SOMMARIO - N 2 Novembre 2011

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1 SOMMARIO - N 2 Novembre 2011 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA: pag. 2 CORTI SUPERIORI RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA: pag. 4 CORTI DI MERITO NOTIZIE FLASH pag. 7 ARTICOLI pag. 13 RASSEGNA LEGISLATIVA pag. 28 FOCUS pag. 37 ARTICOLI APPALTI Palazzo Spada accoglie la domanda di subentro come se fosse un risarcimento in forma specifica di Donatella Giunta pag. 13 CIRCOLAZIONE STRADALE La giurisdizione sul provvedimento di revisione della patente per azzeramento del punteggio di Brucoli Silvio pag. 16 FINANZA DERIVATA Finanza derivata: legittima l'autotutela di Petrucci Stefania pag. 24 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA CORTI SUPERIORI CIVILE Lavoro LAVORO - MANSIONE SUPERIORE - SENZA PROMOZIONE - DIFFERENZE RETRIBUTIVE. Cass. 27 ottobre 2011, n pag. 2 Proprietà PROPRIETÀ - MODI DI ACQUISTO - AVVENUTO ACQUISTO PER USUCAPIONE - SUCCESSIONE NEL POSSESSO DI UN IMMOBILE - PROVA DEL POSSESSO DEI GENITORI NEL QUALE L'EREDE AVREBBE DOVUTO SUCCEDERE - EX ART C.C. - NON SUSSISTE - FONDATEZZA Cass. 27 ottobre 2011, n pag. 2 Responsabilità Civile RESPONSABILITÀ CIVILE - DANNI CAGIONATI DA COSA IN CUSTODIA - PRESUNZIONE DI COLPA - ART C.C. - ONERE A CARICO DEL DANNEGGIATO DI PROVARE NESSO CAUSALE TRA LA COSA E IL DANNO - SUSSISTENZA - ESTREMI - FATTISPECIE RELATIVA AD AZIONE DI RISARCIMENTO DANNI SUBITI DA IMMOBILE IN SEGUITO ALL'OCCLUSIONE DI GRONDAIA PER CADUTA DI FOGLIAME DA ALBERI POSTI SU STRADA PROVINCIALE Cass. 28 ottobre 2011, n pag. 2 CORTI SUPERIORI PENALE Codice della Strada CODICE DELLA STRADA - GUIDA IN STATO DI EBBREZZA - SUPERAMENTO SOGLIA ALCOLEMICA - PROVA CONTRARIA - NON AMMESSA. Cass. 26 ottobre 2011, n pag. 3 Misure cautelari REATI - MISURE CAUTELARI - ATTENUANTI - DESISTENZA VOLONTARIA - CONDIZIONI. Cass. 9 novembre 2011, n pag. 3 Procedimento Penale PROCEDIMENTO PENALE - VIOLENZA IN FAMIGLIA - PRESCRIZIONE - DECORRENZA. Cass. 28 ottobre 2011, n pag.3 CORTI DI MERITO Speciale giurisprudenza TAR pag. 4 Osservatorio sul merito: Speciale Corte d Appello di Napoli RASSEGNA LEGISLATIVA La rassegna dei provvedimenti di maggiore interesse pubblicati nel periodo di riferimento, classificati per argomento pag. 28 FOCUS L approfondimento, curato dalla Redazione di Lex24, sulle tematiche giuridiche di maggiore interesse. In questo numero: Il diniego di rinnovo delle locazioni di immobili urbani pag. 37 La presente newsletter è stata chiusa in Redazione in data N. 2 Novembre Pagina 1

2 RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA CORTI SUPERIORI CIVILE LAVORO Corte di Cassazione Sezione Lavoro Civile, Sentenza del 27 ottobre 2011, n LAVORO - MANSIONE SUPERIORE - SENZA PROMOZIONE - DIFFERENZE RETRIBUTIVE. Al lavoratore vanno versate le differenze retributive per la mansione superiore svolta a prescindere dal suo diritto a una promozione. Infatti, l'art. 52 del D.Lgs. 152/2001 che, al c. 1, stabilisce che l'esercizio di fatto di mansioni non corrispondenti alla qualifica di appartenenza non ha effetto ai fini dell'inquadramento del lavoratore o dell'assegnazione a incarichi di direzione, al c. 5, prevede da un lato la nullità delle assegnazioni a mansioni proprie di una qualifica superiore al di fuori dei casi espressamente consentiti, affermando al tempo stesso il diritto del lavoratore a incassare le differenze retributive per l'attività svolta. Una conclusione contraria sarebbe in contraddizione con la ratio della legge, che è quella di assicurare comunque, anche in assenza di una possibilità di scalare l'organico, la retribuzione proporzionata alla qualità e alla quantità del lavoro prestato. La teoria dei vasi non comunicanti, per cui la qualifica di dirigente non potrebbe in nessun modo essere considerata superiore a quella di funzionario trattandosi di status e ruoli assolutamente differenti e non inquadrabili nella stessa scala gerarchica, non può portare all'esito abnorme di considerare la garanzia applicabile a chi ha svolto mansioni anche di poco superiori nell'ambito dello stesso livello contrattuale, negandola invece a chi ha avuto compiti di maggiore rilievo pur avendo un altro profilo professionale. PROPRIETA Corte di Cassazione Sezione 2 Civile, Sentenza del 27 ottobre 2011, n PROPRIETÀ E DIRITTI REALI - MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETÀ - AVVENUTO ACQUISTO PER USUCAPIONE - SUCCESSIONE NEL POSSESSO DI UN IMMOBILE - PROVA DEL POSSESSO DEI GENITORI NEL QUALE L'EREDE AVREBBE DOVUTO SUCCEDERE - EX ART C.C. - NON SUSSISTE - FONDATEZZA L'intestazione catastale, come non è di per sè idonea a fornire la prova della proprietà immobiliare, così è priva di valore probatorio superiore a quello indiziario ai fini della dimostrazione del possesso, avendo l'istituto del catasto il solo scopo di accertare il reddito fondiario, mediante attribuzione ad ogni fondo del valore contributivo a seconda della superficie, qualità e classe delle sue particelle. (F.Cia) (1) (1) Il principio, precisa la Corte, pur affermato in una risalente decisione (cfr., Cassazione civile, Sez. III, sentenza 8 ottobre 1976, n. 3343), non risulta contraddetto da pronunce di segno opposto. In tema, citata nella stessa decisione in esame, vedi, Cassazione civile, Sez. II, sentenza 23 marzo 1965, n. 469, la quale ha espressamente affermato che "per accertare se una data persona possieda in modo esclusivo un dato immobile, occorre soltanto accertare se quella persona eserciti, nei riguardi dell'immobile, ed in via esclusiva, un'attività corrispondente all'esercizio del diritto di proprietà, ed è invece del tutto irrilevante stabilire a chi l'immobile sia intestato in catasto ed a chi conseguentemente vengano intestate le quietanze dei pagamenti dei tributi gravanti sull'immobile stesso". RESPONSABILITA CIVILE Corte di Cassazione Sezione 3 Civile, Sentenza del 28 ottobre 2011, n RESPONSABILITÀ CIVILE - DANNI CAGIONATI DA COSA IN CUSTODIA - PRESUNZIONE DI COLPA - ART C.C. - ONERE A CARICO DEL DANNEGGIATO DI PROVARE IL NESSO CAUSALE TRA LA COSA E IL DANNO - SUSSISTENZA - ESTREMI - FATTISPECIE RELATIVA AD N. 2 Novembre Pagina 2

3 AZIONE DI RISARCIMENTO DANNI SUBITI DA IMMOBILE IN SEGUITO ALL'OCCLUSIONE DI GRONDAIA DETERMINATA DALLA CADUTA DI FOGLIAME DA ALBERI POSTI SU STRADA PROVINCIALE La norma dell'art c.c., che stabilisce il principio della responsabilità per le cose in custodia, non dispensa il danneggiato dall'onere di provare il nesso causale tra queste ultime ed il danno, ossia di dimostrare che l'evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa. (F.Cia) (1) CORTI SUPERIORI PENALE CODICE DELLA STRADA Corte di Cassazione Sezione 4 Penale, Sentenza del 26 ottobre 2011, n CODICE DELLA STRADA - GUIDA IN STATO DI EBBREZZA - SUPERAMENTO SOGLIA ALCOLEMICA - PROVA CONTRARIA - NON AMMESSA. Il parametro di riferimento adottato dal legislatore per valutare lo stato di ebbrezza non è rappresentato dalla quantità di alcol assunta, bensì da quella assorbita dal sangue, misurata in grammi per litro; si tratta di una presunzione iuris et de iure, che porta a ritenere il soggetto in stato di ebbrezza ogniqualvolta venga accertato il superamento della soglia di alcolemia massima consentita, senza che via sia possibilità da parte del conducente di discolparsi fornendo una prova contraria circa le sue reali condizioni psicofisiche e la sua idoneità alla guida. In particolare, come nel caso di specie, l'assunzione di un farmaco che ritarda l'eliminazione dell'etanolo nel sangue non salva il conducente risultato positivo all'acool-test dalla condanna per guida in stato di ebbrezza, in quanto, anche ammesso che ciò possa essere vero, permane la responsabilità del conducente perché, chi assume farmaci di tal genere deve astenersi dall'ingestione di alcol e specialmente deve evitare di mettersi alla guida. MISURE CAUTELARI Corte di Cassazione Sezione 6 Penale, Sentenza del 9 novembre 2011, n REATI - MISURE CAUTELARI - ATTENUANTI - DESISTENZA VOLONTARIA - CONDIZIONI. In materia delle circostanze di esclusione dell'accusa di reato tentato e attribuzione dell'attenuante della desistenza volontaria, è possibile parlare di desistenza volontaria solo quando l'autore del crimine ha ancora il pieno controllo dell'azione che intendeva compiere. Innanzitutto, la desistenza attiva, per assumere un rilievo giuridico, presuppone un'azione penalmente rilevante: è dunque necessario che si entri nella fase del tentativo punibile e che esista concretamente la possibilità di compiere il delitto. Per individuare il momento ultimo in cui la configurabilità è ancora possibile, sono due i criteri: la "continuità temporale" e "il dominio diretto" dell'azione intrapresa. In termini di sostanziale "continuità temporale", l'autore deve invertire con modalità inequivoche una situazione di cui ha ancora il pieno dominio, che non gli sia dunque sfuggita di mano per ragioni che prescindono dalla sua volontà. PROCEDIMENTO PENALE Corte di Cassazione Penale, Sentenza del 28 ottobre 2011, n PROCEDIMENTO PENALE - VIOLENZA IN FAMIGLIA - PRESCRIZIONE - DECORRENZA. In materia di reato di maltrattamenti in famiglia: 1) la prescrizione decorre dalla data dell'ultima azione penalmente rilevante; 2) il reato di violenza in famiglia, come ogni reato abituale, deve essere considerato "reato di durata"; 3) rientra nel reato di maltrattamenti costringere il proprio coniuge a rapporti sadomaso. N. 2 Novembre Pagina 3

