sul ricorso numero di registro generale 2601 del 2012, proposto da:

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1 N /2012 REG.PROV.COLL. N /2012 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 2601 del 2012, proposto da: Maria D'Andrea, rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Barbaro, con domicilio eletto presso lo studio dell Avv. Gaetana Occhipinti in Catania, Via Firenze n.144; 1

2 contro Comune di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall Avv. Cucinotta Rosario, elettivamente domiciliato presso lo studi dell Avv. Giuseppe Calatabiano, in Catania Via Livorno n.19; per l'annullamento - della determinazione dirigenziale n. 357 del 30 luglio 2012, assunta dal dirigente dell'area Coordinamento Risorse Interne, con la quale è stata determinata la risoluzione del rapporto di lavoro instaurato tra la ricorrente e il Comune di Messina; - nonchè di tutti gli atti ad essa prodromici, precedenti e successivi. comunque connessi, coordinati e conseguenti. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti tutti gli atti della causa; 2

3 Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 il dott. Giovanni Milana e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con il ricorso in epigrafe la ricorrente espone: di essere stata dipendente di un ente privato di Messina e retribuita dalla Regione Siciliana quale lavoratrice socialmente utile; in data 18/5/2001 essa è stata assunta, con contratto di diritto privato, ai sensi della L.R. n. 85/1995 presso il Comune di Fiumedinisi in provincia di Messina; in forza della circolare n. 9 dell Agenzia Regionale del Lavoro, che disciplina la mobilità tra enti locali del personale ex L.S.U. avviato con contratto di diritto privato, essa ricorrente ha presentato domanda di nulla osta per la stipula del contratto di diritto privato con il comune di Messina; però detto Comune, attesa la tardività della presentazione della domanda, escludeva essa ricorrente dalla graduatoria di mobilità; avverso detta esclusione essa ricorrente adiva il Tribunale del Lavoro di Messina che con decisione del 18/10/2003 (resa ai sensi ed in forza dell art. 700 del CPC) accoglieva le doglianze dell attrice ed ordinava al Comune di Messina di inserire l istante nella graduatoria di mobilità; il Comune di Messina, in ottemperanza a detta decisione assumeva in servizio la ricorrente con decorrenza dal 16/10/2012 e, con successiva deliberazione n.340/2007 confermava il contratto di assunzione; però nel frattempo la decisione cautelare del Giudice del Lavoro (emessa il 18/1/2003) veniva annullata dal Tribunale del Lavoro con sentenza divenuta definitiva; a seguito di detta pronuncia il Comune di Messina, con il provvedimento impugnato, ha risolto il contratto di lavoro. 3

4 Ciò premesso la ricorrente formula avverso il provvedimento impugnato, indicato in epigrafe tre motivi di gravame. Il Comune di Messina costituitosi in giudizio per avversare il ricorso ha eccepito il difetto di giurisdizione dell adito G.A., nonchè il difetto interesse ad agire della ricorrente atteso che sulla controversia di cui in causa si sarebbe formato il giudicato sulla sentenza della Corte di Appello di Messina divenuta definitiva. Preliminarmente il Collegio esamina l eccezione di inammissibilità per carenza di giurisdizione del Giudice Amministrativo. L eccezione è fondata. Invero, come emerge dall esposizione in punto di fatto della vicenda che ha dato origine alla controversia oggetto del ricorso, la ricorrente è stata assunta presso il Comune di Fiumedinisi con contratto di diritto privato, ha fruito della possibilità di transitare al Comune di Messina in forza della circolare n.9/2001 dell Agenzia Regionale per l impiego che disciplina la mobilità tra gli enti locali del personale ex LSU avviato con contratti di diritto privato, ed in ultimo ha stipulato con il Comune di Messina un contratto di diritto privato. Pertanto la controversia oggetto del presente ricorso rientra nella giurisdizione del G.O. atteso che essa attiene alla risoluzione di un contratto di diritto privato e, quindi, esula dalla giurisdizione del G.A Invero, a seguito dell'entrata in vigore dell'art 63 d.lgs. n.165/2001, il giudice della giurisdizione è costante nell'affermare la generalità della giurisdizione del G.O. per le controversie inerenti tutti gli atti di gestione del rapporto di lavoro e le determinazioni assunte con le capacità ed i poteri del 4

