Capitolo 6 Verso la codificazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni

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1 Parte seconda Dallo Stato moderno alle prime codificazioni Capitolo 6 Verso la codificazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni Sommario 1. La caduta dell assolutismo e l emancipazione dell individuo I progetti di riforma del diritto comune I primi tentativi di codifi cazione: le consolidazioni Le consolidazioni-raccolta in Italia Le consolidazioni-raccolta in Francia, Spagna e Germania Le grandi compilazioni uffi ciali in Francia Le grandi compilazioni uffi ciali in Italia I «codici» bavaresi del Settecento Brevi considerazioni conclusive. 1. La caduta dell assolutismo e l emancipazione dell individuo Si è visto come l assolutismo monarchico, che ebbe negli Stati europei del Seicento la sua più evidente manifestazione, non fosse animato da altro fine che quello di preservare e rafforzare la complessa struttura in cui si sostanziava. Lo scopo perseguito dallo Stato assoluto fu, infatti, essenzialmente quello di modellare la società e le istituzioni secondo schemi funzionali al mantenimento dell ordine costituito. In questo disegno di legittimazione e conservazione dell assolutismo rientra anche un particolare aspetto dell azione politica della maggior parte degli Stati moderni: la razionalizzazione normativa, ossia la progressiva semplifi cazione delle fonti esistenti e la riconduzione al monarca dell intera attività di produzione e di applicazione del diritto, a spese del diritto consuetudinario. Fu proprio in questo clima, grazie anche all esempio inglese, che iniziò a farsi largo l opposizione all assolutismo, fondata sul sempre più sentito bisogno di vedere riconosciuti alcuni diritti inalienabili. Contemporaneamente si assisteva all affermazione di un pensiero non conformista, il quale attingeva le sue fortune alle dottrine di Leibniz, di Bacone e di Cartesio, e dalle metodologie sperimentali del pensiero scientifico di Galileo e di Newton.

2 132 Parte seconda L età moderna dalla nascita dello Stato moderno ai primi tentativi di codifi cazione È all opera di questi fi losofi infatti che si deve la cosiddetta rivoluzione scientifica del Seicento. In questa sede è bene solo ricordare alcune delle acquisizioni più importanti di questa «rivoluzione»: la forma rotonda della terra, la teoria eliocentrica (secondo la quale è la Terra a girare intorno al sole e non viceversa), l affermazione di un metodo sperimentale in virtù del quale, in campo scientifi co, le affermazioni teoriche devono cedere il passo all osservazione empirica dei fenomeni, sono solo alcune di esse. Ciò che importa è che, nel complesso, la fi losofi a logico-scientifi ca del XVI secolo sgretola uno per uno i principi su cui si basava la concezione del mondo fi sico medievale, mettendo contemporaneamente in crisi anche l attendibilità di verità fi no a quel momento ritenute inattaccabili perché fondate sulla rivelazione divina. Da Cartesio, Galilei e Newton in avanti, infatti, la ragione umana diventa lo strumento principale di analisi del mondo, e non c è conoscenza scientifi camente valida che non sia fondata su di essa. Dottrina «Il mondo è, agli occhi dei nuovi filosofi [ ], non un divino mistero, ma un campo di umana attività, creazione e fenomeno naturale. Tra le conseguenze di questo pensiero laico, spesso incredulo e irreligioso [ ], c è un vivo e diretto interesse per i problemi della vita pubblica. Ai primi del Settecento, tale movimento contro le concezioni le quali avevano fino ad allora costituito la piattaforma del sistema assolutistico è ormai alquanto avanzato. Diventa opinione sempre più diffusa che i sovrani, i principi e gli altri grandi della società sono uomini come tutti gli altri. [ ] Che l ordinamento della società e gli indirizzi precedentemente seguiti sono antiquati e vanno profondamente mutati: non, però, alla luce dei dogmi o della teologia o della tradizione e della spiritualità cristiana, ma a quella [ ] della pura ragione, della cultura, delle leggi naturali, cioé di nuovi principi di conoscenza, a diretto contatto con la realtà quotidiana. La ragione, diventata punto unitario e centrale della concezione generale dell universo, sembra dunque battere in breccia il vecchio mondo della tradizione [ ] di cerchie privilegiate e ristrette di popolazione» (MARONGIU). La nuova mentalità scientifica, fondata sulla ragione, non poteva non avere ripercussioni anche sulla concezione del diritto, dove l emancipazione dell individuo dal giogo di autorità secolari si trasforma nella rivendicazione di nuovi margini di libertà in campo giuridico e politico. 2. I progetti di riforma del diritto comune I moderni Stati europei avevano ereditato dal medioevo un sistema di fonti varie e molteplici che avevano portato alla formazione del diritto comune. La disordinata convivenza di tali molteplici fonti accelerò l esigenza di una legislazione unitaria, coerente ed ordinata razionalmente che, però, si realizzerà pienamente solo con le codificazioni del XIX secolo. Prima di tale momento il progetto d unificazione legislativa era visto più come un ideale irraggiungibile anche perché si riteneva quasi impossibile prescindere dal diritto comune, che era considerato un sistema insuperabile.