4 OSSERVATORIO SUL MERITO: Speciale giurisprudenza T.A.R. ATTI E PROCEDIMENTI AMMINISTRATIVI TAR CAMPANIA Napoli - Sezione 7 - Sentenza n del 11 novembre 2011 Atto amministrativo - Annullamento - Efficacia limitata alle parti in causa - Eccezione - Atto a contenuto generale ed inscindibile, ovvero a contenuto normativo - Efficacia erga omnes - Ratio. (L , n. 241; D.Lgs , n. 104). La decisione di annullamento che, in base ad un principio di carattere generale, esplica effetti soltanto fra le parti in causa, acquista efficacia erga omnes qualora si tratti di un atti a contenuto generale ed inscindibile, ovvero di atti a contenuto normativo, come, ad esempio, i regolamenti comunali. Ed infatti, in siffatte ipotesi gli effetti dell'annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, posto che un atto sostanzialmente e strutturalmente unitario a contenuto generale non può esistere per taluni e non esistere per altri. TAR CAMPANIA Napoli - Sezione 7 - Sentenza n del 11 novembre 2011 Provvedimento amministrativo - Motivazione - Eventuale integrazione postuma - Possibilità di porla in essere solo da parte dell'amministrazione competente e per ragioni intuibili ab origine - Inammissibilità di siffatta integrazione - Atto espressione della discrezionalità - Sospensione dell'efficacia un provvedimento autorizzatorio - Motivazione antecedente le scelte effettuate - Garanzia del buon andamento e del diritto di difesa. (L , n. 241, art. 21 octies; Cost. artt. 24, 113). Quand'anche si riconoscesse la possibilità di effettuare un'integrazione del supporto motivazionale di un provvedimento in via postuma, da effettuarsi comunque con atto dell'amministrazione competente e solo per ragioni già intuibili nel provvedimento originario impugnato, resta tuttavia inammissibile l'integrazione, anche a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 21-octies, della L. n. 241 del 1990, allorquando l'attività impugnata sia espressione di un potere discrezionale. È il caso della sospensione dell'efficacia di un provvedimento autorizzatorio, atteso che in tale ipotesi la motivazione deve precedere e non seguire le scelte effettuate, a tutela del buon andamento e del diritto di difesa costituzionalmente garantito ex artt. 24 e 113 Cost. EDILIZIA TAR PUGLIA LECCE - Sezione 3 - Sentenza n del 10 novembre 2011 IA Immobile - Realizzazione - Assenza di permesso di costruire - Zona sottoposta a vincolo di inedificabilità - Non conformità alle norme urbanistiche - Sanatoria - Difetto - Istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. art. 1, comma 37, della L. n. 308 del Irrilevanza. (L , n. 47, art. 32; D.L , n. 269, art. 32; L , n. 308, art. 1). A norma del combinato disposto di cui all'art. 32, L. n. 47 del 1985 ed all'art. 32, comma 27, lett. d), D.L. n. 269 del 2003, l'immobile realizzato in assenza di permesso di costruire, su area soggetta a vincolo paesaggistico e, dunque, su un bene sottoposto a vincolo di inedificabilità, relativa o assoluta, oltre che non conforme alle norme urbanistiche, non è suscettibile di sanatoria ogni qualvolta possa rilevarsi la contemporanea sussistenza della imposizione del vincolo di inedificabilità relativa prima della esecuzione delle opere, della realizzazione delle opere in assenza o difformità dal titolo edilizio e della non conformità alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. In circostanze siffatte nemmeno rileva la intervenuta presentazione della domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 1, comma 37, della L. n. 308 del 2004, in quanto il condono ivi contemplato attiene alla tutela paesistica sotto il profilo penale e si distingue dalla disciplina edilizia-amministrativo del condono edilizio del 2003; la diversità dei beni tutelati dalle norme di natura penale e da quelle che, bilanciando i vari interessi in gioco, disciplinano profili paesistici e profili edilizi del condono sotto l'aspetto amministrativo impediscono di N. 2 Novembre Pagina 4

5 interpretare queste ultime alla luce delle altre (posto che le une e le altre sono norme eccezionali insuscettibili di interpretazione estensiva o analogica). TAR SICILIA PALERMO - Sezione 3 - Sentenza n del 10 novembre 2011 Edilizia - Precarietà dell'opera - Apprezzamento - Connotazioni di fatto - Intervento edilizio - Preordinazione - Necessarietà concessione edilizia. (D.P.R , n. 380). L'apprezzamento in ordine alla cd. precarietà dell'opera, seppur diversamente disciplinata in ambito regionale, non può in ogni caso prescindere dalla presenza di specifiche connotazioni di fatto che caratterizzano l'intervento edilizio e dall'uso cui lo stesso è preordinato. In tal senso, pertanto, anche in tema di strutture precarie o di facile rimovibilità (come quelle realizzate dalla ricorrente) non è necessaria alcuna concessione edilizia soltanto quando l'opera non costituisca trasformazione urbanistica del territorio e sia costituita da intelaiature non infisse né al pavimento né alla parete dell'immobile cui può (e deve) essere semplicemente addossata, né deve essere chiusa in alcun lato. GARA D APPALTO TAR Puglia Lecce - Sezione 3 - Sentenza n del 27 ottobre 2011 Gara pubblica- Presentazione delle offerte - Voci di costo - Sottostima di alcune e sovrastima di altre - Compensazione - Ricostruzione dell'offerta mediante una inammissibile modifica sostanziale dei contenuti della stessa - Violazione della regola della par condicio - Legittimità dell'esclusione. (D.Lgs , n. 163). E' legittima la esclusione dalla gara d'appalto del concorrente che abbia in sede di offerta sottostimato alcune voci di costo, sovrastimandone altre, ed abbia, altresì, cercato di rimediare alla sottostima mediante una sorta di compensazione con costi che sono stati ritenuti, in sede di analisi, superiori a quelli concretamente da sostenersi. In tal modo operando, invero, ha luogo una ricostruzione dell'offerta mediante una inammissibile modifica sostanziale dei contenuti della stessa, in quanto i costi sottostimati, ma concretamente superiori, vengono ad essere colmati con l'eccedenza ricavata da voci di costo sovrastimate in quanto di fatto superiori a quelle da sostenersi in concreto. Tale aggiustamento dei costi e dei prezzi offerti, i quali invece devono rimanere immutati anche nelle giustificazioni, mina indubbiamente la serietà ed affidabilità dell'offerta, oltre a comportare un'inevitabile violazione della regola della par condicio, senza tralasciare, in ogni caso, la considerazione che nelle procedure di gara il sub procedimento di giustificazione dell'offerta anomala è volto non già a consentire aggiustamenti dell'offerta in itinere, bensì, al contrario, a verificare la serietà di una offerta consapevolmente già formulata ed immutabile. Si rivela, dunque, illegittima, per violazione della par condicio, la correzione di voci di costo, da parte di un'impresa chiamata a giustificare l'anomalia di un offerta, conferendo valori diversi rispetto a quelli indicati nella documentazione presentata al momento della gara, poiché un tale modo di concepire il procedimento di verifica dell'anomalia, che realizza sostanzialmente la formulazione di una nuova offerta, si risolve nella radicale vanificazione delle regole in materia di gare pubbliche. GIURISDIZIONE TAR PUGLIA LECCE - Sezione 3 - Sentenza n del 11 novembre 2011 Pubblica Amministrazione - Contratti - Atti costituenti attuazione di una specifica facoltà contrattualmente prevista - Rapporto paritetico tra le parti - Attinenza - Espressione di poteri autoritativi - Difetto - Impugnazione - Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo. (D.Lgs , n. 80). In materia di contratti con la Pubblica Amministrazione, è estranea alla sfera di giurisdizione allo stato residuante in capo al Giudice Amministrativo la controversia non attinente alla procedura di scelta del contraente, ovvero a provvedimenti comunque posti in essere dall'ente nell'esercizio di poteri autoritativi, ma, piuttosto, ad atti costituenti attuazione di una specifica facoltà contrattualmente prevista, e quindi a vicende relative al rapporto paritetico tra Amministrazione e concessionaria. In tal senso, pertanto, sussiste il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo nel procedimento avente ad oggetto la N. 2 Novembre Pagina 5

