LA RIFORMA DEL DIRITTO FALLIMENTARE (IN VIGORE DAL )

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1 LA RIFORMA DEL DIRITTO FALLIMENTARE (IN VIGORE DAL ) Con la riforma del diritto fallimentare (il D.Lgs. n. 5 del , ha radicalmente modificato il Regio Decreto ), il fallimento non viene più inquadrato dal Legislatore come una punizione per l imprenditore (prima considerato incapace a dirigere una azienda) ma come una possibile forma di declino dal rischio d impresa per cause non direttamente attribuibili all imprenditore e dovute a circostanze congiunturali. La nuova disciplina è già in vigore dal (mentre gli artt. 45, 46, 47, 151 e 152 della L.F. sono entrati in vigore lo scorso ), esaminiamo di seguito gli aspetti iniziali della procedura fallimentare anche a seguito della nuova circolare della Fondazione Luca Pacioli n. 15 del Presupposti per la dichiarazione di fallimento Per potere essere dichiarato il fallimento del debitore necessita la presenza di due presupposti: - soggettivo; - oggettivo. Presupposto soggettivo Da primi orientamenti della dottrina, con la modifica alla disciplina del fallimento, adesso risulta un ambito di soggetti sottoposti alle norme della procedura concorsuale molto più ristretto rispetto al passato, tutto ciò voluto dalla legge delega (legge 14 maggio 2005, n. 80) che indicava, tra i criteri direttivi, quello di semplificare la disciplina attraverso l estensione dei soggetti esonerati dall applicabilità dell istituto. E soggetto al fallimento soltanto l imprenditore non piccolo Premesso che sono esclusi dal fallimento i piccoli imprenditori e gli enti pubblici, la nuova disciplina stabilisce che non sono piccoli imprenditori (quindi, sono sottoposti al fallimento) gli esercenti attività commerciale, in qualsiasi veste giuridica, che: a) hanno effettuato investimenti nell azienda per un capitale di valore superiore a 300 mila; b) hanno realizzato ricavi lordi annui calcolati sulla media triennale (o dall inizio dell attività se più recente), per un importo superiore a 200 mila.

2 Pertanto non possono essere considerati piccoli imprenditori e sono quindi assoggettabili a fallimento gli esercenti un attività commerciale che hanno effettuato investimenti nell azienda per un valore superiore a La nuova formulazione della norma non considera più il capitale investito ma gli investimenti nell azienda che sono da individuare in tutti i beni economici, materiali e immateriali, e i servizi utilizzati per attuare la produzione. Si tratta dunque degli investimenti produttivi, beni, servizi e crediti figuranti nell attivo del bilancio, realizzati con l utilizzo delle varie forme di finanziamento degli investimenti stessi: - Capitale proprio (capitale sociale, riserve ed utili non distribuiti) e capitale di terzi (i debiti aziendali). Nel caso in cui beni in leasing rientrino tra gli investimenti aziendali, la dottrina (Fondazione Luca Pacioli circolare n. 15 del ) ritiene che deve essere calcolato il valore con relativo riscontro nella nota integrativa. Inoltre, i beni iscritti all attivo del bilancio vanno essere assunti per il loro valore contabile, al netto degli ammortamenti, anche se influenzato da eventuali svalutazioni effettuate nei precedenti esercizi. Riguardo il periodo di tempo, potrebbero essere presi in considerazione gli investimenti produttivi negli ultimi tre anni. Dal , inoltre, sono soggetti alla procedura fallimentare anche le imprese artigianali, qualora siano superati i citati parametri per l identificazione del piccolo imprenditore. Mentre continua a non essere soggetto al fallimento l imprenditore agricolo. Parimenti sono ritenute escluse dal fallimento anche le società di avvocati (art. 16, comma 3, D.Lgs , n. 96) e le neo imprese sociali (art. 15, D.Lgs , n Sono pure escluse da fallimento, ma vengono assoggettate, in caso di insolvenza, alla diversa procedura della liquidazione coatta amministrativa le cooperative, le banche, le società di assicurazione e le società di investimento.