3 Capitolo 6 Verso la codifi cazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni 133 Dottrina «La soluzione del drammatico problema delle fonti giuridiche non poteva essere realisticamente e praticamente perseguita in termini di codificazione e come programma di governo che intorno alla fine del secolo (XVIII), nel clima riformistico dominato dai nuovi ideali individualistici e liberali del giusnaturalismo, che la cultura illuministica avrebbe fatto propri. In un ordinamento come quello francese, poi, rimasto estraneo ad una politica di governo illuminata, solo la Rivoluzione avrebbe portato, coi codici di Napoleone, l unità del diritto» (CAVANNA). 3. I primi tentativi di codifi cazione: le consolidazioni Grazie all impulso innovatore, conferito dalle istanze del giusnaturalismo, si assiste nei primi decenni del Settecento in tutta Europa a vari tentativi di raccolta e sistemazione delle leggi, eliminando quelle superflue e riunendo in un armonica unità le disposizioni ritenute necessarie. Tali raccolte consistevano in collezioni di leggi e sentenze preesistenti, nate per iniziativa privata di singoli giuristi oppure su richiesta uffi ciale del sovrano, ed avevano l obiettivo primario di favorire il reperimento delle leggi nella pratica forense. Sul territorio italiano, il primo tentativo di unificare il diritto può essere considerato quello di Carlo Tapia, giurista napoletano, reggente della Cancelleria (una delle maggiori magistrature del Regno di Napoli) e fautore del costituzionalismo, il quale tra il 1605 ed il 1643 pubblicò il Codice filippino, una raccolta di costituzioni, di capitoli e di prammatiche in onore di Filippo III. Tuttavia, il suo rimase un semplice tentativo, un lavoro privato, dal momento che non ottenne l approvazione del sovrano. Accanto alle compilazioni che si limitavano ad una raccolta organica di materiale preesistente, vanno ricordate anche compilazioni volute da sovrani, che assunsero perciò valore di testi ufficiali che contenevano, tra l altro, nuovi precetti. Il principale carattere distintivo tra compilazioni e codici veri e propri è dato dal fatto che le compilazioni non prescindevano del diritto comune, che veniva considerato comunque il punto di riferimento essenziale per integrare le lacune, pur sempre vaste, del sistema compilativo. In sostanza, nelle compilazioni mancavano i requisiti tipici dei codici veri e propri: la non eterointegrabilità e la completezza, perché esse non si sostituirono al diritto comune, anzi lo riconobbero come proprio fondamento precostituito e si inserirono nel pluralistico sistema di fonti da cui il diritto comune aveva avuto origine. I codici, invece, non ammettono di essere integrati da nessun altra fonte e trovano in se stessi la propria completezza, sostituendosi completamente, per le materie che disciplinano, al diritto preesistente. Soltanto a partire dal terzo decennio del Settecento i tentativi di raccolta legislativa assunsero per la prima volta l aspetto di lotta contro il particolarismo giuridico e contro l interpretatio dei giuristi colti, attribuendo tutto il valore alla lex e alla autorità che l emanava. Viora, con riferimento alle compilazioni parla di consolidazioni, defi nendole espressione della tendenza a raccogliere e concentrare in corpi organici norme emanate in tempi diversi, che altri-

4 134 Parte seconda L età moderna dalla nascita dello Stato moderno ai primi tentativi di codifi cazione menti sarebbero rimasta isolate e disperse. Secondo Viora le consolidazioni si distinguono dai codici in quanto non conterrebbero nuovi precetti, bensì materiale legislativo preesistente. Più in generale, l autore teorizza l esistenza di una vera e propria legge della consolidazione, costituita dalla tendenza delle norme, manifestata in ogni luogo e in ogni epoca, a «consolidarsi e a sistemarsi in corpi organici», dando luogo a compilazioni legislative. Tipico esempio di tale tendenza è offerto in epoca romana dalla compilazione giustinianea, che realizza una collazione ed una riorganizzazione tanto del materiale normativo quanto di quello giurisprudenziale (leges e iura). 