CENTRO DI STUDI E DI CULTURA POLITICA ALCIDE DE GASPERI

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1 CENTRO DI STUDI E DI CULTURA POLITICA ALCIDE DE GASPERI DOCUMENTO DI STUDIO SUGLI INCARICHI CONFERITI DALLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI A SOGGETTI ESTERNI ALLA LORO ORGANIZZAZIONE, SUI PRESUPPOSTI PER IL LORO CONFERIMENTO, SULLE RELATIVE PROCEDURE E SUGLI OBBLIGHI DI PUBBLICITA'. Sommario. 1.Introduzione. 2.Definizione degli incarichi esterni conferiti dalle pubbliche amministrazioni. 3.Fonte normativa generale degli incarichi esterni conferiti dalle amministrazioni pubbliche. 4. La programmazione degli incarichi esterni negli enti locali. Da obbligo a facoltà. 4.1.Natura, contenuti e funzioni del programma facoltativo degli incarichi di collaborazione autonoma negli enti locali L'importanza del regolamento degli uffici e servizi degli enti locali ai fini del conferimento da parte degli stessi di incarichi di collaborazione esterna. 4.3.Elenco aggiornato per gli enti locali dei presupposti di legittimità per l'affidamento degli incarichi di collaborazione esterna. 5.Gli incarichi esterni di progettazione di opere pubbliche. Disciplina normativa speciale. 6.Gli incarichi di patrocinio legale attribuiti da enti pubblici a professionisti esterni. 7.Gli incarichi di diretta collaborazione degli organi politici- 8. Il problema se siano ammissibili gli incarichi esterni 1

2 a titolo gratuito. 9.Incarichi esterni delle pubbliche amministrazioni ed ambito applicativo del controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti sugli stessi come previsto dall'art. 3, comma 1, legge 20/ Gli obblighi di pubblicità delle pubbliche amministrazioni in relazione agli incarichi esterni. 1. Introduzione. Il presente studio è stato ispirato dalla questione recentemente dibattuta nella vita politica della città di Sciacca se sia legittimo l'affidamento da parte di un ente locale di incarichi a titolo gratuito a soggetti esterni alla propria organizzazione. La questione non poteva essere affrontata al di fuori di una disamina più ampia del tema degli incarichi esterni conferiti dalle Pubbliche amministrazioni; ne è nato uno studio complessivo che compie una ricognizione delle regole generali che disciplinano il conferimento di tali incarichi da parte delle pubbliche amministrazioni ed in particolare da parte degli enti locali, che esamina particolari tipologie di incarichi esterni, e che, su queste basi, dà una risposta alla questione iniziale. Sono infine esaminati l'ambito applicativo del controllo preventivo di legittimità della Corte dei Conti sugli incarichi esterni conferiti dalle Pubbliche amministrazioni e gli obblighi di pubblicità che queste ultime sono tenute ad osservare in materia. 2. Definizione degli incarichi esterni conferiti dalle Pubbliche amministrazioni. La nozione di incarichi esterni delle pubbliche amministrazioni è un concetto di sintesi che racchiude in sé incarichi di diverso tipo, oggetto e durata. Il minimo comune denominatore di tali incarichi è rappresentato dal profilo soggettivo; sono tutti svolti da soggetti esterni all'organizzazione delle pubbliche amministrazioni che li conferiscono, al fine di colmare la temporanea mancanza all'interno di una Pubblica amministrazione di una specifica professionalità. Fra tali incarichi, intesi nella più ampia accezione, si annoverano incarichi di studio, di ricerca, di consulenza, incarichi di collaborazione occasionale, incarichi a termine di collaborazione coordinata e continuativa, incarichi di diretta collaborazione con gli 2

3 organi politici, etc. La Corte dei conti, in sede di controllo, con deliberazione delle Sezioni riunite n. 6 del 15 febbraio 2005, ha fornito un' importante definizione delle più comuni tipologie di incarichi esterni, in particolare degli incarichi di studio, di ricerca, di consulenza, di quelli di collaborazione coordinata e continuativa. Secondo la citata deliberazione della Corte dei conti, gli incarichi di studio consistono nello svolgimento di un'attività di studio nell'interesse dell'amministrazione in relazione a problemi che essa deve affrontare. Gli incaricati devono consegnare una relazione scritta finale sui risultati dello studio e sulle soluzioni proposte. Gli incarichi di ricerca, invece, presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell'amministrazione, che deve dunque orientare il lavoro di ricerca dell'incaricato. Le consulenze, infine, riguardano le richieste di pareri, ossia richieste ad esperti di valutazioni e giudizi su specifiche questioni. Il contenuto di tali incarichi (di ricerca, studio, consulenza) coincide, secondo quanto chiarito dalla Corte dei conti, con il contratto di prestazione d'opera intellettuale, regolato dagli artt del codice civile. Gli incarichi di collaborazione coordinata e continuativa rappresentano una posizione intermedia fra il lavoro autonomo, proprio dell'incarico professionale, e il lavoro subordinato, in quanto in essi è minore l'autonomia degli incaricati, poiché gli stessi hanno il dovere coordinare il proprio lavoro con l'organizzazione interna della Pubblica amministrazione che ha conferito l'incarico. Si evidenzia che gli incarichi di collaborazione, tanto di collaborazione occasionale, quanto quelli di collaborazione coordinata e continuativa consistono in attività di supporto all'organizzazione amministrativa interna, che è puramente occasionale nei primi, ed è di tipo coordinato e continuativo nei secondi; in questi ultimi il supporto dato all'organizzazione interna dell'amministrazione ha una maggiore intensità, ma lo è pur sempre per un lasso di tempo determinato, e non può consistere nello svolgimento da parte degli incaricati di funzioni ordinarie dell'amministrazione. 3

