consideri che la soc. Vivisol - risultata aggiudicataria - è stata sorteggiata fin dalla prima adunanza della commissione di gara ai fini della dimostrazione, entro il termine di 10 giorni, del possesso dei requisiti di ammissione alla gara, ai sensi dell art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, con ampia possibilità per la ditta Sapio Life di contestare, su un piano di effettività, il difetto degli anzidetti requisiti Per completezza di trattazione deve aggiungersi che l odierna ricorrente, nei motivi sviluppati con l atto introduttivo del giudizio, ha lamentato la violazione del principio di pubblicità nella fase di prequalificazione (cui osta, per quanto innanzi detto, il dettato di cui all art. 13, comma 2, del codice dei contratti pubblici) e non per una riedizione della fase di valutazione dei requisiti di ammissione una volta acquisite le offerte da parte delle ditte invitate alla presentazione delle stessa. Su detto argomento Sapio Life cui ha insistito (con ordine argomentativo già sviluppato nei motivi aggiunti proposti avanti al T.A.R.) in sede di appello e di note conclusionali, in tal modo incorrendo come eccepito dalla intimata soc. Medicair Italia - in una mutatio libelli rispetto al thema decidendum introdotto in primo grado. 3. Con il secondo mezzo la soc. Sapio Life deduce che in prosieguo di gara si sarebbe verificata la sparizione di documentazione rilevante ai fini del giudizio valutativo delle offerte. In punto di fatto l assunto del ricorrente è contraddetto dalla resa disponibilità dei documenti attestanti i requisiti di partecipazione alla gara, tant è che la società ricorrente ha diffusamente dedotto in ordine al difetto dei requisiti stessi in capo alla ditta risultata aggiudicataria. Trattandosi, inoltre, di affidamento di servizio da disporsi secondo il criterio del prezzo più basso (punto IV.2.1 del bando) il giudizio valutativo della commissione veniva ad attestarsi sul solo contenuto economico delle offerte (come del resto avvenuto nell adunanza pubblica del 29 novembre 2013 ) e ciò rende non pertinente il richiamo ad ogni altro supporto documentale del tutto irrilevante ai predetti effetti. 4. Con il terzo motivo di appello Sapio Life insiste sul difetto in capo alla soc. Vivisol dei requisiti professionali necessari per l effettuazione del servizio di ossigenoterapia domiciliare che, come stabilito nel capitolato speciale, comporta la fornitura al domicilio del farmaco ossigeno medicinale, nonché la fornitura di servizi connessi alla fruibilità continuativa del farmaco da parte dell assistito presso il suo domicilio. Ciò in quanto la società Vivisol svolgerebbe unicamente attività di commerciali e vendita del gas per svariate applicazioni, nonché di vendita e noleggio delle apparecchiature, ma non è munita di una struttura di riferimento e di personale con formazione consona alla peculiarità del servizio OTD (ossigeno terapia domiciliare). L oggetto sociale non sarebbe stato correttamente riprodotto nel modello di partecipazione alla gara, né corrisponderebbe all attività di impresa risultante presso la C.C.I.A.A. Il motivo è infondato. Va in primo luogo posto in rilievo che il bando di gara, nella parte descrittiva del suo oggetto, dà preminente rilievo alla fornitura a domicilio del farmaco. La dichiarazione formulata da Vivisol circa l oggetto sociale ai fini dell ammissione è riferita alla compravendita e fornitura gas per uso medicinale, gassoso e liquido per uso terapeutico domiciliare e a tutti i servizi connessi. Detta dichiarazione si presenta coerente con le risultanze dell iscrizione della soc. Vivisol alla C.C.I.A.A. che, oltre alla produzione, compravendita, fornitura del gas medicinale, danno rilievo

5 alla svolgimento di ogni attività connessa, compresa, a titolo di esemplificazione, i servizi alla persona, inclusivi, quindi, di ogni ulteriore intervento accessorio alla fornitura al domicilio in senso stretto del prodotto medicinale. 5. Con il quarto mezzo Sapio Life deduce il difetto in capo alla soc. Vivisol dei requisiti tecnici e professionali per la partecipazione alla gara, non avendo offerto garanzie sull approvvigionamento del prodotto, di cui non è produttore primario ma unicamente autorizzata alla commercializzazione. Non sarebbe stata neanche data dimostrazione della disponibilità delle strutture di supporto, del personale e dei mezzi di trasporto per l esecuzione della prestazione. Alla carenza dei requisiti Vivisol avrebbe dovuto sopperire con ricorso agli istituti dell avvalimento o del sub appalto. Diversamente da quanto argomentato da Sapio Life la soc. Vivisol è anche produttore del gas medicinale, come da autorizzazione dell AIFA n del 18 dicembre 2009 versata il atti. La circostanza che Vivisol abbia integrato la documentazione di gara con un attestazione di Sol s.p.a. facente parte del gruppo aziendale - di essere produttrice primaria del gas medicinale non va ad abbattimento dei requisiti di ammissione alla gara, che il bando identifica nell autorizzazione all immissione ed alla commercializzazione del farmaco ossigeno (il cui possesso non viene in discussione), ma è rafforzativo delle garanzie di corretto adempimento del servizio con la specificazione dello stabile approvvigionamento del prodotto a mezzo di società che compone il gruppo industriale cui partecipa Vivisol. Possedendo in proprio Vivisol la capacità soggettiva ai fini dell ammissione alla gara con era tenuta a ricorrere all istituto dell avvalimento che, ai sensi dell art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 è preordinato a porre rimedio al difetto degli anzidetti requisiti in capo al concorrente singolo o associato e non trovando applicazione l istituto nei casi di provvista materiale di prodotti che concorrano all esecuzione della prestazione in affidamento Quanto al requisito di capacità tecnica il punto III.2.3). del bando imponeva quali informazioni e formalità necessarie di indicare la sede del deposito di riferimento in cui sono presenti le scorte di prodotto. Detto onere è stato correttamente assolto da Vivisol che ha specificato gli estremi di ubicazione del magazzino all uopo dedicato e la sua destinazione d uso alla gestione in proprio del gas medicinale relativamente alla movimentazione dei contenitori, restando, quindi, escluso, per disciplina di gara, l obbligo di produzione già nella domanda di partecipazione il titolo giuridico di disponibilità del deposito Non può, inoltre, qualificarsi generica l indicazione degli di automezzi per lo svolgimento del servizio (elencati nel numero e negli estremi identificativi di immatricolazione) e del personale (di cui sono stati specificati nominativi e professionalità) essendo stata posta in condizione la stazione appaltante di verificare, secondo quanto stabilito nel bando di gara, l impegno del concorrente a soddisfare nel suo complesso le esigenze dell Amministrazione per lo specifico servizio e rifluendo ogni ipotizzato inadempimento nella fase di esecuzione. Quanto infine all ipotizzata indisponibilità, da parte della società risultata aggiudicataria di adeguati mezzi per l attività di trasporto, esattamente l A.S.L. TO2 e la soc. Vivisol, hanno al riguardo opposto, con richiamo all art. 112, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, la non riconducibilità, in ogni caso, nella nozione di subappalto dell affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi. Per le considerazioni che precedono l appello va respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano per il presente grado in euro 2.500,00 (duemilacinquecento/00) in favore di ciascuna della parti costituitesi in giudizio (A.S.L. TO2 e quattro società intimate) oltre accessori di legge.

6 P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese del giudizio liquidate come in motivazione in complessivi euro ,00 (dodicimilacinquecento/00) oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati: Sergio Santoro, Presidente Carlo Deodato, Consigliere Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore Roberto Capuzzi, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/11/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)