4. Le consolidazioni-raccolta in Italia Durante i secoli XVII e XVIII in Italia vennero elaborate numerose consolidazioni ad uso forense, ossia di giudici ed avvocati nei processi. Esse si distinguono in: a) opere compilate su iniziativa di giuristi privati e rimaste prive di valore ufficiale. Trattasi di compilazioni di leggi e di massime giurisprudenziali, con il solo scopo di rendere più agevole la loro individuazione durante i processi (cd. consolidazioni-raccolta); b) opere elaborate su espressa disposizione del sovrano e da questi pubblicate come leggi dello Stato (compilazioni ufficiali). Le consolidazioni più diffuse e di maggiore successo furono quelle che raccoglievano ed ordinavano le norme secondo un criterio cronologico e secondo la loro derivazione da una stessa fonte (ad esempio, norme contenute nei soli statuti comunali o solo in ordinanze regie) e non, invece, quelle derivanti da fonti diverse ma disciplinanti una stessa materia. Tra le più importanti consolidazioni-raccolta possiamo ricordare il Novissimum statutorum ac Venetorum legum volumen, pubblicato nel 1729 e contenenti gli Statuti dei dogi veneziani emanati in materia civile e penale, nonché le Leggi criminali del serenissimo Dominio veneto, pubblicato da Angelo Sabini nel 1751 e contenente tutte le norme (non solo statutarie) emanate in materia penale a Venezia dalla fi ne del XIII secolo alla metà del XVIII. Il Conflictus iureconsultorum inter se discrepantium fu elaborato nel XVII secolo a cura del siciliano Paolo Francesco Perremuto. È diviso in cinque volumi e rappresenta il tentativo dell autore di risistemare le discordanti opinioni dottrinarie e rendere più agevole ai giuristi pratici l individuazione delle soluzioni più adatte ai casi concreti. Il Codex Fabrianus (1606) fu compilato da Antonio Favre in nove libri e contiene la giurisprudenza del Senato di Savoia. In tale Codex, che è strutturato secondo lo schema utilizzato nel Corpus Iuris Civiles di Giustiniano, ogni singola decisione della Corte sabauda è supportata da un commento chiarifi catore del contenuto. Il Gridario Parmense, del 1814, raccoglie in ottantasei volumi bandi, grida ed ordini emanati a partire dal 1200 nel Ducato di Parma. La Raccolta degli Editti dei Duchi della Reale Casa di Savoia (1679) fu compilata (secondo un ordine cronologico) da Gaspare Bally ed è relativa a norme emanate dai principi di Savoia in più di cento anni di regno.

5 Capitolo 6 Verso la codifi cazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni Le consolidazioni-raccolta in Francia, Spagna e Germania A) Francia Anche in Francia le compilazioni curate su iniziativa di giuristi privati avevano il mero scopo di risistemare l immensa e disordinata varietà di materiale normativo in vigore per facilitare la pratica forense. I compilatori non erano animati dall intento, che poi ispirerà gli autori delle codifi cazioni, di creare nuove leggi (abrogando quelle preesistenti e sostituendole con altre) bensì di rendere possibile rinvenire, durante i processi, la norma da applicare al caso concreto. Tra le più importanti consolidazioni-raccolta pubblicate in Francia tra i secoli XVII e XVIII ricordiamo innanzitutto il Codice Enrico III, il Codice Enrico IV, pubblicato nel 1603, e il Codice Marillac (dal nome del compilatore Michel Marillac) che venne pubblicato nel B) Spagna In Spagna l attività compilativa dell enorme materiale normativo si sviluppò non tanto su semplice iniziativa di giuristi privati ma soprattutto su espressa commissione dei sovrani (in particolare della dinastia degli Asburgo e dei Borbone e che attuarono nella penisola iberica una politica accentatrice del diritto sin dalla fine del Quattrocento). Nel 1567 Filippo II di Asburgo promulgò uffi cialmente una consolidazione-raccolta di circa leggi, prammatiche ed ordinanze, elaborate nell arco di un trentennio da diverse commissioni di giuristi. La raccolta, dal titolo Nuova Recopilaciòn, sistemava in nove libri ed in maniera organica tutto il materiale, eliminando le contraddizioni insite nelle norme vigenti in più rami del diritto. Essa divenne la fonte normativa primaria del regno, prevalente su ogni altra fonte. Restò in vigore fi no al 1805, quando venne sostituita da una nuova e più aggiornata consolidazione: la Novissima Recopilación de las leyes de España. Quest ultima fu approntata da Juan De Reguera Valdelomar, su commissione del re Carlo V di Borbone. C) Germania Per quanto riguarda la Germania, può ricordarsi fra le numerose consolidazioni-raccolta pubblicato nei secoli XVII e XVIII il Codex Augustus, un compendio pubblicato nel 1724 da Christian von Lunig su espressa commissione di Augusto Federico I di Sassonia. Tale raccolta raccoglie, in maniera chiara ed organica, numerose leggi in determinate materie di diritto pubblico e privato. D) Conclusioni In definitiva, come osserva Cavanna, nella nascita di questi imponenti compendi legislativi non mancava l influenza di alcuni ideali illuministici, quali quello della linearità, semplicità e chiarezza del diritto, che saranno posti alla base delle esigenze «codicistiche» avanzate dal liberalismo.