4 Per valutare se un incarico rientra in una delle categorie indicate occorre considerare il contenuto dell'atto di conferimento, piuttosto che la qualificazione formale adoperata nel medesimo. Chiarite le distinzioni concettuali fra le varie fattispecie di incarichi esterni, così come definite dalla Corte dei Conti, è opportuno indicare la fonte normativa generale che consente l'affidamento da parte delle pubbliche amministrazioni di incarichi esterni, precisandosi che discipline autonome sono previste per gli incarichi di diretta collaborazione di organi politici e che una speciale disciplina è prevista per gli incarichi di progettazione esterna di opere pubbliche. 3. Fonte normativa generale degli incarichi esterni conferiti dalle amministrazioni pubbliche. La norma generale che consente alle pubbliche amministrazioni (ivi compresi gli enti locali) l'affidamento di incarichi a soggetti esterni è costituita dall'articolo 7, comma 6, del decreto legislativo del 30 marzo 2001 n Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche- 1, che dopo essere stato modificato dall'articolo 32 del decreto legge n. 223 del 4 luglio 2006, convertito con modificazioni in legge 248 del 4 agosto 2006, e poi dall'articolo 3, comma 76, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, è stato di recente sostituito come segue dall'art. 46 del del D.L. 25 giugno 2008, n.112, convertito dalla l. 6 agosto 2008 n.133. Il comma 6 dell'articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 dispone: Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di 1 L'art. 7, comma 6 del decreto legislativo n. 165/2001 Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, costituisce la fonte normativa generale di disciplina degli incarichi esterni conferiti dalle pubbliche amministrazioni, ivi compresi gli enti locali, perchè il comma 2 art. 1 dello stesso d-lgvo 165/2001 definisce l'ambito di applicazione el decreto legislativo in un amplissimo elenco di pubbliche amministrazioni (ivi compresi gli enti locali) che peraltro è solo esemplificativo della totalità delle pubbliche amministrazioni. 4

5 particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità: a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno; c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione 2. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti d'opera per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma 9, del decretolegge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, e' soppresso.». Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto 3. Secondo giurisprudenza consolidata i contratti di studio, ricerca, di consulenza, di 2 Tutti i presupposti di legittimità dettagliatamente previsti dalla lettera a) alla lettera d) del comma 6 dell'articolo 7 del d.lvo 165/2001 rappresentano la positivizzazione dei criteri di legittimità già elaborati in precedenza dalla attività della Corte dei conti, sia in sede di controllo che in sede giuridizionale. Si evidenzia che, secondo la giurisprudenza della Corte dei Conti il requisito dell'impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane interne deve essere verificato sulla base di un'effettiva e documentata ricognizione, mentre, per quanto riguarda il compenso, la Corte dei conti ha affermato il principio di proporzione fra compenso da erogare e l'utilità che l'amministrazione consegue dallo svolgimento dell'incarico. 3 Comma così modificato dall art. 17, comma 26, lett. a), del D.L. 1 luglio 2009, n. 78 5

6 collaborazione, in cui sia parte contraente una pubblica amministrazione, devono essere stipulati in forma scritta ad substantiam, e quindi a pena di nullità. Al comma 6 fanno seguito nell'articolo 7 del d.lgvo 165/2001 i commi 6 bis e 6 ter introdotti dall'art. 32 del decreto legge n. 223/2006 convertito con modificazioni nella legge 248/2006 che stabiliscono: 6-bis. Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. 6-ter. I regolamenti di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, si adeguano ai principi di cui al comma La programmazione degli incarichi esterni negli enti locali. Da Obbligo a facoltà. La legge 244/2007 (legge finanziaria per il 2008), al fine di conformare l'affidamento di incarichi esterni da parte degli enti locali al metodo amministrativo della programmazione, come pure a fini di contenimento della spesa pubblica, aveva stabilito all'art. 3 comma 55: L'affidamento da parte degli enti locali di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all'amministrazione può avvenire solo nell'ambito di un programma approvato dal Consiglio ai sensi dell'articolo 42, comma 2, lettera b), del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000 n Tale norma è stata sostituita dall'art. 46, comma 2, del D.L. 25 giugno 2008, n.112, convertito dalla l. 6 agosto 2008 n.133, con la seguente: Gli enti locali possono stipulare contratti di collaborazione autonoma, indipendentemente dall'oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell'articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n La forrmulazione letterale di tale nuova norma, che consente agli enti locali di 6