6 impugnazione dell'atto per mezzo del quale la competente Autorità faccia luogo all'applicazione di sanzioni penali per la ritenuta non soddisfacente prestazione del servizio, in quanto atto rientrante tra quelli emanati dopo la stipula del contratto, ovvero nella fase esecutiva del rapporto, nella quale il soggetto privato concessionario si trova sullo stesso piano dell'amministrazione concedente, vantando verso di essa diritti soggettivi. In circostanze siffatte gli atti hanno, dunque, carattere paritetico ed una valenza meramente civilistica e non autoritativa-provvedimentale, poiché costituiscono esplicazione di poteri negoziali, previsti dalle norme contrattuali. TAR EMILIA ROMAGNA LOMBARDIA - Sezione 2 - Sentenza n. 751 del 2 novembre 2011 Piccola proprietà contadina - Agevolazioni fiscali - Fruizione - Possesso requisiti - Certificazione - Istanza - Diniego - Accertamenti preliminari nel procedimento unitario di riconoscimento o diniego di tali benefici - Attestazione incidente su diritti soggettivi - Impugnazione del provvedimento di diniego - Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo. (D.Lgs , n. 114). E' inammissibile, per difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, il ricorso proposto avverso il provvedimento dell'amministrazione Provinciale recante il diniego della richiesta certificazione circa il possesso dei requisiti necessari alla fruizione delle agevolazioni fiscali previste dal D.Lgs. n. 114 del 1948 per l'arrotondamento della proprietà contadina. Gli atti relativi alla sussistenza o meno dei requisiti necessari per le agevolazioni fiscali innanzi menzionate, invero, si inseriscono come accertamenti preliminari nel procedimento unitario di riconoscimento o diniego di tali benefici. L'attestazione richiesta, in quanto esclusivamente finalizzata ad ottenere quelle agevolazioni e non utilizzabile ad altro fine, incide, dunque, soltanto sul diritto soggettivo dell'interessato ad ottenere il beneficio fiscale e, trattandosi di atto a contenuto certificativo, non lo degrada ad interesse legittimo. Esso, pertanto, è suscettibile di sindacato giurisdizionale unicamente da parte del Giudice del rapporto tributario, che verifica anche la sussistenza, o meno, dei requisiti per l'agevolazione. OPERE DI URBANIZZAZIONE TAR PUGLIA LECCE - Sezione 3 - Sentenza n del 10 novembre 2011 Permesso di costruire - Titolare - Esecuzione opere di urbanizzazione - Potere - Spese - Anticipo - Restituzione da parte del Comune - Legittimità della richiesta. (L , n. 109, art. 2; D.P.R , n. 380, art. 12). Il titolare del permesso di costruire, il quale può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell'art. 2, comma quinto, della L. n. 109 del 1994, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, ha, nell'ipotesi di realizzazione delle opere che saranno acquisite al patrimonio indisponibile del Comune, diritto al rimborso delle spese a tal fine sostenute, in applicazione dell'art. 12, comma secondo, D.P.R. n. 380 del 2001, il quale attribuisce all'ente comunale la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria con addebito a carico di quest'ultima dei relativi costi di costruzione. ORDINANZA CONTINGIBILE ED URGENTE: ILLEGITTIMITA' TAR VENETO VENEZIA - Sezione 2 - Sentenza n del 11 novembre 2011 Ordinanza contingibile ed urgente - Adozione - Potere del Sindaco - Ricorso dei presupposti richiesti dalla legge - Indicazione - Difetto - Illegittimità del provvedimento amministrativo. (D.Lgs , n. 267, art. 54). E' illegittima l'ordinanza contingibile ed urgente adottata dal Sindaco, al quale è conferito il relativo potere, ex art. 54, D.Lgs. n. 267 del 2000, qualora priva della necessaria indicazione dei presupposti di fatto per l'esercizio di tale potere al fine di fronteggiare specifiche situazioni contingibili di pericolo. L'uso del detto potere nemmeno può intendersi giustificato dall'impossibilità di adottare atti tipici, in presenza di presupposti indicati da specifiche normative di settore. Il provvedimento in considerazione, invero, deve la sua legittimità, tra le altre cose, ad una specifica e puntuale motivazione circa la sussistenza in concreto N. 2 Novembre Pagina 6

7 degli elementi giustificativi dell'esercizio del potere, con indicazione dell'istruttoria compiuta e dei presupposti di fatto considerati, posto che il potere di emanare tale tipologia di atti presuppone, in ogni caso, la necessità di provvedere, con immediatezza, in relazione a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile, cui sia impossibile far fronte con gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento. PUBBLICO IMPIEGO TAR CAMPANIA NAPOLI - Sezione 2 - Sentenza n del 31 ottobre 2011 Art. 13, primo comma, del D.P.R. n del Contenuto - Possibilità di riscattare gli anni di studi universitari e dei corsi speciali di perfezionamento - Possesso del diploma di laurea o, in aggiunta, quello di specializzazione rilasciato dopo la frequenza di corsi universitari di perfezionamento - Condizione necessaria per l'assunzione - Impossibilità di riscattare un periodo di studi, come quello del corso di specializzazione, svolto contemporaneamente alla normale attività lavorativa. (D.P.R , n. 1092, art. 13; D.Lgs , n. 184). L'art. 13, primo comma, del D.P.R. n del 1973, applicabile al caso concreto, prevede che il dipendente civile può riscattare in tutto o in parte il periodo di tempo corrispondente alla durata legale degli studi universitari e dei corsi speciali di perfezionamento, verso corresponsione di un contributo pari al 7 per cento, commisurato all'80 per cento dello stipendio spettante alla data di presentazione della domanda, in relazione alla durata del periodo riscattato, se al medesimo sia stato richiesto, come condizione necessaria per l'ammissione in servizio, il diploma di laurea o, in aggiunta, quello di specializzazione rilasciato dopo la frequenza di corsi universitari di perfezionamento. Ne consegue che non è possibile riscattare un periodo di studi, come quello del corso di specializzazione, che si sia svolto contemporaneamente alla normale attività lavorativa, anche con riferimento al successivo D.Lgs. n. 184 del 1997, essendo una condizione necessaria per l'assunzione. NOTIZIE FLASH CDS, entro il 14 dicembre le candidature per il Consiglio di presidenza È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 3 ottobre 2011 n. 256 il decreto del presidente del Consiglio di Stato del 28 ottobre 2011 riguardante l Elezione suppletiva di un Componente elettivo del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa". Nel testo si legge che le operazioni per l'elezione per il gruppo elettorale dei magistrati del Consiglio di Stato avranno luogo a Roma presso la sede del Consiglio di Stato - Piazza Capo di Ferro n il giorno 15 gennaio 2012, con inizio alle ore 9 e termine alle ore 21. Il termine entro il quale i magistrati che ne abbiano interesse possono comunicare la propria candidatura all'ufficio Elettorale - Consiglio di Stato, Piazza Capo di Ferro n è fissato al 14 dicembre STATUTO DELLE IMPRESE: Via libera definitivo della Camera al Ddl Sì definitivo del Parlamento al disegno di legge con lo Statuto delle imprese. L'Aula della Camera ha approvato il provvedimento all'unanimità, senza modifiche rispetto al testo arrivato dal Senato. Il disegno di legge è frutto di diverse proposte di iniziativa parlamentare, le prime presentate nel 2008, che hanno iniziato l'iter a Montecitorio poco meno di due anni dopo, a gennaio Il provvedimento definisce lo Statuto delle imprese e dell'imprenditore e fissa, tra l'altro, una serie di principi di carattere generale come la libertà di iniziativa economica, un contesto normativo certo, la progressiva riduzione degli oneri amministrativi, trasparenza ed equità nell'accesso al credito. Viene ribadita la libertà associativa delle imprese e viene previsto l'obbligo di un codice etico delle associazioni imprenditoriali in cui tra l'altro si espliciti il rifiuto di rapporti con il crimine organizzato. In un altro capitolo vengono definiti i rapporti con le Istituzioni; in questo ambito è inserita la delega per attuare la direttiva N. 2 Novembre Pagina 7

8 Ue sui tempi di pagamento nelle transazioni commerciali tra privati e con la Pubblica amministrazione e norme in materia di appalti pubblici (criticata dall'opposizione l'innalzamento della soglia oltre la quale scatta l'obbligo di gara per gli incarichi di progettazione). Viene inoltre prevista la valutazione dell'impatto di nuove norme sulle imprese e la compensazione degli eventuali nuovi oneri. Il provvedimento contiene misure ad hoc per le micro, piccole e medie imprese in relazione alle politiche pubbliche, in primis per la competitività. In questo ambito, viene prevista la creazione di un Garante e il varo di una legge annuale. SEMPLIFICAZIONE DEI RITI: Il Welfare detta le regole per i giudizi di opposizione ai verbali Con la circolare 28/2011 di ieri il ministero del Lavoro detta le regole sulle novità processuali relative al rito del lavoro dopo l approvazione del Dlgs 150/2011, entrato in vigore il 6 ottobre scorso. In particolare, il Welfare ricorda che la riforma dei riti riconduce i giudizi di opposizione ad ordinanza ingiunzione al rito del lavoro, e, dunque, tali novità riguardano anche le opposizioni ad ordinanza ingiunzione relative a violazioni della disciplina in materia di lavoro di competenza degli uffici affari legali delle direzioni territoriali del lavoro. Restano uguali i termini per proporre ricorso (30 giorni dalla notifica, 60 per i residenti all estero), ma la presentazione potrà avvenire anche a mezzo posta. Mentre si riducono i tempi per la prima udienza che dovrà avvenire entro 30 giorni e non più 90. E la sospensione dell efficacia del provvedimento nelle more del procedimento può essere concessa solo per gravi e circostanziate ragioni. GIUDICI DI PACE, ridefinita la pianta organica Il Dpr 24 agosto 2011 che ridetermina gli organici dei giudici di pace è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 di ieri. I magistrati assegnati alle varie sedi sono in totale Agli uffici giudiziari della provincia di Bolzano è riservato un contingente di 37 unità. Un altra quota di 10 unità sarà distribuita con successivi provvedimenti per le esigenze dei singoli uffici. TABELLA UNICA NAZIONALE: Due mozioni della Camera impegnano il Governo al ritiro del decreto Due mozioni approvate dalla Camera impegnano il Governo a ritirare lo schema di regolamento sulla tabella unica nazionale, relativa al risarcimento delle menomazioni tra 10 e 100 punti di invalidità, adottato dal Consiglio dei ministri del 3 agosto scorso, e ancora in attesa del parere del Consiglio di Stato, e ad individuare nuovi criteri per la liquidazione del danno. I nuovi criteri secondo le mozioni dovrebbero ispirarsi alle tabelle del tribunale di Milano, che una sentenza della Cassazione del giugno scorso, 12408/2011, ha esteso "erga omnes". La tabella se varata dal Governo avrebbe apportato una riduzione dei risarcimenti fino al 50%, rispetto alle indicazioni del tribunale di Milano, secondo diverse stime. L Aneis, per esempio, non aveva esitato a definire il provvedimento un decreto scandaloso, una truffa offensiva ed ingiusta nei confronti degli assicurati. La prima delle due mozioni approvate, la mozione Commercio, recita che lo schema di decreto è «fortemente lesivo della dignità umana e non rispondente alle esigenze di solidarietà consolatorie, riparatorie e satisfattive del danno da Rc auto», per cui impegna il Governo «a ritirare il provvedimento, ingiustificato e lesivo dei diritti dei danneggiati, e a predisporre, in tempi rapidi, un nuovo decreto teso a determinare valori medi di risarcimento del danno biologico per le lesioni di non lieve entità che prendano a riferimento quelli delle tabelle elaborate dal tribunale di Milano». Anche la seconda mozione, a firma Pisicchio, invita il Governo ad approvare un nuovo schema di decreto che faccia propri i criteri milanesi. Pubblicato il rendiconto finanziario del Csm per il 2010 È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 31 ottobre 2011 n. 254 il comunicato con il quale il Consiglio superiore della magistratura rende noto che l'assemblea plenaria, nella seduta del 6 luglio 2011, ha approvato all'unanimità il rendiconto finanziario relativo ai risultati della gestione per l'anno N. 2 Novembre Pagina 8