6 136 Parte seconda L età moderna dalla nascita dello Stato moderno ai primi tentativi di codifi cazione Tuttavia, è anche vero che tale compilazioni non erano ispirate dall intento di troncare in maniera netta con la legislazione vigente e dare vita ad un nuovo sistema di norme, ma solo dall esigenza di «conservare in condizioni di migliore reperibilità, ordine e certezza la normativa vigente» (CAVANNA). Per dare il segno del profondo mutamento nell assetto giuridico e sociale, nelle configurazioni fu eliminato del tutto dalla norma giuridica il carattere ottriato, cioè di benevola concessione del sovrano, in quanto il diritto non può considerarsi dono di nessuno e che il sovrano deve limitarsi a garantirne il corretto funzionamento dell ordinamento. Prioritaria, infine, secondo gli ideali illuministici, era l intenzione di porre fine all ineguaglianza civile di classi, ceti ed ordini: mettere ordine nella smisurata congerie di norme e diritti particolari e decretare una legge unica, uguale per tutti, significava, da questo punto di vista, compiere un fondamentale, per quanto teorico, passo in avanti. 6. Le grandi compilazioni uffi ciali in Francia A) Le Ordinanze di Luigi XIV Nella Francia secentesca rivestono un importanza particolare le Ordinanze (Ordonnances) emanate da Luigi XIV nella seconda metà del 600. Esse, anche se non animate dall esigenza di rinnovamento assoluto del diritto che ispirerà le codificazioni rivoluzionarie, si distinguono nettamente nella loro struttura e nella tecnica adottata dalle semplici consolidazioni-raccolta. Tale ordinanze si inserivano nell ambito della politica assolutistica ed accentatrice voluta da Luigi XIV, il Re Sole, sovrano assoluto che incarna la legge di Dio, si identifica con la Nazione e deve, come il sole, illuminare e guidare la vita dei sudditi. Il programma politico di Luigi XIV, elaborato ed attuato attraverso l infaticabile appoggio del suo ministro Jean Baptiste Colbert ( ) consisteva nell unificazione globale del diritto, dunque nel raggiungimento dell unità giuridica nazionale. A tale scopo venne istituito un Consiglio generale per la riforma della giustizia, presieduto dallo stesso sovrano e composto da Colbert e da altri valenti giuristi, tra cui il Presidente del Parlamento di Parigi, Guglielmo de Lamoignon. Nel 1667 fu emanata la prima ordinanza: l Ordinanza civile per la riforma della giustizia, che in 35 titoli e con estrema concisione e linearità imponeva a tutte le Corti del Regno di uniformarsi ad essa nello svolgimento dei processi. Nel 1670 vide la luce l Ordinanza criminale, che uniformava i procedimenti penali. Al 1673 risale l Ordinanza sul commercio, che in 12 libri raccoglieva il regolamento generale del commercio. Infi ne, nel 1681 fu emanata l Ordinanza sulla marina, che in 5 libri elaborava con tecnica ammirevole l insieme delle consuetudini e delle norme statutarie sul diritto marittimo, emanate nel corso dei secoli. Tale ordinanza, che espressamente abrogava le ordinanze, le consuetudini, le leggi, le norme statutarie e le usanze diverse o contrarie a quelle in essa contenute, costituirà per i compilatori del codice commerciale dell Ottocento un modello d indiscutibile validità, così come determinante sarà il suo infl usso persino sul codice italiano della navigazione del 1942.