7 stipulare contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio dell'ente, fa intendere che il programma dei contratti di collaborazione autonoma, la cui approvazione spetta al Consiglio dell'ente, è oggi una facoltà degli enti locali, non più un obbligo; non si spiegherebbe altrimenti l'uso nella norma della congiunzione o il cui significato è che l'approvazione di un programma degli incarichi esterni è oggi per gli enti locali una facoltà. In poche parole, in base a tale nuova disciplina, oggi un ente locale può legittimamente conferire incarichi esterni di collaborazione autonoma, indipendentemente dall'oggetto della prestazione, anche in assenza di programma consiliare, con riferimento ad attività istituzionali di competenza dell'ente stabilite dalla legge. Premesso che non appare condivisibile il mutamento normativo che ha trasformato per gli enti locali il programma degli incarichi esterni da obbligo a semplice facoltà degli stessi, si ritiene che sarebbe conforme ad un principio di buona amministrazione la scelta discrezionale da parte di un ente locale di approvare il programma di tali incarichi; esso costituirebbe il segno della volontà dell'ente, precisamente del suo organo di governo (Giunta comunale o provinciale), di improntare tutta la sua politica alla programmazione ed al più ampio controllo politico dell'organo consiliare (comunale o provinciale) Natura, contenuti e funzioni del Programma facoltativo degli incarichi di collaborazione autonoma negli enti locali. Il programma degli incarichi esterni di collaborazione autonoma che oggi è per gli enti locali facoltativo, ha natura di atto generale di programmazione; pertanto esso non dovrebbe indicare i soggetti destinatari degli incarichi ma dovrebbe indicare le aree di servizio dell'ente locale rispetto alle quali, in base ad una ricognizione documentata, sono state riscontrate lacune di specifiche professionalità e per le quali, ad avviso della Giunta proponente, si rende necessario il ricorso a collaboratori 7

8 esterni all'organizzazione dell'ente. Il programma, se approvato, limita la discrezionalità dell'ente locale in sede di conferimento degli incarichi di collaborazione esterna. Più precisamente, se un ente locale ha approvato un programma degli incarichi esterni, esso è tenuto a rispettarlo; ne consegue che, se un ente locale attribuisse un incarico di collaborazione esterna al di fuori del programma approvato, pur nell'ambito delle competenze istituzionali dell'ente previste dalla legge, si porrebbe il problema della legittimità di tale incarico fuori programma. La soluzione di tale eventuale problema potrebbe darsi in questi termini: un incarico conferito al di fuori del programma approvato potrebbe essere legittimo solo se il provvedimento di affidamento contenesse un'adeguata motivazione in relazione alla sua mancata inclusione nel programma, per essere esso la conseguenza della necessità per l'ente, imprevista ed imprevedibile al momento della approvazione del programma, di svolgere un compito per cui non vi è all'interno dell'ente una professionalità idonea e sempre che esso abbia come oggetto una attività rientrante nelle competenze dell'ente previste dalla legge. In assenza della suddetta motivazione l'incarico attribuito al di fuori del programma sarebbe illegittimo, perchè il programma, una volta approvato, diventa presupposto di legittimità dell'affidamento degli incarichi di collaborazione esterna, nel senso che si richiede che gli incarichi da affidare siano stati previsti nel programma; tale presupposto di legittimità sarebbe derogabile solo in presenza di situazioni impreviste ed imprevedibili al momento della sua approvazione L'importanza del regolamento degli uffici e servizi degli enti locali ai fini del conferimento da parte degli stessi di incarichi di collaborazione esterna. Il decreto legislativo 18 agosto 2000 n.267- Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali- prevede all'articolo 110, comma 6 che: Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento (è sottinteso degli uffici e servizi dell'ente locale ) può prevedere collaborazioni esterne ad alto 8