9 RISARCIMENTI: 51 anni per pagamento cambiale di mille lire Mezzo secolo di attesa per vedersi pagare una cambiale da mille lire emessa nel Questo il tempo atteso da una signora per la quale il tribunale dopo 51 anni ha disposto un risarcimento di 1.350, cifra contro la quale l interessata ricorrerà in Corte d'appello, facendo causa al ministero della Giustizia. La storia ha inizio nel 1960, quando la madre della signora è costretta a presentare un decreto ingiuntivo all'allora Pretura di Bologna per il pagamento di una cambiale da mille lire, emessa in favore di sua cugina a garanzia di un prestito. Si avvia così un lungo iter giudiziario che, tra rinvii di udienze, sostituzioni di giudici e avvocati, si conclude solo quest'anno con una sentenza che il legale della signora «a dir poco irrisoria». È stata infatti riconosciuta alla signora, unica erede della madre, la somma di euro. A questo punto, la signora decide di presentare ricorso alla Corte di appello di Ancona chiedendo un indennizzo per l'eccessiva durata del processo pari a 50 mila euro. Infatti la Suprema corte, che in un primo tempo aveva fissato a 500 euro l'anno la somma da corrispondere ai cittadini per l'eccessiva durata dei processi, ha da poco portato l'indennizzo a euro per ogni anno di ritardo. Considerato che il ritardo si comincia a calcolare, per le cause civili, dopo il terzo anno, la cifra individuata è la somma di 48mila euro, più i euro che gli sono stati riconosciuti dalla sentenza di primo grado. La legge delega per il riordino delle norme sulla Pa Pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 255 di ieri la legge n. 174 del 3 ottobre 2011 che delega il Governo ad adottare decreti legislativi per riunire in codici o testi unici le norme che riguardano la pubblica amministrazione: dalla trasparenza degli atti alla documentazione, fino alle diposizioni relative al lavoro. ANEIS: Parte il censimento dei patrocinatori stragiudiziali Un censimento tra i patrocinatori stragiudiziali, lo sta promuovendo in questi giorni l Aneis. La rilevazione ha come fine quello di costituire una rete di comunicazione che raggiunga il maggior numero di professionisti possibile, in modo da diffondere informazioni in merito a normative, corsi di aggiornamento, convegni e seminari. Negli ultimi cinque anni. si legge in un comunicato -, la professione del patrocinatore stragiudiziale ha subito diversi attacchi, l ultimo dei quali lanciato dal Cnf con il Dl di riforma della professione forense, che, se dovesse essere approvato anche dalla Camera nella attuale stesura, sancirebbe la riserva esclusiva a vantaggio degli avvocati anche per l attività di consulenza ed assistenza stragiudiziale, causando la fine della professione stessa. Per il presidente Cipriano che si batte per la certificazione di questi professionisti: Ottenere il riconoscimento ufficiale della professione è importante per definirne l identità e garantire elevati standard di qualità ai cittadini. La scheda del censimento può essere compilata dagli operatori del settore anche online, collegandosi al sito web CRISI ECONOMICA: Cassa forense acquista titoli di Stato per 150 milioni Cassa forense ha acquistato titoli azionari di blue chip italiane per 120 milioni di euro. Contemporaneamente il Consiglio, coerentemente con la propria asset allocation, ha deliberato l acquisto di titoli di stato italiani per 150 milioni di euro, attualmente in esecuzione. Così facendo, anche l Ente previdenziale degli avvocati vuole dare il proprio contributo per aiutare il Paese a uscire dalla difficile situazione economica che sta attraversando. Accogliendo l appello fatto nei giorni scorsi dal Presidente della Repubblica al mondo politico ed economico italiano, nonché alla società civile, abbiamo deciso di fare la nostra parte per rilanciare il sistema Italia ha dichiarato il presidente di Cassa forense, Avv. Alberto Bagnoli crediamo nelle possibilità di ripresa del nostro Paese e siamo pronti ad assumerci le nostre responsabilità per portarlo fuori dalla crisi. Speriamo che nei prossimi giorni altri rappresentanti del mondo politico, imprenditoriale e associativo decidano di seguire questo esempio conclude Bagnoli perché per risolvere i problemi del Paese c è bisogno dell aiuto di tutti, senza divisioni e sterili contrapposizioni. N. 2 Novembre Pagina 9

10 IN GAZZETTA: Pubblicato il decreto con la supertassa sulle vincite Una tassa del 6% sulla parte eccedente delle vincite superiori ai 500 euro per Gratta e Vinci, SuperEnalotto e Videolotteries. È quanto prevede il decreto 12 ottobre 2011 del ministero dell'economia e delle Finanze recante Attuazione delle disposizioni contenute nell'articolo 2, comma 3, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito nella legge 14 settembre 2011, n. 148, in materia di giochi pubblici, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 14 novembre 2011 n Prevista inoltre la gara per la partenza delle lotterie nei supermarket (si potranno giocare fino a 5 euro dal resto della spesa, bando entro il 31 marzo 2012), il SuperEnalotto Europeo, una rimodulazione del montepremi per il gioco classico e un cambio nell'orario di raccolta del Lotto. Il decreto contiene inoltre le modifiche per il settore slot e Vlt: percentuale in vincita ridotta dal 75% al 74% per le macchinette classiche, con prelievo erariale ridotto per il 2012 così da consentire l'adeguamento delle macchine, ma portato al 12,7% dal 2013 e al 13% dal Per le Vlt viene anticipato al 2012 l'aliquota al 4%, la cui applicazione era prevista solo per il Dall'anno successivo il Preu salirà al 4,5%. Restano fuori dalla tassa sulle vincite le scommesse ippiche e sportive, il bingo, la Lotteria Italia, le slot machine e tutti i giochi online. La manovra economica di agosto scorso (articolo 2, comma 3 del Dl 138/2011) ha previsto l'obbligo di assicurare allo Stato, per il triennio , maggiori entrate per un importo complessivo di 1,5 miliardi di euro l'anno, tra il settore dei giochi e quello dei tabacchi. STATUTO DELLE IMPRESE: un freno gli oneri aggiuntivi È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 14 novembre 2011 n. 265, la legge 11 novembre 2011, n. 180 Norme per la tutela della libertà d'impresa. Statuto delle imprese. La norma definisce lo statuto delle imprese e dell'imprenditore al fine di assicurare lo sviluppo della persona attraverso il valore del lavoro, sia esso svolto in forma autonoma che d'impresa, e di garantire la libertà di iniziativa economica privata in conformità agli articoli 35 e 41 della Costituzione. Il provvedimento entra immediatamente in vigore. Le nuove regole sulle funzioni dei magistrati al termine del tirocinio È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 16 novembre 2011 n. 267 la legge 31 ottobre 2011 n. 187 recante Disposizioni in materia di attribuzione delle funzioni ai magistrati ordinari al termine del tirocinio. La norma che entra subito in vigore prevede che i magistrati ordinari al termine del tirocinio non possono essere destinati a svolgere le funzioni giudicanti monocratiche penali, salvo che per i reati di cui all'articolo 550 del codice di procedura penale, le funzioni di giudice per le indagini preliminari o di giudice dell'udienza preliminare anteriormente al conseguimento della prima valutazione di professionalità. Abrogato l'articolo 9-bis del decreto legislativo 5 aprile 2006 n P.A.: scambi solo telematici fra imprese e Pa È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 novembre 2011 n. 267 il decreto del presidente del Consiglio dei ministri 22 luglio 2011 recante Comunicazioni con strumenti informatici tra imprese e amministrazioni pubbliche, ai sensi dell'articolo 5-bis del Codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 e successive modificazioni. Il decreto all articolo 1 prevede che a decorrere dal 1 luglio 2013, la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avvengono esclusivamente in via telematica. Petrolio e gas naturale fuori dal codice dei contratti pubblici È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 22 novembre 2011 n. 272 il decreto 4 agosto 2011 della presidenza del Consiglio dei ministri dipartimento per le politiche europee recante Indicazione delle attività escluse dall'applicazione del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) a norma dell'articolo 219 dello stesso decreto legislativo. Il Dlgs 163/2006, in attuazione delle N. 2 Novembre Pagina 10