7 Capitolo 6 Verso la codifi cazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni 137 Il complesso di questi atti legislativi costituiscono una riformulazione su basi razionali del diritto preesistente. Pur non potendo essere annoverate nell ambito delle vere e proprie codificazioni (che presuppongono non tanto una radicale cesura rispetto alla tradizione giuridica, quanto una completezza organica e la non integrabilità da parte di altre fonti) e pur inserendosi nella sistematica del diritto comune, le ordinanze di Luigi XIV sono da collocarsi allo stadio di un avanzato ma non concluso processo verso la codifi cazione. Ciò che manca alle ordinanze di Luigi XIV per poter essere considerate dei veri e propri codici è, in definitiva, il carattere di unicità, esclusività e non eterointegrabilità. La mancanza dei caratteri di unicità, esclusività e non-eterointegrabilità è attestata da diversi dati relativi alle Ordonnances di Luigi XIV. Il primo dato riguarda la formula fi nale delle ordinanze. Nella generalità dei casi, tale formula disponeva l abrogazione espressa di tutte le fonti esterne che avessero disciplinato in modo diverso o contrario le fattispecie previste nel testo; non erano invece escluse le fonti che avessero regolato casi non previsti. Era dunque operato un implicito rinvio ad altre fonti per sopperire alle lacune del testo, in aperta contraddizione con l idea di fondo della codifi cazione moderna: quella secondo cui simili lacune possano e debbano essere colmate con il solo ricorso alla logica del sistema. Un secondo ordine di considerazioni concerne il rapporto delle ordinanze con le pronunce giurisprudenziali. In proposito occorre notare come il testo normativo facesse spesso espressamente salvi, in deroga a questo o quell articolo, tanto gli usi giurisprudenziali (sviluppati dalla prassi delle singole corti del regno) quanto gli arrets de réglement (disposizioni emanate dai vari Parlamenti su punti controversi e dotate di effi cacia normativa nell ambito di ciascuna giurisdizione), gli uni e gli altri venendo così equiparati a vere e proprie fonti del diritto. Quanto alle decisioni delle giurisdizioni superiori, anch esse erano espressamente richiamate dalle ordonnances, laddove queste ultime rinviavano ai Réglements des Cours la risoluzione di questioni di particolare complessità. B) Le Ordinanze di Daguessau (XVIII secolo) Le Ordinanze emanate dal procuratore generale e cancelliere Henry Francois Daguessau ( ) durante il regno di Luigi XV si rivolsero alla materia civile, in qualche modo trascurata dalle ordinanze di Colbert. Ad una prima ordinanza sulle donazioni (1731) fecero seguito una sui testamenti (1735) ed una sui fedecommessi (1747). A differenza delle ordinanze secentesche, quelle emanate durante il regno di Luigi XV non disciplinavano interi settori del diritto, ma si interessavano alla disciplina di singoli istituti di diritto privato. Inoltre, piuttosto che mirare ad una raccolta innovativa ed organica del materiale normativo, si ponevano come obiettivo fondamentale l eliminazione delle discordanze tra le diverse opinioni giurisprudenziali esistenti in merito ai suddetti istituti.