9 contenuto di professionalità. Tale norma, inserita nel corpo del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, chiarisce che l'affidamento da parte di un ente locale di incarichi di collaborazione esterna deve avere un fondamento non solo nella legge ma anche nel regolamento degli uffici e servizi che, si ripete, può prevedere per obiettivi determinati e con convenzioni a termine collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità. La legge 244/2007 ( finanziaria per il 2008) ha ampliato l'importanza del regolamento degli uffici e servizi, come fonte legittimante l'affidamento da parte degli enti locali degli incarichi di collaborazione esterna. In particolare il comma 56 dell'art. 3 della legge 244/2007 ha previsto: Con il regolamento sull ordinamento degli uffici e dei servizi emanato ai sensi dell articolo 89 del citato decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l affidamento di incarichi di collaborazione, di studio o di ricerca, ovvero di consulenze, a soggetti estranei all amministrazione. Con il medesimo regolamento è fissato il limite massimo della spesa annua per gli incarichi e consulenze. L affidamento di incarichi o consulenze effettuato in violazione delle disposizioni regolamentari emanate ai sensi del presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Recentemente l'art. 46, comma 3 del D.L. 25 giugno 2008, n.112, convertito dalla l. 6 agosto 2008 n.133 ha sostituito il citato comma 56 dell'art. 3 legge 244/2007 stabilendo che: L'articolo 3, comma 56, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 e' così sostituito: «Con il regolamento di cui all'articolo 89 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267,(n.d.r. e cioè con il regolamento degli uffici e servizi) sono fissati, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione autonoma, che si applicano a tutte le tipologie di prestazioni. La violazione delle disposizioni regolamentari richiamate 9

10 costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. Il limite massimo della spesa annua per incarichi di collaborazione è fissato nel bilancio preventivo degli enti territoriali. Per quanto sopra, il regolamento degli uffici e servizi di ogni ente locale deve fissare le regole generali, le modalità di selezione, i limiti per l'affidamento di tutte le tipologie degli incarichi di collaborazione esterna. Con tale disposizione il legislatore ha attribuito alla potestà regolamentare degli enti locali, e quindi alla discrezionalità degli stessi, la disciplina degli incarichi di collaborazione esterna; non vi sono dubbi però che tale discrezionalità sia vincolata, per quanto riguarda la determinazione dei criteri e modalità per l'affidamento, alla previsione di procedure comparative per la scelta dei collaboratori esterni. In poche parole, l'ente locale, in sede di disciplina regolamentare dei limiti, criteri e modalità per l'affidamento di incarichi di collaborazione esterna, non può non prevedere la regola della procedura comparativa per la scelta dei soggetti destinatari degli incarichi di collaborazione esterna. A tale conclusione si perviene sulla base del disposto del comma 6 bis dell'art. 7 del d.l.vo 165/2001 che, introdotto dall'articolo 32 del decreto legge n. 223/2006 convertito con modificazioni nella legge 248/2006, stabilisce: Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. Tale norma ha valenza generale per tutte le pubbliche amministrazioni, ivi compresi gli enti locali; pertanto, in sede di esercizio della loro potestà regolamentare sugli incarichi di collaborazione esterna di loro competenza, gli enti locali devono attenersi al principio vincolante della previsione di procedure comparative per l'affidamento degli incarichi di collaborazione 4. 4 Si evidenzia che non pochi enti locali hanno previsto nei loro regolamenti degli uffici e dei servizi una procedura comparativa con sequenza di questo tipo: avviso pubblico, con termine per presentare la dichiarazione di candidatura all'incarico; fa seguito la procedura di scelta fra i vari concorrenti, sulla base della valutazione comparativa dei curricula in modo da garantire l'apporto più rispondente alle esigenze ed agli obiettivi dell'amministrazione committente. 10

11 4.3. Elenco aggiornato per gli enti locali dei presupposti di legittimità per l'affidamento degli incarichi di collaborazione esterna. Riepilogando quanto fin qui detto, i criteri di legittimità che gli enti locali debbono obbligatoriamente osservare nel conferimento di incarichi di collaborazione esterna sono i seguenti: 1) Previa indicazione nel regolamento degli uffici e dei servizi, che è di competenza della Giunta (provinciale o comunale) dei limiti, regole e modalità per l'affidamento degli incarichi nel rispetto del principio vincolante della previsione di procedure comparative di selezione 5 ; 2) rispondenza dell'incarico a specifici obiettivi e/o progetti dell'amministrazione in relazione ad attività istituzionali stabilite dalla legge o 6 ad attività previste nel programma approvato dal Consiglio; 3) inesistenza, all'interno della propria organizzazione, della figura professionale idonea allo svolgimento dell'incarico, da accertare per mezzo di una reale e documentata ricognizione; 4) affidamento dell'incarico a soggetto di provata competenza secondo le modalità comparative di scelta stabilite nel regolamento e con indicazione specifica di luogo, oggetto, durata e compenso dell'incarico; 5) proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'ente locale; 6) motivazione nel provvedimento di incarico sulla sussistenza di tutte le condizioni indicate. 5 Si osserva che molti enti locali sulla base dei loro Statuti, anziché nel regolamento generale degli uffici e dei servizi, hanno disciplinato limiti, criteri e modalità di conferimento degli incarichi di collaborazione esterna in appositi specifici regolamenti di Disciplina dell'affidamento di incarichi a soggetti esterni all'amministrazione. In ogni caso le disposizioni regolamentari relative all'affidamento da parte degli enti locali degli incarichi di collaborazione devono essere trasmesse alla Corte dei Conti. 6 Il criterio della previa previsione dell'oggetto e contenuti di massima dell' incarico nel programma degli incarichi di collaborazione esterna approvato dal Consiglio è un criterio di legittimità eventuale, che entra in gioco solo qualora l'ente abbia deciso di approvare un programma degli incarichi di collaborazione esterna; se è fatta questa scelta, il programma approvato diventa un criterio di legittimità, derogabile solo in presenza di situazioni di carattere eccezionale, impreviste ed imprevedibili al momento dell'approvazione del detto programma. 11