11 direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, non si applica agli appalti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a permettere la prestazione dei seguenti servizi in Italia: a) prospezione di petrolio e gas naturale e b) produzione di petrolio. Nuovi termini per il Comitato minori stranieri È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 22 novembre 2011 n. 272 il decreto del presidente del consiglio dei ministri 27 settembre 2011 n. 191 recante Regolamento concernente i compiti del Comitato per i minori stranieri, a norma dell'articolo 33, commi 2 e 2-bis, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 L entrata in vigore del provvedimento è prevista per il 23 novembre All articolo 1 il decreto prevede che La durata totale del soggiorno di ciascun minore non può superare i centoventi giorni, frutto della somma di più periodi, riferiti alle permanenze effettive nell'anno solare, fruiti nel rispetto della normativa sui visti di ingresso. Il Comitato può proporre alle autorità competenti l'eventuale estensione della durata del soggiorno in relazione a casi di forza maggiore. L'eventuale estensione della durata della permanenza è comunicata alla questura competente ai fini dell'eventuale rinnovo o della proroga del permesso di soggiorno per gli accompagnatori e per i minori.». L'articolo sostituisce l articolo 9 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 9 dicembre 1999 n GARANTE PRIVACY: Negli studi bocciato il telemarketing generico I dati contenuti negli albi professionali possono essere utilizzati per telefonate commerciali solo se il promotore ha già acquisito il consenso dell'interessato o se presenta offerte strettamente attinenti l'attività svolta dal professionista contattato. Lo ha chiarito il Garante privacy che ha vietato, provvedimento del 29 settembre 2011 n. 357, ad una società di utilizzare per scopi promozionali i dati personali di un avvocato che si era lamentato di essere stato disturbato in ufficio con offerte di servizi di telefonia destinati all'utenza business. Nella richiesta all'autorità, il legale evidenziava come la presenza dei propri dati personali e, quindi, anche del proprio recapito telefonico nell'albo degli avvocati, anche in versione on line, costituisse un obbligo di legge e non implicasse alcun consenso a ricevere telefonate promozionali. Al fine di non essere più disturbato, l'utente si era anche iscritto nel Registro pubblico delle opposizioni. La società si è difesa affermando che i servizi di telefonia business proposti riguardavano l'attività professionale dell'utente e che si trattava pertanto di un utilizzo perfettamente lecito di dati estratti da un albo professionale on line consultabile da chiunque. Dai riscontri del Garante è invece emerso che l'offerta commerciale era generica e non "direttamente funzionale" alla professione forense, non giustificando così l'eventuale esonero dall'acquisizione del consenso. Nel dichiarare illecito il trattamento di dati effettuato dalla società, il Garante ha ribadito che i dati personali di un professionista - anche quando sono estratti da un registro, elenco o albo consultabile da chiunque - non possono essere usati per finalità di telemarketing non strettamente attinenti l'attività lavorativa della persona contattata, senza che sia stato preventivamente acquisito il suo consenso. L'Autorità ha inoltre ricordato che tutte le società, prima di poter utilizzare a fini di marketing i numeri contenuti in elenchi telefonici generali, sono tenute a verificare che gli utenti non si siano iscritti nel Registro pubblico delle opposizioni e non abbiano quindi in tal modo espresso la propria contrarietà a ricevere telefonate pubblicitarie AVVOCATI DI TORRE ANNUNZIATA: Tre giorni di sciopero e di agitazione Tre giorni di sciopero e stato di agitazione. Lo ha deciso l'assemblea generale dei legali iscritti al foro di Torre Annunziata (Napoli) convocata per discutere della crisi del sistema di concertazione, organizzazione e gestione delle udienza, e dei rapporti tra magistrati e avvocati. Concluso l incontro l assemblea ha redatto un documento inviato al ministro della Giustizia, al presidente del tribunale di Torre Annunziata e al presidente della Corte d'appello di Napoli, agli uffici giudiziari e del giudice di pace del circondario di Torre Annunziata, nel quale il presidente dell'ordine, Gennaro Torrese, sottolinea «il tentativo di marginalizzazione della figura e del ruolo dell'avvocato nel processo, sia alla luce dei provvedimenti N. 2 Novembre Pagina 11

12 legislativi di recente adottati nella manovra economica sia alla luce delle prassi adottate dai magistrati di questo tribunale sulle modalità di direzione delle udienze con la vanificazione del ruolo difensivo». GIUSTIZIA: Prima riunione operativa dell'officina dell'avvocatura Da 200mila a 600mila sentenze all'anno scritte dagli avvocati. E società tra professionisti senza soci di puro capitale, per garantire l'indipendenza degli avvocati chiamati alla tutela dei diritti dei cittadini. L'Agenda dell'officina dell'avvocatura parte da queste due emergenze, per arrivare ad affrontare anche la questione della revisione delle circoscrizioni giudiziarie e misure a favore dei giovani e delle donne avvocato. Per iniziativa del Consiglio nazionale forense, si è tenuta a Roma la prima riunione operativa dell'officina, deliberata nella riunione di Ordini e Associazioni. L'obiettivo della riunione era quello di fare un giro di tavolo tra le componenti dell'avvocatura sulle priorità individuate dal Cnf e fissare un calendario di incontri su singoli temi, sui cui impegnare le commissioni di lavoro. Circa l'impegno degli avvocati a contribuire a smaltire l'arretrato civile per restituire efficienza al sistema giustizia, le stime avanzate vanno da un contributo minimo, offerto da 10mila avvocati che potrebbero esaminare i fascicoli e predisporre due sentenza a mese, per un totale di 200mila sentenze all'anno ad un impegno massimo richiesto a 30mila avvocati, che potrebbero arrivare ad evadere 600mila cause all'anno. Sulle società di capitali previste dalle legge di stabilità, «la posizione dell'avvocatura è chiara: i soci di capitale, per di più potenzialmente in posizione maggioritaria sono considerati un gravissimo pericolo per l'autonomia dei professionisti e per la tutela effettiva dei diritti dei clienti/assistiti. Gli avvocati -si legge in una nota - diventerebbero dipendenti dei poteri economici e i cittadini non avrebbero più difensori liberi e indipendenti». «È utile che gli avvocati dispongano di forme aggregative di svolgimento della professione oltre all'associazione professionale. Per questo è necessario rivedere la normativa delle Stp, in vigore dal 2008, per renderle appetibile anche dal punto di vista fiscale», ha riferito Guido Alpa, presidente del Cnf, che ha evidenziato le contraddizioni contenute nella legge di stabilità sul punto specifico. ANITRUST: Pitruzzella è il nuovo presidente Giovanni Pitruzzella approda all'antitrust dalla presidenza della Commissione di Garanzia sugli Scioperi. Nato a Palermo il 15 luglio 1959, è professore ordinario di Diritto Costituzionale nella Facoltà di Giurisprudenza dell'università degli Studi di Palermo. Avvocato cassazionista, esperto nel Diritto dei pubblici appalti, in Giustizia Costituzionale e nel Diritto Pubblico dell'economia, svolge la professione forense davanti alle giurisdizioni superiori (Corte Suprema di Cassazione, Corte Costituzionale, Consiglio di Stato, Corte dei Conti). Presidente della Commissione paritetica per la Regione siciliana. È stato consulente della Commissione dell'assemblea Regionale Siciliana per la riforma dello Statuto speciale della Regione oltre che consulente della Commissione bicamerale per le questioni regionali del Parlamento italiano. Ha partecipato a diverse commissioni di studio per la elaborazione di disegni di legge, di Statuti e regolamenti di enti locali. È autore, fra gli altri, di numerosi saggi, quattro monografie e del manuale di Diritto Costituzionale e del manuale di Diritto Pubblico. ASSICURAZIONI: la nuova aliquota per gli oneri deducibili È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 18 novembre 2011 n. 269 il provvedimento 3 novembre 2011 dell Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni private e di interesse collettivo secondo cui Ai fini della determinazione del contributo di vigilanza sull'attività di assicurazione e riassicurazione di cui all'art. 335, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, per l'esercizio 2012 l'aliquota per gli oneri di gestione da dedurre dai premi incassati è fissata nella misura del 4,1% dei predetti premi. N. 2 Novembre Pagina 12

13 ARTICOLI TRATTI DALLE RIVISTE GIURIDICHE DE IL GRUPPO 24 ORE APPALTI Guida al Diritto, N. 44 Pagina 91, DONATELLA GIUNTA Palazzo Spada accoglie la domanda di subentro come se fosse un risarcimento in forma specifica Consiglio di Stato - Sezione III - Decisione 24 giugno-17 ottobre 2011 n È auspicabile su questa materia una presa di posizione più approfondita da parte della giurisprudenza, anche perché è prevedibile che il numero delle domande su ricorsi avviati prima del Dlgs 53/2010 sarà numeroso. Il giudice giustifica le proprie conclusioni basandosi sulla teoria che è interesse dell'amministrazione assicurare il "collocamento" del ricorrente vittorioso in un giudizio contro una illegittima aggiudicazione per tutelare la Pa da possibili azioni legali. Oggi il magistrato è chiamato ad assumere una decisione ampiamente discrezionale non solo sulla dichiarazione di inefficacia del contratto ma anche sulla sua efficacia temporale, dovendo stabilire se la nullità è limitata alle prestazioni da eseguire od opera retroattivamente. Con la sentenza n Palazzo Spada ha statuito che per i ricorsi proposti prima dell'entrata in vigore del Dlgs n. 53 del 2010, non potendosi ravvisare a carico dei ricorrenti che hanno impugnato gli atti di affidamento di un appalto l'onere di proporre la domanda di inefficacia del contratto, nelle more intervenuto fra l'amministrazione e la controinteressata, resta in capo al giudice dell'ottemperanza il potere di accertare l'inefficacia del contratto stesso, tenendo conto della possibilità per la ricorrente di conseguire l'aggiudicazione e di subentrare in esso. I fatti e il ricorso - Nel caso di specie è stato chiesta l'ottemperanza della sentenza del 7 marzo 2011 con la quale lo stesso Consiglio di Stato, in riforma di una sentenza di primo grado del Tar Puglia, ha accolto un ricorso per l'annullamento degli atti con i quali una Asl pugliese aveva affidato un appalto quinquennale del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici. È bene precisare che l'amministrazione sanitaria ha stipulato con la società controinteressata il contratto d'appalto il 25 marzo 2010, ma, a seguito della sentenza d'appello che ha dichiarato appunto illegittima la procedura di affidamento, con deliberazioni dell'aprile 2011 ha disposto l'annullamento degli atti di gara e "in via interlocutoria", in attesa dell'esito del giudizio di ottemperanza, ha incaricato l'area gestione tecnica di indire una nuova gara per l'aggiudicazione del servizio, con "proroga tecnica" del contratto in essere per il tempo necessario all'espletamento della gara. In realtà la sentenza per cui si chiede l'esecuzione attiene a una procedura che è stata del tutto annullata in autotutela dall'amministrazione e risulta dunque difficile comprendere, se il subentro va riferito al contratto di "proroga tecnica", su quale titolo giuridico poggi, atteso il venir meno dell'intera procedura di gara, ormai annullata. L'unica possibilità sarebbe quella che il giudice dell'ottemperanza abbia ritenuto che l'operato dell'amministrazione abbia violato il giudicato e che dunque gli atti di annullamento in autotutela della gara siano nulli. Una conclusione del genere, però, avrebbe dovuto essere esplicitata e motivata. Comunque, nel giudizio proposto per l'esecuzione del giudicato, la società ricorrente ha chiesto che il Consiglio di Stato, quale giudice dell'ottemperanza, riconosciuta la sussistenza delle condizioni per il subentro nel rapporto contrattuale, ordini ai sensi degli articoli 114, comma 4, lettera a) e 122 del codice sul processo amministrativo alla Asl di Brindisi di dare pronta e integrale esecuzione alla sentenza n del 2011, caducando il contratto stipulato con l'ati X e procedendo alla nuova aggiudicazione in favore della ricorrente stessa. La decisione - La difesa dell'amministrazione e della controinteressata hanno proposto una serie di eccezioni, tutte volte a fare dichiarare la domanda inammissibile, evidenziando come la ricorrente non N. 2 Novembre Pagina 13