8 138 Parte seconda L età moderna dalla nascita dello Stato moderno ai primi tentativi di codifi cazione 7. Le grandi compilazioni uffi ciali in Italia A) Le Costituzioni piemontesi A partire dal terzo decennio del Settecento i tentativi di organizzare le leggi in compilazioni sistematiche costituirono un mezzo di lotta contro il particolarismo giuridico, un mezzo per sminuire l interpretatio a favore della lex. A questo proposito vanno senz altro ricordate le Leggi e Costituzioni di S. M. il Re di Sardegna, promulgate da Vittorio Amedeo II ( ) nel 1723 (in prima edizione) e nel 1729 (in seconda redazione) e più comunemente qualificate come Costituzioni piemontesi. Tali Costituzioni si inseriscono a pieno titolo nel programma di accentramento politico, amministrativo e giudiziario attuato dal re sabaudo. L intento di Vittorio Amedeo II era promuovere l unifi cazione giuridica attraverso un opera di semplificazione e di ammodernamento della normativa vigente, che culminasse in un corpo organico di leggi. La redazione delle Costituzioni fu affi data ad abili giuristi (Zoppi, Riccardi, Legio) e venne attuata con l osservanza di rigidi criteri (impartiti dallo stesso Vittorio Amedeo) di chiarezza, coerenza ed omogeneità sistematica. Nell edizione del 1729 esse risultano composte da sei libri, dedicati rispettivamente alla materia religiosa, all ordinamento giudiziario, alla procedura civile, al diritto ed alla procedura criminale, alla materia civile (ad esempio successioni, prescrizioni, tutela e curatela), al diritto feudale ed ai diritti del fi sco. Le Costituzioni piemontesi non possono definirsi vere e proprie codificazioni, sebbene abbiano introdotto riforme importanti nell ambito della normativa preesistente, sostituendosi in molti casi al diritto comune, e sebbene facessero espresso divieto ai giudici ed agli avvocati di citare nei processi le opinioni dei doctores. B) I progetti legislativi nel Regno di Napoli I tentativi di raccolte legislative attuati nel Regno di Napoli a partire dai primi decenni del Settecento dimostrano che vi era un sostanziale nesso tra la volontà di riforma del sistema giuridico e la volontà di riorganizzare lo Stato su basi razionali. Il Regno divenne un centro di riforme sia sotto Carlo III di Borbone, che nel 1734 venne incoronato re di Napoli, sia durante i primi anni del regno ( ) di suo figlio Ferdinando IV. Carlo III fu ispirato, nel suo progetto di riforma legislativa, dal ministro Bernardo Tanucci, il quale ritenne necessaria una preliminare opera di snellimento e di riorganizzazione razionale delle magistrature al fine di sostituire ai vecchi organi giudicanti, espressione degli interessi di forze politiche in conflitto con il potere del sovrano (baroni, feudatari, ecclesiastici) con una magistratura centralizzata più fedele dalla Corona. Il tentativo ben presto si mostrò fallimentare, dal momento che si scontrò con la rigida resistenza dei ceti interessati, arroccati nella strenua difesa dei propri privilegi.

9 Capitolo 6 Verso la codifi cazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni 139 Coadiuvato dal Tanucci, Carlo III intraprese, contemporaneamente, una politica anticurialistica che porta nel 1741 alla stipulazione di un concordato con la Santa Sede, in cui venivano notevolmente ridotte o addirittura abolite le secolari esenzioni fi scali delle proprietà ecclesiastiche; il diritto di asilo veniva limitato alle sole chiese (e non più ai conventi o ad altri luoghi considerati di pertinenza della chiesa) ed era consentito solo ai colpevoli di reati non gravi; la giurisdizione ecclesiastica venne notevolmente limitata, così come venne ridotto il numero dei sacerdoti ammessi nel Regno. La realizzazione di un codice legislativo fu affidata dal Tanucci al giurista Pasquale Cirillo nel 1740 che, dopo circa trent anni di lavoro presentò un Codex legum Neapolitanarum, ricordato come Codice Carolino. L opera tuttavia si limitava a compendiare in 12 libri una enorme quantità di norme emanate in settori diversi del diritto, con l indicazione (per ciascuna norma) della fonte di provenienza. Malgrado fosse venuto meno il programma di unificazione legislativa, l opera riformatrice dell illuminato ministro toscano Bernardo Tanucci continuò anche quando nel 1759 (in seguito all incoronazione di Carlo III a re di Spagna) la corona passò al minorenne Ferdinando IV. Soprattutto, l azione di Tanucci fu rivolta a limitare e ad assottigliare il potere del ceto feudale. C) I progetti legislativi nel Granducato di Toscana Nel 1737 il governo del Granducato di Toscana era passato dall inerzia delle ultime generazioni dei Medici alla dinastia degli Asburgo-Lorena che, nella persona di Francesco Stefano (duca di Lorena e marito di Maria Teresa d Austria) aveva portato una ventata di più ampio respiro culturale. Animato da entusiastiche idee di riforma dell organizzazione giudiziaria, il sovrano affidò nel 1745 a Pompeo Neri, professore di diritto pubblico a Pisa il compito di elaborare un codice che, sull esempio delle costituzioni piemontesi, raccogliesse tutte le leggi del Granducato. Dottrina Secondo TARELLO «avverso all idea diffusa in Europa dal razionalismo giuridico della possibile riconduzione del diritto (e in particolare del diritto romano) ad un ordine razionale, il Neri assumeva così un atteggiamento antirazionalistico e mostrava di intendere il compito affidatogli come compito di mera raccolta e di prudente coordinamento del materiale legislativo, limitato per di più dal confine, che egli riconosceva imposto al suo progetto, costituito dalla intangibilità del diritto romano comune». Il periodo delle riforme continuò col figlio di Francesco Stefano, Pietro Leopoldo (che salirà poi al trono imperiale d Austria col nome di Leopoldo II). Egli abolì il fi decommesso ed il maggiorascato (due istituti intesi a trasmettere il patrimonio del defunto in maniera indivisa e col divieto per l erede di alienarlo a suo piacimento); rese meno disumane le procedure penali ed abolì la tortura e la pena di morte. In campo giurisdizionale si devono a Leopoldo l abolizione di numerosi privilegi ecclesiastici ed un tentativo di riforma religiosa in senso giansenista che, tuttavia, non ottenne il consenso sperato e venne presto abbandonato.