12 5. Gli incarichi di progettazione di opere pubbliche. Disciplina normativa speciale. Una particolare categoria di incarichi esterni conferiti dalle pubbliche amministrazioni, quali stazioni appaltanti, è costituita dagli incarichi di progettazione esterna di opere pubbliche. L'affidamento degli incarichi di progettazione trova una sua autonoma e compiuta disciplina nell'art. 90 e seguenti del decreto legislativo 163/2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici. Innanzitutto l'art. 90 individua i soggetti che possono essere affidatari degli incarichi di progettazione in materia di lavori pubblici. Si riporta in forma semplificata l'art. 90 d.lgs. 163/2006 rubricato progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici : 1. Le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori sono espletate: a) dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti; b) dagli uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori degli Enti locali; c) dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge; d) da liberi professionisti singoli od associati; e) dalle società di professionisti; f) dalle società di ingegneria; g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili; h) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista. La norma più rilevante ai fini che ci occupano, e cioè la norma che giustifica l'affidamento di incarichi di progettazione esterna in materia di lavori pubblici, è prevista al comma 6 dell'art. 90 del citato decreto legislativo n. 163/2006 che di seguito si riporta: 12

13 Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnicoamministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h), (n.d.r. cioè ai soggetti esterni rispetto alla stazione pubblica appaltante) in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento. Per quanto riguarda le modalità di affidamento degli incarichi di progettazione esterna l'art.91 stabilisce sostanzialmente che: (1 comma) Per l'affidamento di incarichi di progettazione di cui all'articolo 90 di importo pari o superiore a euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e Titolo II del codice, ovvero, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III, le disposizioni ivi previste (le disposizioni richiamate fanno riferimento a procedure di scelta ad evidenza pubblica particolarmente rigorose). (2 comma). Gli incarichi di progettazione di importo inferiore alla soglia di cui al comma 1 ( e cioè ai euro) possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), g) e h) dell'articolo 90 (cioè a soggetti esterni all'amministrazione), nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6 (secondo la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara); l'invito è rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei. Per completezza è opportuno esaminare la rilevante questione dell'applicabilità agli incarichi di progettazione dell'art 125 del d.lgs. 163/2006 recante la disciplina di lavori, servizi e forniture «in economia», e in particolare della parte finale del comma 11, che, per servizi (e forniture) di importo inferiore a ventimila euro, consente, 13

14 l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento. In merito a tale problematica l'autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con determinazione 29 marzo 2007 n. 4 7 ha osservato che: difficilmente i servizi tecnici in materia di lavori pubblici possono essere ricompresi tout court tra i servizi in economia, sia perché l'affidamento dei servizi tecnici è sottoposto a specifica ed autonoma disciplina, dove le regole si diversificano a seconda che l'importo stimato del compenso superi o meno la soglia di euro, sia perché l'acquisizione in economia deve essere preceduta dall'assunzione di specifico provvedimento interno da parte di ciascuna stazione appaltante con cui essa individui i singoli servizi da acquisire con lo speciale metodo dell'economia, con riguardo alle proprie specifiche esigenze e in relazione all'oggetto ovvero in riferimento coerente alle categorie indicate dal comma 10, del detto art Fermi restando tali limiti, dal combinato disposto degli articoli 91, comma 2, e 125, comma 11, del Codice, non si può tuttavia escludere che una stazione appaltante, in relazione alle proprie specifiche esigenze ed attività, possa ricomprendere nel regolamento interno per la disciplina della propria attività contrattuale, anche l'affidamento in economia dei servizi tecnici e, pertanto, per le prestazioni di importo inferiore a euro, in base all'articolo 125, comma 11, del Codice, procedere alla scelta del tecnico mediante affidamento diretto. Per quanto sopra può affermarsi, sulla scorta del citato provvedimento dell'autorità per la vigilanza sui contratti pubblici che, per i servizi tecnici di importo inferiore a euro, le stazioni appaltanti possano procedere mediante affidamento diretto, ai sensi del combinato disposto degli articoli 91, comma 2 e 125, comma 11, del d.lvo 163/2006, previa indicazione dei servizi tecnici nel regolamento interno per la disciplina dell'attività contrattuale in economia. Sono rilevanti, ai fini che ci occupano, anche il quarto e l'ottavo commi dell'articolo 91 d.lvo in esame. 7 Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture- determinazione 29 marzo 2007 n. 4 su Guida agli Enti Locali n. 23 del 9 giugno