5 privato datore di lavoro ex art 5 c. 2 d.lgs. n.165/2001 (c.d. atti di micro-organizzazione) (ex multis Cassazione civile, sez. un., 20 ottobre 2009, n , T.A.R. Lombardia Milano sez III 12 novembre 2009, n.5056), e pur negandone il carattere esclusivo (Cassazione sez. lav. 20 marzo 2004 n.5659), esclude nel rapporto di lavoro privatizzato la stessa configurabilità di posizioni di interesse legittimo, e dunque la giurisdizione generale di legittimità del G.A.. Quanto alla residuale giurisdizione del GA in materia di concorsi pubblici, le Sezioni Unite della Cassazione hanno precisato che ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro e il conferimento di incarichi dirigenziali, mentre la riserva in via residuale alla giurisdizione amministrativa, contenuta nel comma 4 del citato art. 63, concerne esclusivamente le procedure concorsuali, "strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A." (Cassazione civile, Sez. Un., 20 ottobre 2009, n ). Per quanto attiene alla mobilità volontaria tra enti (categoria nella quale va sussunta la vicenda che ha dato origine alla controversia sulla quale il Collegio è chiamato a decidere) codificata dall'art 30 d.lgs. n.165/2001, la giurisprudenza ne ha affermato la natura privatistica, quale fattispecie di cessione del contratto e modificazione soggettiva del rapporto di lavoro (Cassazione Sezioni Unite 12 dicembre 2006, n , T.R.G.A. Trento 19 febbraio 2009, n.56) le cui controversie ricadono quindi a pieno titolo nella generale giurisdizione del G.O., non essendo la mobilità esterna un concorso pubblico né istituto comunque equiparabile (Cassazione Sezioni Unite, 6 marzo 2009 n. 5458). Anche nei casi in cui il procedimento di mobilità fosse caratterizzato da forme di pubblicità e dalla previsione di una comparazione delle posizioni di più concorrenti, introdotti dalla nuova formulazione dell'art 30 d.lgs. n.165/2001 ad opera del d.lgs. 150/2009 in attuazione dei generali principi di trasparenza ed imparzialità dell'attività amministrativa, ciò non sarebbe tuttavia sufficiente ad equiparare il procedimento de quo ad un concorso pubblico strumentale alla costituzione di un rapporto di lavoro con la P.A., nel senso inteso dal giudice della giurisdizione (Cassazione civile, Sez. Un., 20 ottobre 2009, n ). 5

6 Né diversamente opinando potrebbe affermarsi la giurisdizione del G.A. qualificando la posizione sostanziale azionata dalla ricorrente sub specie di "interesse legittimo di diritto privato", dal momento che tale posizione sostanziale non è altro che un diritto soggettivo perfetto (Cassazione Sezioni Unite, 1 ottobre 2003, n.14625). D'altronde, l'attrazione del procedimento de quo al diritto privato non comporta (né deve comportare ai sensi degli art 24 e 113 Cost) un decifit di tutela giurisdizionale, dal momento che ben può il lavoratore sottoporre al sindacato del G.O., in funzione di giudice del lavoro, l'esercizio dei poteri privati discrezionali del datore di lavoro sotto il profilo dell'osservanza delle regole di correttezza e buona fede, applicabili anche all'attività di diritto privato alla stregua dei principi di imparzialità e buon andamento (Cassazione sez lavoro 14 aprile 2008 n 9814, Cassazione Sezioni Unite 23 gennaio 2004 n.1252), secondo il noto fenomeno di "osmosi" tra attività privatistica e pubblicistica. Muovendo da tali considerazioni, la giurisprudenza amministrativa si è assolutamente consolidata nel senso della sussistenza della giurisdizione del G.O., dal momento che il procedimento di mobilità volontaria esterna tra Pubbliche amministrazione "è atto di gestione del rapporto di lavoro ed il relativo contenzioso rientra nella giurisdizione del giudice del lavoro dando luogo ad una semplice cessione del contratto di lavoro del dipendente tra una Amministrazione di provenienza e quella di destinazione, non determinandosi quindi la costituzione di un nuovo rapporto di pubblico impiego o una nuova assunzione, ma semplicemente la modificazione soggettiva del rapporto di lavoro già esistente, con continuità del suo contenuto" (Consiglio Stato, sez. V, 26 ottobre 2009, n. 6541, T.A.R. Puglia Bari sez III 24 giugno 2010, n.2660, T.A.R. Puglia Lecce sez II 26 ottobre 2010 n.2346, T.A.R. Sardegna Cagliari sez. II 28 giugno 2010 n. 1695,,T.A.R. Lombardia Milano sez. IV 12 maggio 2009 n. 3714, T.A.R. Piemonte Torino sez. II 14 novembre 2008 n. 2897, T.A.R. Campania Napoli sez. III 09 settembre 2008 n , T.A.R. Veneto Venezia sez. III 24 gennaio 2007 n. 192 ). La ricorrente, peraltro, nella fattispecie di cui in causa ha dimostrato di aver contezza della natura privatistica del rapporto intercorrente tra essa ed i Comuni di Messina e di Fiumedinisi atteso che essa nelle vertenze insorte con dette amministrazioni in relazione all attivata procedura di mobilità 6

7 ha adito il Giudice del Lavoro di Messina competente per territorio, in quanto investito della giurisdizione in materia di contratti di diritto privato stipulati tra il Comune ed essa ricorrente. Per le suesposte ragioni va affermato il difetto di giurisdizione del G.A. in favore del G.O. quale giudice del lavoro, ai sensi dell'art 63 del d.lgs. n.165/2001 e s.m., avanti al quale la controversia potrà essere riassunta nei termini ed agli effetti di cui all art. 11 c.p.a Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, dichiara la propria carenza di giurisdizione relativamente al ricorso in epigrafe. Condanna la ricorrente al pagamento, in favore del Comune di Messina, degli onorari e delle spese di giudizio nella misura di Euro 1.500,00 (millecinquecento/00), oltr IVA, CPA, e spese generali. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l'intervento dei magistrati: 7

8 Salvatore Veneziano, Presidente Giovanni Milana, Consigliere, Estensore Diego Spampinato, Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/12/2012 8

9 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 9