14 abbia mai presentato nel corso del giudizio di cognizione la domanda di subentro nel contratto e contestando che tale domanda possa essere proposta per la prima volta innanzi al giudice dell'ottemperanza, al quale sarebbe preclusa la cognizione ex novo del contratto. Ebbene, il Collegio ha rigettato le eccezioni della difesa ritenendo ammissibile la domanda di caducazione del contratto avanzata per la prima volta in sede di ottemperanza, ma solo per i ricorsi proposti in primo grado prima dell'entrata in vigore del Dlgs n. 53 del La decisione poggia sull'assunto che per i ricorsi proposti prima del predetto Dlgs n. 53 del 2010 l'omessa richiesta di caducazione del contratto risulta coerente con l'orientamento interpretativo delle sezioni Unite della Cassazione, allora dominante, per cui la cognizione in via principale sul contratto spettava al giudice ordinario. Al giudice amministrativo era riconosciuto un potere di cognizione sul contratto solo in via incidentale, in sede di ottemperanza. Anche se oggi a seguito del Dlgs 53/2010, in attuazione della direttiva ricorsi n. 66/2007/Ce e dell'articolo 122 del codice del processo amministrativo spetta al giudice amministrativo che annulla l'aggiudicazione di pronunciarsi sulla inefficacia del contratto, sulla base del principio tempus regit actus, questa concentrazione non può trovare applicazione nei giudizi introdotti prima del decreto legislativo del 2010, sicché per tali giudizi resta fermo il potere del giudice di accertare in sede di ottemperanza l'inefficacia del contratto. Il precedente - Per avvalorare la propria decisione il Collegio dichiara di fare così proprio un preciso orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, richiamando la sentenza n del marzo 2011 della terza sezione. Il precedente del Consiglio di Stato riguardava l'esecuzione di una sentenza del 2009 che, nel riformare una sentenza di primo grado del 2008, aveva dichiarato in radice l'illegittimità di una procedura di gara per violazione dell'obbligo di osservare il termine minimo per la ricezione delle offerte. La ricorrente nel procedimento di ottemperanza aveva chiesto una decisione contenente le prescrizioni sulle modalità di esecuzione della sentenza anche mediante la determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l'emanazione dello stesso, in luogo dell'amministrazione, dichiarando nulli gli atti in violazione del giudicato e cioè il contratto sottoscritto dall'amministrazione con la controinteressata. Il procedimento di ottemperanza mirava a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto e il rinnovo dell'intera procedura di gara. Nell'occasione il Consiglio di Stato precisa che «la nuova regola non può trovare applicazione nei giudizi definiti, in sede di cognizione, con sentenza passata in giudicato in epoca anteriore al 27 aprile 2010 (data di entrata in vigore Dlgs n. 53/2010), in relazione a procedure di gara concluse prima della scadenza del termine di recepimento della direttiva n. 66/2007/Ce». La scansione temporale della vicenda in esame - Invece nel caso oggetto della sentenza oggi in esame la scansione temporale è diversa da quella considerata dalla sentenza n del La sentenza di primo grado che ha rigettato il ricorso originario è del luglio il Dlgs n. 53 era già in vigore - il contratto è stato stipulato il 25 marzo 2010, la sentenza d'appello è del 7 marzo 2011 e il Cpa è entrato in vigore il 16 settembre Questo dato temporale non è privo di rilevanza, soprattutto in considerazione del secondo capo della sentenza nel quale, dopo la dichiarazione di ammissibilità della domanda di inefficacia, il Collegio valuta l'accoglibilità della domanda di subentro. La convinzione a base della decisione è che il giudice N. 2 Novembre Pagina 14

15 dell'ottemperanza deve realizzare il contenuto conformativo del giudicato, tenendo conto dei principi enunciati dalla sentenza di annullamento, adottando i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente il bene della vita effettivamente perseguito e reintegrandolo nella situazione che avrebbe dovuto conseguire qualora l'amministrazione non avesse adottato l'atto di aggiudicazione (Consiglio di Stato 30 luglio 2008 n. 9). Questo percorso conduce il decidente a dichiarare l'inefficacia il contratto senza una preventiva valutazione degli interessi di tutte le parti compreso l'interesse pubblico coinvolto, solo sulla base della scarna considerazione che non emergono controindicazioni sulla possibilità di subentro del ricorrente nel contratto in essere. Così agendo il collegio si discosta, in realtà, anche dal precedente richiamato. Nella precedente occasione, infatti, la terza sezione del Consiglio di Stato, preso atto che la giurisprudenza che riteneva automaticamente caducato il contratto a seguito dell'annullamento degli atti di gara era obsoleta e contraddetta dallo stesso legislatore, ha affermato che «I nuovi parametri normativi contenuti negli articoli 121 e 122 del c.p.a., riferiti alle modalità di esercizio di un potere di cognizione e di decisione del giudice, devono trovare applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, purché sia ancora controversa l'efficacia del contratto. Infatti, le norme avendo prevalente contenuto processuale, trovano applicazione anche nei giudizi in corso». Il contratto in essere può pertanto essere dichiarato inefficace solo a seguito della valutazione eseguita sulla base dei criteri degli articoli 121 e 122 del codice sul processo amministrativo.nella sentenza in esame questi passaggi risultano omessi. Eppure sembra che il giudice giustifichi la propria decisione alla stregua della teoria che «è interesse della amministrazione di assicurare il subentro nel contratto del ricorrente vittorioso in un giudizio contro una illegittima aggiudicazione al fine di lasciare indenne l'amministrazione dalle conseguenze pregiudizievoli di una azione risarcitoria per equivalente da parte del medesimo». È come se il giudice volesse considerare il subentro nel contratto come un risarcimento in forma specifica, richiamandosi in ciò proprio all'articolo 124 del Cpa, e non come un'esecuzione del giudicato, così come era inteso nella giurisprudenza precedente all'entrata in vigore del Dlgs 53/2010. Il contraddittorio e il doppio grado - Questa soluzione adottata sull'ammissibilità della domanda di subentro formulata per la prima volta in sede di ottemperanza desta, poi, alcune perplessità sotto il profilo del rispetto del contraddittorio e del doppio grado di giudizio e del principio del giusto processo. Ai sensi dell'articolo 122 del Cpa all'ultimo paragrafo la domanda di subentro sembra infatti da considerare un nuova domanda, non una modalità di esecuzione automatica del giudicato. Inoltre, superata quella giurisprudenza che attribuiva alla sentenza d'annullamento un effetto automatico di caducazione del contratto stipulato, oggi il giudice è chiamato ad assumere una decisione ampiamente discrezionale non solo sulla dichiarazione di inefficacia del contratto ma anche sulla sua efficacia temporale, dovendo stabilire se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire od opera retroattivamente. Riassumendo, se come sostenuto dalla sentenza in commento, e dal precedente richiamato, per le cause definite prima dell'entrata in vigore del Dlgs 53/2010 e del Cpa deve essere dichiarata ammissibile la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto proposta per la prima volta in sede di ottemperanza, qualche perplessità sorge quando l'ottemperanza viene chiesta per una sentenza del Consiglio di Stato e quindi allo stesso Consiglio di Stato, con decisione in unico grado. N. 2 Novembre Pagina 15