15 Il 4 comma stabilisce che: le progettazioni definitiva ed esecutiva sono di norma affidate al medesimo soggetto, pubblico o privato, salvo che in senso contrario sussistano particolari ragioni, accertate dal responsabile del procedimento. In tal caso occorre l'accettazione, da parte del nuovo progettista, dell'attività progettuale precedentemente svolta. L'affidamento può ricomprendere entrambi i livelli di progettazione, fermo restando che l'avvio di quello esecutivo resta sospensivamente condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. Il comma 8 stabilisce che: E' vietato l'affidamento di attività di progettazione, direzione lavori, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice. 6. Gli incarichi di patrocinio legale attribuiti da enti pubblici a professionisti esterni. L'affidamento da parte di enti pubblici di incarichi di patrocinio legale ad avvocati del libero foro può riguardare le pubbliche amministrazioni non obbligate ad avvalersi in via obbligatoria ed esclusiva del patrocinio dell'avvocatura dello Stato. Ai fini del conferimento da parte di enti pubblici di incarichi di patrocinio legale ad avvocati del libero foro si rileva innanzitutto che valgono i presupposti di legittimità previsti in via generale dall'art. 7, comma 6, del d.lvo 165/2001, mentre, come si vedrà, è discusso se la procedura relativa al loro affidamento debba essere quella degli appalti pubblici di servizi, o sia invece quella comparativa prevista, secondo il proprio ordinamento, da ciascun ente pubblico affidante. In applicazione specifica a tale tipo di incarichi esterni dell'articolo 7, comma 6, d.lvo 165/2001, si può ritenere che gli enti possano affidare incarichi di rappresentanza in giudizio e di patrocinio a legali esterni quando sussistono i seguenti presupposti di legittimità: a) l'incarico legale riguarda un'azione giudiziaria finalizzata a far valere un interesse 15

16 pubblico rientrante nella sfera di competenza istituzionale dell'ente ovvero la difesa dell'ente da un'azione giudiziaria promossa contro lo stesso; b) vi è l'oggettiva impossibilità di avvalersi di un avvocato dipendente dell'ente nell'ambito della struttura organizzativa dell'ufficio legale interno, o per assenza a monte dell'ufficio legale, o per la documentata impossibilità degli avvocati dell'ufficio legale interno di poter assolvere all'incarico di difesa o rappresentanza in giudizio dell'ente per il notevole carico di lavoro di cui essi siano già oberati; c) la prestazione deve essere temporanea, in quanto legata allo svolgimento del giudizio per il quale è conferito l'incarico, ed altamente qualificata; d ) devono essere predeterminati luogo, oggetto, durata, e compenso 8 dell'incarico di difesa e rappresentanza in giudizio. In relazione al compenso la legge 4 agosto n. 248 del 2006, che ha convertito con modificazioni il decreto legge 4 luglio 2006 n. 223 (noto come Decreto Bersani) ha previsto alla lettera a) comma 1 dell'art. 2 rubricato Disposizioni urgenti per la tutela della concorrenza nel settore dei servizi professionali l'abrogazione (non solo) delle disposizioni legislative e regolamentari che prevedevano, con riferimento alle attività libero professionali e intellettuali, l'obbligatorietà di tariffe fisse o minime, ma anche di quelle che vietavano di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti 9. Al riguardo si osserva che gli enti pubblici, che affidano incarichi di rappresentanza e difesa in giudizio ad avvocati del libero foro, ben potrebbero attuare tale norma, prevista in generale per tutte le prestazioni libero professionali ed intellettuali, e quindi esercitare la facoltà di pattuire compensi parametrati al raggiungimento degli obiettivi perseguiti, con la conseguenza, in sede di previa determinazione del 8 La predeterminazione dei compensi degli avvocati del libero foro, incaricati della difesa e rappresentanza in giudizio di enti pubblici, è un requisito importante che vale ad evitare la presentazione a carico degli enti di parcelle elevate al termine degli incarichi. Anche se all'inizio dell'incarico non è precisamente quantificabile da parte dell'avvocato la quantità del lavoro, il numero di atti, di udienze etc., in base al disposto normativo il compenso deve essere predeterminato, e quindi fissato all'atto del conferimento. 9 Il testo di riforma della professione forense approvato in data 23 novembre 2010 dal Senato della Repubblica, ora all'esame della Camera, reintroduce le tariffe minime inderogabili (comma 6 dell'articolo 12 del testo) con ciò abrogando, per la categoria degli avvocati, le disposizioni della legge n. 223/2006 che hanno eliminato l'inderogabilità dei minimi tariffari per le attività libero professionali, mentre tale testo di riforma ha confermato, con riferimento al rapporto clienti-avvocati, la possibilità di prevedere compensi parametrati al risultato finale. 16