10 140 Parte seconda L età moderna dalla nascita dello Stato moderno ai primi tentativi di codifi cazione D) La figura di Ludovico Antonio Muratori I progetti di riforma legislativa attuati sia nel Regno di Napoli che nel Granducato di Toscana furono ispirati dal pensiero e dall opera di Ludovico Antonio Muratori ( ), il quale, nel suo Dei difetti della giurisprudenza (1742), analizzò lo stato d incertezza e di confusione nel quale si dibattevano sia il mondo giuridico dell epoca sia il ceto forense. Muratori individuò nella giurisprudenza una serie di gravi difetti, che egli distinse in intrinseci ed estrinseci. I difetti intrinseci sono ineliminabili e derivano da: a) scarsa chiarezza delle norme giuridiche, che inevitabilmente induce la giurisprudenza ad equivoci ed errori; b) inevitabile incompletezza del diritto, che non può prevedere tutti i casi che si presentano nella prassi; c) diffi coltà di impedire che gli interpreti del diritto si lascino infl uenzare nella loro attività dai propri preconcetti, debolezze e pregiudizi. I difetti estrinseci e, quindi, eliminabili, in quanto derivanti dal comportamento dei giuristi sono: a) l innumerevole proliferare delle opinioni dottrinarie e giurisprudenziali contrastanti espresse sui testi di Giustiniano; b) l arbitrio con il quale nei processi vengono applicate le norme giuridiche. E) Le Costituzioni modenesi del 1771 Nella seconda metà del Settecento anche la situazione legislativa del piccolo Ducato di Modena era caratterizzata, così come quella di altri Stati italiani, da un estremo particolarismo. A questa situazione di estrema incertezza del diritto decise di porre rimedio Francesco III, che regnò nel Ducato di Modena dal 1737 al Egli commissionò a cinque insigni giuristi (tra i quali ricordiamo soprattutto Bartolomeo Valdrighi) il compito di compilare un codice che riducesse ad uniformità le diverse leggi e norme statutarie, che abrogasse quelle ormai disapplicate da tempo istituendone di nuove, più rispondenti alle mutate esigenze ed in grado di risolvere le più comuni controversie nei tribunali. La portata politica di tale progetto consentiva al sovrano rivendicare a sé l esclusiva facoltà di produrre diritto per porsi al di sopra di giudici e consociati. Francesco III, inoltre, impose che nel caso di dubbia interpretazione di una norma si facesse ricorso non all arbitrio dei giuristi, bensì all interpretazione fornita dal Consiglio di Giustizia, organo voluto e creato dallo stesso sovrano e in immediato contatto con questi. Nel 1771, dunque, dopo circa due anni di lavoro frenetico da parte della commissione regia, vide la luce il Codice di leggi costituzionali per gli Stati di S. Altezza Serenissima (c.d. Codice Estense), che in cinque libri raccoglieva in maniera chiara ed uniforme la disciplina in materia di ordinamento giudiziario, di procedura civile e penale, di diritto privato e penale, di diritto feudale e fiscale. Anche se il codice estense risulta un opera eccellente dal punto di vista della tecnica di elaborazione, tuttavia non abolì radicalmente il diritto preesistente, perché ammetteva, in via sussidiaria, l integrazione con norme di diritto comune.