16 In un caso che, per certi aspetti, ha delle analogie con quello qui trattato è cioè quello della possibilità oggi espressamente prevista dall'articolo 112, comma 4, del Cpc di proporre la domanda di risarcimento per la prima volta in sede di ottemperanza, il Consiglio di Stato ha invero affermato (sentenza 2693/2011) che «È inammissibile una azione risarcitoria proposta con un ricorso per esecuzione del giudicato innanzi al Consiglio di Stato, atteso che l'art. 112, comma 4, c.p.a. consente la proposizione dell'azione risarcitoria per la prima volta in sede di ottemperanza, aggiungendo che in tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario; con tale disposizione il codice del processo amministrativo ha recepito l'indirizzo minoritario previgente che ammetteva la proposizione, in sede di ottemperanza, della domanda risarcitoria dei danni discendenti dall'originario illegittimo esercizio della funzione pubblica, a condizione, inter alios, che venisse introdotta davanti al Tar, per evitare la violazione del principio del doppio grado di giudizio». Anche se nel caso della domanda risarcitoria è lo stesso legislatore che dispone che si proceda con il rito ordinario, la tematica relativa al rispetto del doppio grado del giudizio affrontata dal Consiglio di Stato, poggia su delle basi di teoria generale del diritto applicabili anche alla fattispecie in cui la domanda di inefficacia del contratto e di subentro nello stesso sia formulata per la prima volta in sede di ottemperanza innanzi al giudice dell'ultimo grado, senza possibilità di proporre gravame sulle decisioni da questo assunte. È auspicabile su questa materia una presa di posizione più approfondita da parte della giurisprudenza, anche perché è prevedibile che il numero delle domande di ottemperanza di giudicati formatisi su ricorsi introitati prima dell'entrata in vigore del Dlgs 53/2010 sarà numeroso, considerata sia la crisi economica che stiamo vivendo che le spese del processo ordinario, su cui pesa in modo incisivo il costo del contributo unico. CIRCOLAZIONE STRADALE Ventiquattrore Avvocato, Edizione Novembre 2011, n. 11 pag. 105 La giurisdizione sul provvedimento di revisione della patente per azzeramento del punteggio di Brucoli Silvio la QUESTIONE Il provvedimento di revisione per azzeramento dei punti patente è impugnabile dinanzi al giudice amministrativo o davanti al giudice di pace? l'approfondimento L'introduzione della patente a punti nell'ordinamento italiano La patente a punti viene prevista per la prima volta nel nostro ordinamento dalla legge delega 22 marzo 2001, n. 85 che all'art. 2, lett. qq, enunciava tra i principi e criteri direttivi: la validità delle patenti di guida indicate nell'art. 116 del nuovo Codice della strada, fermi restando i periodi di validità fissati dall'art. 126 dello stesso codice, dovrà essere subordinata alla sussistenza di un punteggio da 0 a 20. All'atto del rilascio della patente viene attribuito un punteggio di 20 punti. Analogo punteggio viene attribuito a tutte le patenti in corso di validità all'entrata in vigore del decreto legislativo di cui all'art. 1, comma 1 della presente legge. I punteggi sono annotati nell'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida di cui agli artt. 225 e 226 del nuovo Codice della strada. Fatte salve le sanzioni del ritiro della patente e il cumulo con eventuali sanzioni pecuniarie, ove previste, determina la sanzione della sottrazione di punti la violazione di una delle norme alle quali fa rinvio l'attuale formulazione dell'art. 129, comma 1, del nuovo Codice della strada ovvero di una delle norme di comportamento indicate nel titolo V dello stesso Codice». La patente a punti faceva parte del sistema di norme di riforma del Codice della strada che avevano come obiettivo la tutela della sicurezza stradale e la riduzione dei costi economici, sociali ed ambientali derivanti N. 2 Novembre Pagina 16

17 dal traffico veicolare (art. 2 cit., comma 1) ma è interessante notare che già la stessa legge delega definiva la decurtazione del punteggio come sanzione. In attuazione della delega, l'art. 7 del D.Lgs. 15 gennaio 2002, n. 9 aggiungeva al Codice della strada l' art. 126 bis che disciplinava la patente a punti. L'art. 126 bis ha poi subito varie modifiche sia da parte del D.L. n. 151/2003 convertito in legge n. 214/2003, sia in seguito all'intervento della Corte Costituzionale con sentenza n. 27/2005, sia dal D.L. n. 262/2006 (art. 2, n. 164) sia infine da parte della recente legge 29 luglio 2010, n Normativa di riferimento D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285: art. 126 bis. Il sistema della patente a punti Il sistema della patente a punti, in estrema sintesi, prevede che a decorrere dal 30 giugno 2003 (in un primo momento l'art. 19 del D.Lgs. n. 9/2002 aveva previsto la data del 1 gennaio 2003, termine poi prorogato al 30 giugno 2003 dal D.L. 236/2002, convertito in legge n. 284/2002) venga attribuito un punteggio di 20 punti alle patenti in essere e a quelle rilasciate da tale data. Questa dotazione subisce decurtazioni nella misura indicata nella tabella allegata all'art. 126 bis (da 1 a 10 punti) a seguito della comunicazione all'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida (presso il Dipartimento per i trasporti terrestri) della violazione di una delle norme per le quali è prevista la sanzione accessoria della sospensione della patente di guida ovvero di una delle norme di comportamento di cui al titolo V, indicate nella medesima tabella. L'indicazione del punteggio relativo a ogni violazione deve risultare dal verbale di contestazione. La suddetta dotazione può essere reintegrata ai 20 punti iniziali nel caso in cui il conducente tenga un comportamento virtuoso (nessuna infrazione commessa per 2 anni) prima che la dotazione si esaurisca oppure, per i titolari di patente con almeno 20 punti, può essere incrementata di 2 punti se, nel corso di un biennio, non vengano accertate violazioni che comportano decurtazione di punteggio, fino a raggiungere un massimo di complessivi 30 punti È altresì possibile reintegrare in modo parziale (di 6 o 9 punti, a seconda del tipo di patente) la dotazione di punti-patente, mediante la frequenza di appositi corsi da effettuarsi prima che la dotazione si esaurisca (v. D.M. 29 luglio 2003 sulle modalità di svolgimento dei corsi di recupero dei punti). La comunicazione all'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida può essere effettuata da parte dell'organo da cui dipende l'agente accertatore solo quando la contestazione risulti definita e cioè quando sia avvenuto il pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, siano conclusi i procedimenti dei ricorsi amministrativi e giurisdizionali previsti dalla legge o siano scaduti i termini per la proposizione degli stessi. Quindi l'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida provvede a comunicare la variazione di punteggio agli interessati (art. 126 bis. comma 3). Tale comunicazione deve essere effettuata a carico del conducente quale responsabile della violazione. Ove però non sia possibile identificare il conducente, il proprietario del veicolo dovrà fornire entro sessanta giorni all'organo di polizia che procede i dati personali e della patente del conducente. In caso contrario, sarà soggetto alla sanzione pecuniaria prevista dall'art. 126 bis, n. 2. (v. Corte Cost. n. 27/2005) Va precisato che le decurtazioni dei punti sulla patente effettuate dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti sono quelle indicate dai Comandi degli Organi accertatori (Polizia stradale - Carabinieri - Polizia Municipale ecc.) che, come già detto, provvedono a inserire direttamente per via telematica nell'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida i dati relativi alle infrazioni contestate e definite, nonché i punti detratti. Il Ministero svolge quindi un ruolo meramente acquisitivo dei dati relativi alle violazioni: nessuna documentazione cartacea (verbali, notifica, ordinanze-ingiunzioni ecc.) relativa alle violazioni contestate è trasmessa dagli Organi di Polizia all'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida né il Ministero può compiere alcuna verifica, né formale né sostanziale, in merito alle annotazioni effettuate dai predetti Comandi e tanto meno in ordine alla legittimità delle procedure e degli atti posti in essere dagli organi accertatori. All'esaurimento totale dei punti o se nell'arco di dodici mesi vengono commesse tre violazioni che comportino ciascuna la decurtazione di almeno cinque punti, l'ufficio del Dipartimento dei trasporti terrestri competente per territorio, su comunicazione dell'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida, N. 2 Novembre Pagina 17

18 dispone la revisione della patente di guida e il titolare della patente deve sottoporsi all' esame di idoneità tecnica ex art. 128 c.d.s, cioè deve nuovamente superare sia l'esame teorico che quello pratico. Se il conducente non si sottopone al prescritto esame di revisione entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento di revisione, la patente è sospesa a tempo indeterminato, con atto definitivo, dal competente Ufficio del Dipartimento dei trasporti terrestri. Il provvedimento di sospensione è notificato a cura degli organi di polizia stradale, che provvedono anche al ritiro e alla conservazione del documento (art. 126 bis, n. 6). Il conducente potrà riottenere la patente sottoponendosi con esito positivo ai prescritti esami di revisione. Regime impugnatorio del provvedimento di revisione della patente In giurisprudenza sono sorte notevoli divergenze in ordine alla giurisdizione a cui assoggettare il provvedimento di revisione della patente di guida e tutt'ora sussistono contrasti giurisprudenziali in ordine alla questione se la giurisdizione spetti al giudice amministrativo oppure al giudice di pace. L'opzione per una o per l'altra giurisdizione è da ricondurre alla diversa natura giuridica che viene attribuita al provvedimento di revisione ex art. 126 bis del c.d.s. Secondo l' orientamento tradizionale il provvedimento di revisione ex art. 126 bis si connoterebbe per il suo carattere di verifica della persistenza dei requisiti tecnici e non avrebbe natura di sanzione accessoria. Tale tesi, diffusa tra i giudici amministrativi di primo grado, tende ad assimilare il provvedimento di revisione per azzeramento del punteggio ex art. 126 bis con quello di revisione ex art. 128, (che invece viene disposto dagli Uffici del Dipartimento dei trasporti terrestri nel caso in cui sorgano dubbi sulla idoneità psico-fisica o sulla idoneità tecnica) e giunge alla conclusione che in entrambi i casi la giurisdizione sia del giudice amministrativo. Ma negli ultimi tempi la questione della giurisdizione sul provvedimento ex art. 126 bis è stata oggetto di un acceso dibattito giurisprudenziale e in varie occasioni è stata affermata la giurisdizione del giudice ordinario. Insomma, mentre non sorgono dubbi in ordine alla giurisdizione del g.a. in caso di provvedimento di revisione ex art. 128, trattandosi di provvedimento che è il risultato di valutazioni discrezionali della P.A. con funzione esclusivamente cautelare a presidio della sicurezza della circolazione (v. Cass., Sez. Unite, 15 marzo 2007, n e 8 luglio 2009, n ), la questione si presenta ben più complessa per quanto riguarda la giurisdizione in ordine al provvedimento di revisione per azzeramento del punteggio ex art. 126 bis c.d.s.in questo caso infatti il provvedimento di revisione (e il conseguente provvedimento di sospensione) costituisce atto dovuto, a contenuto vincolato, che consegue necessariamente alla perdita di 20 punti, comunicata dall'ufficio competente all'anagrafe nazionale degli abilitati alla guida In sostanza, in seguito alla comunicazione dell'avvenuta perdita totale dei punti attribuiti alla patente dell'interessato, l'ufficio provinciale non deve né può compiere alcuna valutazione di tipo discrezionale e non può far altro che disporre la revisione prevista dalla norma citata, senza possibilità di sindacare la legittimità degli atti sanzionatori presupposti. Di conseguenza, in assenza di qualsiasi tipo di valutazione discrezionale da parte della P.A., sempre più frequentemente il giudice amministrativo dichiara il difetto di giurisdizione e afferma la giurisdizione del giudice ordinario. Gli orientamenti della giurisprudenza Nonostante le considerazioni suesposte, spesso i Tar continuano a ritenere, il più delle volte implicitamente, che il provvedimento di revisione della patente ex art. 126 bis rientri nella giurisdizione del g.a. argomentando che nel caso di specie verrebbe contestata la legittimità del provvedimento amministrativo di revisione e dunque la contestazione riguarderebbe il corretto esercizio del potere amministrativo e non la sanzione. Seguendo tale orientamento, la recentissima sentenza del Tar Lombardia, Sez. III, n. 7062/2010 ha ritenuto che: «Oggetto del giudizio non è la decurtazione dei punti di patente, ma il provvedimento con il quale è stata ordinata la revisione della patente che non costituisce una sanzione amministrativa accessoria conseguente alla violazione di norme sulla circolazione stradale, ma integra un atto in cui la P.A. esplica poteri connessi alla tutela dell'interesse pubblico e che pertanto rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo» (cfr. Tar Toscana, Sez. I, 20 aprile 2005, n. 1757). Sempre nel senso della giurisdizione del giudice amministrativo, recentemente il Tar Veneto, Sez. III, N. 2 Novembre Pagina 18