3 LIMITE TEMPORALE ALL ASSOGGETTABILITA A FALLIMENTO Imprenditore che ha cessato l attività Imprenditore defunto Imprenditore individuale Entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l insolvenza si é manifestata anteriormente alla medesima o entro l anno successivo. E fatta salva la possibilità di dimostrare il momento dell effettiva cessazione da cui decorre il termine annuale. Imprenditore collettivo Entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l insolvenza si é manifestata anteriormente alla medesima o entro l anno successivo. Entro un anno dal decesso Presupposto oggettivo Il presupposto oggettivo affinché un imprenditore sia assoggettato alle disposizioni sul fallimento è che versi in stato di insolvenza (che si manifesta con inadempimenti od altri fattori esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni). Secondo la dottrina e la giurisprudenza: l insolvenza è una condizione generale che coinvolge l intero patrimonio dell imprenditore e consiste in una situazione di impotenza economica, funzionale e non transitoria, a seguito della quale il debitore non è più in grado di fare fronte regolarmente, tempestivamente (cioè alle scadenze) e con mezzi normali alle obbligazioni assunte, per il venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla propria attività (si veda Cass. Sez. I, , n. 4789).

4 Iniziativa per la dichiarazione di fallimento E ora previsto che l iniziativa per la dichiarazione di fallimento del debitore competa: - Al debitore stesso, su ricorso - ad uno o più creditori, su ricorso - al Pubblico Ministero, su richiesta. Mentre è scomparsa la possibilità che il fallimento sia dichiarato d ufficio. L art. 6, della nuova legge fallimentare, attribuisce al pubblico ministero un potere generale di fare dichiarare il fallimento dell imprenditore insolvente. L art. 7 disciplina i casi di iniziativa obbligatoria del pubblico ministero. Il pubblico ministero presenta la richiesta perchè sia dichiarato il fallimento: - quando l insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell imprenditore, dalla chiusura dei locali dell impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell attivo da parte dell imprenditore; - quando l insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. Obblighi di deposito dell imprenditore che chiede il proprio fallimento Sono stati semplificati gli adempimenti necessari, in particolare se l imprenditore stesso propone ricorso per fare dichiarare il proprio fallimento, allora deve depositare, insieme all istanza per la dichiarazione del proprio fallimento: - le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti o l intera esistenza dell impresa in caso di minore durata; - uno stato particolareggiato ed estimativo delle attività; - l elenco nominativo dei creditori con l indicazione dei rispettivi crediti; - l indicazione dei ricavi lordi per gli ultimi tre anni; - l elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto.

5 Tribunale competente Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo in cui l imprenditore ha la sede principale dell impresa. Non rileva il trasferimento della sede intervenuto nell anno antecedente all esercizio dell iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Istruttoria pre fallimentare Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio. Il tribunale può delegare al giudice relatore l audizione delle parti e il giudice delegato provvede ad emanare il decreto di convocazione delle parti. Viceversa se il tribunale non si avvale della facoltà di delega, deve convocare, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento. Nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Rispetto a prima la convocazione non si riferisce più esclusivamente all imprenditore ma si estende anche ai creditori istanti che assumono la qualità di parte a tutti gli effetti, con piena legittimazione a dedurre prove ed a partecipare a tutti gli atti del giudizio. L intervento del pubblico ministero è obbligatorio solo nel caso in cui abbia assunto l iniziativa per la dichiarazione di fallimento. Il ricorso ed il decreto di convocazione devono essere notificati a cura di parte e, tra la data di notificazione e quella della udienza, devono intercorrere almeno quindici giorni liberi, per dare modo ai convenuti di predisporre la propria difesa. Il decreto contiene l indicazione che il procedimento è volto all accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell udienza per la presentazione di memorie ed il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone, con gli accertamenti necessari, che l imprenditore depositi una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata. I termini a comparire e per la deduzione delle prove e difese possono essere abbreviati dal presidente del tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. Se il tribunale delega al giudice delegato l audizione delle parti, detto giudice deve provvedere, senza indugio e nel rispetto del

6 contraddittorio, all ammissione ed all espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d ufficio. E espressamente prevista la possibilità che le parti nominino consulenti tecnici. Particolarmente rivelante è la disposizione che consente al tribunale, su richiesta delle parti, di emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, o revocati con il decreto che rigetta l istanza. La sentenza dichiarativa di fallimento Infine, la sentenza dichiarativa di fallimento è pronunciata in camera di consiglio. Con la sentenza il tribunale: - nomina il giudice delegato per la procedura; - nomina il curatore; - ordina al fallito il deposito dei bilanci e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonchè dell elenco dei creditori, entro tre giorni se non è stato ancora eseguito; - stabilisce il luogo, il giorno e l ora dell adunanza in cui si procederà all esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di non oltre centoventi giorni dal deposito della sentenza; - assegna ai creditori e ai terzi, che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, il termine perentorio di trenta giorni prima dell adunanza prevista per la presentazione in cancelleria delle domande di insinuazione. luglio 2006 Vincenzo D'Andò