11 Capitolo 6 Verso la codifi cazione del diritto nazionale: l esperienza delle consolidazioni I «codici» bavaresi del Settecento Una trattazione a parte merita infine l opera di rinnovamento legislativo realizzata nel XVIII secolo dal Principato di Baviera, il terzo (dopo Prussia ed Austria) tra gli ordinamenti dell area germanica a dar luogo ad una consolidazione del proprio diritto territoriale. L esame dei «codici» bavaresi chiude significativamente l analisi delle compilazioni ufficiali del Settecento: è così evidenziato il ruolo di «anello di congiunzione» tra compilazioni tradizionali e codificazione moderna generalmente attribuito dalla storiografia a tali opere di sistemazione normativa. La riforma del diritto bavarese fu ordinata dal principe elettore Maximilian Joseph III ( ) ed elaborata sotto le direttive dell insigne giurista e vice-cancelliere dello Stato Aloysius Wigulaus von Kreittmayr ( ). L operazione, pur notevolmente semplificata dalla presenza di una precedente compilazione (il Landrecht del 1616), richiese tuttavia un periodo di lavoro piuttosto lungo (dal 1751 al 1756), nell arco del quale furono completate in successione tre raccolte normative. La prima raccolta, pubblicata nel 1751, si intitolava Codex iuris bavarici criminalis e introduceva una nuova legislazione penale. Tale legislazione, pur formalmente sostitutiva del diritto preesistente, appariva nondimeno ispirata ad una concezione del reato e della pena decisamente tradizionale, del tutto estranea all influenza della coeva esperienza illuminista ed agli ideali umanitari e liberali da questa propugnati. La seconda raccolta vide la luce nel 1753 con il nome di Codex iuris bavarici judicialis: in essa si procedeva alla razionalizzazione e semplifi cazione del vigente ordinamento processuale civile; infi ne, l opera di riorganizzazione del diritto bavarese veniva conclusa nel 1756 da una terza raccolta, il Codex bavaricus civilis, le cui disposizioni in materia di diritto civile non escludevano il ricorso alla disciplina preesistente per colmare le eventuali lacune del testo. Da quanto detto risulta evidente che la riforma del diritto bavarese, pur presentando non pochi elementi innovativi quali il rigore logico della sistemazione e la chiarezza espositiva del linguaggio, non si discostò mai dal modello tradizionale delle compilazioni precedenti, caratterizzato dall etero-integrabilità delle fonti e da un rapporto «osmotico» con il sistema dello ius commune. 9. Brevi considerazioni conclusive In definitiva, i tentativi realizzati dagli Stati europei del XVII-XVIII secolo per apportare ordine e certezza al caotico sistema delle fonti possono essere così sintetizzati (utilizzando lo schema del CAVANNA): consolidazioni-raccolte private, cioè raccolte di materiale legislativo o giurisprudenziale attuate per iniziativa privata (o anche su commissione dei pubblici poteri, senza per questo assumere valore legale) e destinate soprattutto a facilitare il reperimento delle fonti da parte degli operatori pratici del diritto;

12 142 Parte seconda L età moderna dalla nascita dello Stato moderno ai primi tentativi di codifi cazione consolidazioni, cioè corpi di norme, gran parte delle quali già vigenti, ordinate e sistemate secondo criteri razionali e organici, cui viene riconosciuto valore legale; neocompilazioni, ossia corpi di norme radicalmente nuove, che però disciplinano solo in parte una certa materia senza pretese di completezza; codificazioni vere e proprie. Queste ultime non possono essere confuse con le consolidazioni, non solo e non tanto perché contengono materiale legislativamente nuovo, disancorato dai principi espressi dalla tradizione, bensì perché completamente nuove sono la teoria delle fonti e l immagine complessiva dell organizzazione politico-sociale che ne costituiscono il fondamento e il presupposto culturale e ideologico. In realtà, anche risistemare il materiale normativo preesistente attribuendogli un ordine e una razionalità che non gli appartengono, come fanno le consolidazioni, significa innovare il diritto. D altra parte, anche i codici napoleonici, in particolare il Code de commerce, non disdegnano di ispirarsi ai principi tradizionali. Ciò che manca alle consolidazioni, invece, è la pretesa di completezza e uniformità proprie dei codici dell epoca moderna: tali raccolte si inseriscono comunque in un panorama variegato di fonti e, se pure abrogano ogni disposizione in esse non recepita, non eliminano tutto il diritto comune e i vari diritti particolari, ma si affiancano ad essi.

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