17 compenso, di poter prevedere una parte del compenso di tipo premiale, condizionata al conseguimento di un obiettivo positivo per l'ente, quale la vittoria in un procedimento legale. L'aspetto tuttora più discusso in dottrina ed in giurisprudenza è dato dalla natura degli incarichi di patrocinio legale affidati ad avvocati esterni all'organizzazione degli enti affidanti, se essi siano da qualificarsi, ai fini della procedura da seguire per il loro affidamento, come appalti di servizio, in quanto rientranti nella nozione di servizi legali specificamente indicati nell'allegato II B del d.lvo 163/2006, oppure come contratti di lavoro autonomo secondo la nozione dell'art. 7, comma 6, d.lgvo 165/2001. Il dibattito sulla qualificazione giuridica di tali incarichi ha però perso parte della sua utilità sul piano concreto, perchè l'adesione all'una o all'altra tesi, se dava luogo a notevoli differenze di disciplina, oggi dà luogo a differenze disciplinari di minore rilevanza. La loro qualificazione come contratti di lavoro autonomo di cui all'articolo 7, comma 6, d.lvo 165/2001, induceva, specialmente la giurisprudenza amministrativa, a ritenere che tali incarichi, in quanto riconducibili alle prestazioni d'opera intellettuale di cui alle norme del codice civile, potessero essere affidati direttamente, senza alcuna procedura selettiva, in ragione del carattere fiduciario degli stessi, con scelta del professionista intuitu personae (in tal senso per es. Consiglio di Giustizia amministrativa n.128 del 7 aprile 1999). La loro qualificazione invece come contratti di appalto di servizi, in quanto rientranti fra i servizi legali di cui all'allegato II B del d.lvo 163/2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, determinava l'applicazione delle procedure concorsuali previste per la scelta del contraente negli appalti di servizi nei settori cosiddetti esclusi, e precisamente delle norme richiamate dall'articolo 20 del decreto legislativo 163/2006, nonché dei principi di trasparenza, economicità, efficacia, imparzialità, proporzionalità e non discriminazione sanciti dall'art. 27 del medesimo d.lvo 163/2006 (in tal senso la giurisprudenza contabile Corte dei conti Sez. contr. 17

18 Lombardia parere n. 29 del 12 maggio 2008 e Corte dei conti Sez. Contr. Veneto- parere n. 7 del 21 gennaio 2009). Il dibattito, come si è anticipato, ha perso buona parte della sua rilevanza concreta con l'introduzione nell'art. 7 del Dl.vo 165/2001, ad opera della legge 248 del 4 agosto 2006 di conversione con modificazioni del D.L. 223/2006 (cosiddetto decreto Bersani), del comma 6 bis che stabilisce: Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. Sulla scorta di tale innovazione normativa, la giurisprudenza amministrativa più recente, pur continuando a ricondurre gli incarichi professionali a legali esterni ai contratti di lavoro autonomo e quindi sottratti alla disciplina sugli appalti pubblici di servizi, ha sostenuto l'obbligo di ricorrere, in sede di affidamento di tali incarichi, a procedure selettive concorsuali, atteso che i principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità, risultano recepiti dall'art. 7, comma 6 bis, del d.lvo 165/2001, come recentemente novellato (in questi termini Tar Campania- Napoli-Sezione II n del 21 maggio ). Più recentemente è stata prospettata una terza tesi sulla natura degli incarichi di patrocinio legale affidati ad avvocati esterni all'organizzazione dell'ente. Secondo la Corte dei conti-sez.reg. di controllo per la Basilicata -parere n. 8 del 3 aprile tali incarichi, se limitati alla rappresentanza e difesa in giudizio dell'ente affidante, non sarebbero riconducibili né agli appalti di servizi nè agli incarichi di collaborazione esterna di cui all'art. 7, comma 6, del d.lvo 165/2001, ma piuttosto alle norme del codice civile sulle prestazioni d'opera intellettuale per le quali, tuttavia, la Corte dei conti lucana afferma che gli enti pubblici affidanti devono procedere ad una procedura comparativa in sede di scelta del contraente, in forza dell'art. 27 del decreto legislativo n. 163/2006 che stabilisce: L'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, 10 Si veda commento a tale sentenza in Diritto e pratica amministrativa- Sole 24 ore- n. 7/8 Luglio-agosto 2008 a cura di Stefania Petrucci pagine