19 n. 4880/2010 ha ritenuto che «la controversia sulla revisione della patente disposta ai sensi dell'art. 126 bis c.d.s. ricade, secondo la giurisprudenza predominante del giudice amministrativo, alla quale questa sezione aderisce, in attesa che la Cassazione a Sezioni Unite si pronunci sulla questione, nella giurisdizione del giudice amministrativo ponendo, l'art. 126 bis, comma 6 del Codice della strada, in sostanza, una presunzione di dubbio sulla oggettiva idoneità alla guida da parte del titolare della patente che subisca la perdita totale del punteggio, con conseguente revisione della patente di guida ex lege in base a ciò che prevede l'art. 128 dello stesso codice. Dunque, la controversia può restare devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo». Secondo tale tesi insomma, nel provvedimento di revisione ex art. 126 bis il dubbio sulla idoneità tecnica del conducente sarebbe presunto dopo un certo numero di violazioni comportanti l'azzeramento del punteggio. Quindi, secondo tale interpretazione, mentre nelle ipotesi di cui all'art. 128 il Legislatore avrebbe rimesso alla P.A. la valutazione, di carattere tecnico-discrezionale, circa la sussistenza dei dubbi sulla idoneità tecnica, nel caso di revisione per azzeramento del punteggio è lo stesso Legislatore, in presenza di violazioni comportanti la decurtazione del punteggio, a ritenere dubbia la idoneità del conducente a condurre veicoli e a richiedere conseguentemente la verifica tramite sottoposizione agli esami teoricopratici. Sulla questione è intervenuto recentemente anche il Consiglio di Stato, Sez. IV, ord. n. 964/2011, che ha affermato la propria giurisdizione, senza fornire però alcuna spiegazione al riguardo. Ma a fronte del suddetto orientamento, come accennato, si va sempre più affermando un' altra tesi secondo la quale il provvedimento di revisione ex art. 126 bis, in quanto obbligatorio e a contenuto vincolato e scaturente dalla violazione di norme sulla circolazione stradale, si configurerebbe quale sanzione amministrativa accessoria con conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Tale tesi prende le mosse dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia di decurtazione dei punti patente. In particolare la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con sentenza n del 29 luglio 2008 (nello stesso senso cfr. anche Cass. civ., Sez. Unite, 23 aprile 2010, n. 9691) ha definitivamente chiarito che «la decurtazione dei punti costituisce una sanzione accessoria conseguente alla violazione di norme sulla circolazione stradale». La suddetta sentenza peraltro segue l'orientamento circa la natura giuridica di sanzione della decurtazione del punti dalla patente già espresso dalla Corte Costituzionale, che nella sent. n. 27/2005 aveva affermato «il carattere schiettamente personale della sanzione che viene direttamente a incidere sull'autorizzazione alla guida». A tale proposito è interessante notare che in tale sede la Corte Costituzionale affermava la natura afflittiva della decurtazione del punteggio, facendo riferimento all'incidenza della perdita dei punti sulla legittimazione soggettiva alla conduzione di qualsiasi veicolo. In particolare, si legge nella citata sentenza: «nella fattispecie ipotizzata dall'art. 126 bis assume preponderante rilievo il carattere schiettamente personale della sanzione, che viene direttamente a incidere sull'autorizzazione alla guida. Si tratta di un'ipotesi di illecito amministrativo che, per più aspetti, appare assimilabile a quella della sospensione della patente, la cui natura afflittiva incide sul profilo della legittimazione soggettiva alla conduzione di ogni veicolo, gravando sul relativo atto amministrativo di abilitazione, a seguito dell'accertata trasgressione di regole di comportamento afferenti alla sicurezza della circolazione» (cfr. anche Corte Cost. ord. n. 247/2005). La Corte di Cassazione a Sezioni Unite nella citata sentenza n /08 ha poi chiarito che «in tema di sanzioni amministrative per violazioni del Codice della strada, l'opposizione giurisdizionale, nelle forme previste dagli artt. 22 e 23 della legge 24 novembre 1981, n. 689, ha natura di rimedio generale esperibile, salvo espressa previsione contraria, contro tutti i provvedimenti sanzionatori, ivi compresi quelli di sospensione della validità della patente di guida ovvero prodromici a tale sospensione, quali quelli di decurtazione progressiva di punti». N. 2 Novembre Pagina 19

20 Ora indubbiamente anche il provvedimento di revisione della patente di guida ex art. 126 bis deve considerarsi atto prodromico alla sospensione e quindi la giurisdizione in materia dovrebbe spettare al giudice ordinario. Del resto, una diversa interpretazione, come osservato dalla Cassazione, «urterebbe contro l'omogeneità del sistema sanzionatorio del c.d.s., determinando una divaricazione delle forme di tutela giurisdizionale, priva di ogni ragionevole giustificazione e, come tale, non compatibile con i principi della nostra Carta Costituzionale» (sent. n /2008). Né risulta comprensibile perché solo il provvedimento di revisione (disposto a seguito di esaurimento del punteggio) non avrebbe la natura afflittiva e sanzionatoria, che caratterizza invece sia la decurtazione del punteggio che la successiva sospensione della patente di guida, con conseguente diverso organo giurisdizionale competente a vagliarne la legittimità. Va al riguardo precisato che la natura afflittiva della revisione è stata già più volte affermata in giurisprudenza che ha ritenuto tale «atto gravemente lesivo delle attività del cittadino» (Tar Campania n. 4906/2009) «cui è richiesto di effettuare adempimenti e di sottoporsi a prove» (Tar Umbria 20 aprile 2004, n. 185). Nel contesto del sistema della patente a punti la revisione presenta tutti i caratteri delle sanzioni accessorie essendo strettamente connessa e conseguente a precise violazioni delle norme di comportamento del Codice della strada, di cui costituisce una conseguenza ulteriore secondo il tipico meccanismo previsto dallo stesso Codice per tutte le altre sanzioni accessorie che scattano automaticamente al compimento di determinate violazioni (v. ad esempio art. 142, comma 9, c.d.s.). Appare pertanto evidente la diversità ontologica rispetto al provvedimento di revisione ex art. 128 che, invece, non è connesso con precise infrazioni al Codice della strada ed è basato unicamente su valutazioni di comportamenti effettuate di volta in volta da parte della P.A. in base ad elementi obiettivi (quali ad esempio l'incidente occorso e le conseguenze lesive derivatene) senza alcun automatismo. Con sentenza n del 23 aprile 2010, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno poi confermato i principi affermati nella precedente sentenza n /2008 statuendo che le controversie in materia di decurtazione dei punti della patente devono ricondursi alla giurisdizione del giudice competente in materia, cioè del giudice di pace, ai sensi degli artt. 204 bis e 205 c.d.s. Sulla scorta di tale orientamento, in varie occasioni il giudice amministrativo di primo grado (cfr. Tar Lombardia, Brescia, 4 febbraio 2010 n. 574; Tar Umbria 22 ottobre 2010 n. 490; Tar Liguria 15 maggio 2008, n. 1015; Tar Liguria 27 luglio 2007, n. 1411; Tar Sicilia-Palermo 13 luglio 2005, n. 1211) ha declinato la giurisdizione in caso di impugnazione di provvedimenti di revisione per azzeramento del punteggio. In particolare il Tar Lombardia, Brescia, con sentenza n. 574 del 4 febbraio 2010, ha affermato che il provvedimento di revisione della patente di guida ex art. 126 bis, comma 6 c.d.s. «costituisce un atto ad emanazione dovuta e a contenuto vincolato» che consegue necessariamente all'esaurimento del punteggio in quanto, in seguito alla comunicazione dell'avvenuta perdita totale dei punti, l'ufficio provinciale non può far altro che disporre la revisione, senza possibilità di sindacare la legittimità degli atti sanzionatori presupposti in quanto rientrano nella giurisdizione del giudice di pace le controversie relative sia alle sanzioni amministrative comminate per violazioni del Codice della strada sia alle sanzioni accessorie, come la decurtazione dei punti dalla patente di guida. Ne consegue che, trattandosi di provvedimento rispetto al quale l'amministrazione non gode di alcuna discrezionalità, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, a differenza del provvedimento di revisione ex art. 128 c.d.s., che è invece il risultato di una valutazione discrezionale da parte della P.A. che ha la facoltà, nell'espletamento delle sue funzioni istituzionali di tutela del pubblico interesse e, ove ne ravvisi i presupposti, di disporre un nuovo accertamento, al fine di verificare la persistenza dei requisiti di idoneità necessari all'esercizio della guida (nello stesso senso cfr. Tar Lombardia, Brescia, sentenze n del 29 giugno 2009, n del 31 luglio 2009 e n. 62 del 15 gennaio 2010 e Tar Liguria, Sez. II, 15 maggio 2008, n. 1015). Anche il Tar Umbria con sentenza n. 490/2010 ha affermato che la giurisdizione in materia di impugnazione del provvedimento di revisione ex art. 126 bis c.d.s., trattandosi di sanzione accessoria, N. 2 Novembre Pagina 20

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