19 esclusi, in tutto o in parte dall'applicazione del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento deve essere preceduto da invito ad almeno 5 concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto. La Corte dei conti lucana ha altresì sostenuto nel medesimo parere n. 8 del 3 aprile 2009 che, qualora l'incarico ad un legale esterno non si limiti alla sola difesa e rappresentanza in giudizio dell'ente ma si estenda all'organizzazione del servizio legale dell'ente, tale incarico può farsi rientrare fra gli appalti di servizi di cui all'allegato II B del codice sui contratti pubblici, con la conseguente applicazione delle procedure concorsuali di scelta del contraente per gli appalti di servizi nei settori c.d. esclusi, e quindi secondo le norme richiamate dall'articolo 20 d.lgs n. 163/2006, alle quali si aggiungono quelle residuali dell'articolo 27 citato del medesimo d.lvo 163/2006. In conclusione sull'argomento può dirsi che oggi un punto di approdo certo è che l'affidamento da parte di enti pubblici di incarichi di difesa e rappresentanza in giudizio ad avvocati del libero foro deve essere preceduto, a prescindere dalla qualificazione giuridica dei contratti scaturenti da tali incarichi, da una previa procedura selettiva. E' invece tuttora discusso se tali incarichi siano da ricondursi sotto il profilo contrattuale e del tipo di procedura selettiva da applicarsi, ai contratti di lavoro autonomo di cui al comma 6 dell'art. 7 del d.lvo 165/2001 oppure ai servizi legali di cui all'allegato II B del decreto legislativo n. 163/2006. L'adesione all'una o all'altra qualificazione ha per conseguenza che, se si accede alla tesi che tali incarichi diano luogo ad appalti di servizi, il loro affidamento dovrà avvenire con l'osservanza delle specifiche norme di procedura concorsuale previste, per gli appalti di servizi nei settori c.d. esclusi, dall'art. 20 del Codice dei contratti pubblici, ed in via residuale, dall'art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici. L'adesione invece alla tesi della loro qualificazione giuridica come contratti di lavoro autonomo di cui al comma 6, art. 7 d.lgvo 165/2001 avrà per conseguenza che il loro 19

20 affidamento dovrà seguire le regole di procedura selettiva che la singola pubblica amministrazione affidante l'incarico deve stabilire nel proprio ordinamento per l'affidamento di tutti gli incarichi di collaborazione esterna, poichè il comma 6 bis del novellato testo dell'art. 7 d.lvo 165/2001 oggi stabilisce che: Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione. Secondo una condivisibile opinione 11 che aderisce all'orientamento in materia della giurisprudenza contabile, gli incarichi in questione sono da considerarsi appalti di servizi, in quanto servizi legali di cui all'allegato II B del decreto legislativo 163/2006, cosiddetto codice dei contratti pubblici, non solo in forza di tale specifica disposizione normativa nazionale, ma ancor più per il principio di supremazia del diritto comunitario rispetto alle disposizioni di diritto interno incompatibili. La nozione comunitaria di appalto di servizi è ampia, ed essa ricomprende certamente gli incarichi di difesa e rappresentanza in giudizio, tanto che il Regolamento 28 novembre 2007 n. 213/2008 emanato dalla Commissione Europea, che reca un nuovo Vocabolario comune per gli Appalti pubblici di cui alla direttiva 2004/18 CE, indica fra le voci relative ai servizi legali, sia i servizi di consulenza giuridica, sia i servizi di rappresentanza legale, che i servizi di rappresentanza delle parti interessate Gli incarichi di diretta collaborazione degli organi politici. Fra gli incarichi di collaborazione esterna delle pubbliche amministrazioni possono annoverarsi anche gli incarichi di diretta collaborazione con gli organi di vertice di pubbliche amministrazioni espressione di rappresentanza politica, qualora tali incarichi siano affidati a soggetti esterni alla pubblica amministrazione. 11 Pierpaolo Grasso, in Patrocinio legale: affidamento all'esterno solo tramite procedura selettiva in Diritto e pratica amministrativa n. 9 del mese di settembre 2009, pagine 34-38, dopo aver tracciato un quadro delle varie tesi in giursiprudenza sulla natura degli incarichi a legali esterni conferiti da enti pubblici, conclude nel senso che è da preferirsi l'indirizzo di quella giurisprudenza contabile che riconduce tali incarichi agli appalti di servizio, in forza della nozione comunitaria di appalto di servizi e del primato del diritto comunitario sulle disposizioni di diritto interno eventualmente incompatibili. 12 In questi termini Pierpaolo Grasso in articolo già citato in Diritto e pratica amministrativa n. 9 del settembre