Consiglio di Stato n del 08/07/2014

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1 MASSIMA 1. Nelle gare pubbliche, la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto (Consiglio di Stato, Sez. III, n del 15 aprile 2013; n. 148 del 14 gennaio 2013). Né vi un obbligo di esternare in una specifica e puntuale motivazione le ragioni della scelta operata (Consiglio di Stato, Sez. V, n del 26 febbraio 2010). 2. Questa Sezione ha, di recente, affermato che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruità dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 280 del 21 gennaio 2014). Consiglio di Stato n del 08/07/2014 N /2014REG.PROV.COLL. N /2014 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1916 del 2014, proposto da:

2 Il Biscione Società Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Emilio Robotti e Arturo Salerni, con domicilio eletto presso Arturo Salerni in Roma, via Carso, n. 23; contro Azienda Sanitaria Locale n. 3 "Genovese", in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Casanova e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso Guido Francesco Romanelli in Roma, via Cosseria, n. 6; nei confronti di Cress Consorzio Regionale Servizi Sociali - Soc.Coop.Soc. a r.l. Onlus; per la riforma della sentenza del T.A.R. per la Liguria, Sezione II, n del 28 novembre 2013, resa tra le parti, concernente l'affidamento dei servizi di assistenza socio-sanitaria in favore dei detenuti tossicodipendenti del carcere di Marassi. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale n. 3 "Genovese"; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 maggio 2014 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti l'avv. Damizia, su delega dell'avv. Salerni, e l'avv. Romanelli; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1.- Il Biscione Società Cooperativa Sociale Onlus aveva impugnato davanti al T.A.R. per la Liguria, con due distinti ricorsi, gli atti con i quali l'azienda Sanitaria Locale n. 3 "Genovese" aveva bandito due gare per l'affidamento dei servizi di assistenza socio sanitaria in favore dei detenuti tossicodipendenti della casa circondariale di Genova Marassi. 2.- Il T.A.R. per la Liguria, con sentenza della Sezione II, n del 28 novembre 2013, riuniti i due ricorsi e disattesa l'eccezione di inammissibilità dei ricorsi per carenza di interesse li ha respinti In particolare, il T.A.R. ha respinto le diverse censure che erano state sollevate in relazione alla scelta dell'amministrazione di aggiudicare le gare con il criterio del prezzo più basso, sostenendo che «i rilievi di parte ricorrente non appaiono in grado di evidenziare alcun profilo di illogicità della scelta operata dalla stazione appaltante, poiché la primaria esigenza di tutela della salute dei soggetti assistiti può essere soddisfatta, più ancora che attraverso l'individuazione di un criterio di aggiudicazione volto a premiare gli aspetti qualitativi dell'offerta, mediante la previsione di adeguati

3 requisiti di qualificazione professionale e la definizione di regole precise per lo svolgimento del servizio, quali risultano dai capitolati approvati nella specie dalla A.S.L.». Il T.A.R. ha poi aggiunto che la scelta del criterio di aggiudicazione «risulta coerente con la lex specialis» che, senza lasciare margini di definizione dei contenuti dell'appalto all'offerta dei concorrenti, configura il prezzo quale unica variabile ai fini dell'aggiudicazione», avendo la stazione appaltante «inteso garantire la qualità del servizio attraverso la previsione di adeguati requisiti di specializzazione e di esperienza professionale degli operatori (cfr. art. 3 del capitolato), conseguentemente escludendo che la componente qualitativa dovesse assumere rilievo nella scelta dell'offerta» Con riferimento alla dedotta mancata previsione negli atti di gara dei costi per la sicurezza interferenziali, in asserita violazione dell'art. 86 del codice dei contratti pubblici, il T.A.R. ha osservato che le procedure concorrenziali in questione riguardano appalti di servizi, compresi nell'elenco di cui all'allegato II B del codice dei contratti pubblici, per i quali non trovano applicazione, in forza della previsione dettata dall'art. 20, comma 1, del codice, le disposizioni dettate dal citato art. 86 del codice. 3.- Il Biscione, Società Cooperativa Sociale, precedente affidataria dei servizi in questione, svolti in forza di convenzioni stipulate prima con l'amministrazione penitenziaria e poi con l'a.s.l. n. 3, ha appellato l'indicata sentenza ritenendola erronea. L'appellante, in particolare, ha insistito anche in appello nel sostenere che la scelta di aggiudicare le due gare con il criterio del prezzo più basso non si concilia con la natura delle prestazioni sanitarie richieste e che la preminente esigenza di tutela della salute implica la scelta dell'offerta qualitativamente migliore e quindi del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. 4.- Si può prescindere da ogni questione riguardante la permanenza dell'interesse al ricorso dell'appellante, in relazione alla mancata impugnazione degli atti di aggiudicazione delle due gare indicate, tenuto conto che l'appello è chiaramente infondato. 5.- In relazione alle censure riguardanti la scelta dell'azienda Sanitaria Locale di aggiudicare le gare con il criterio del prezzo più basso, anche questa Sezione ha affermato il principio secondo cui, nelle gare pubbliche, la scelta del criterio più idoneo per l'aggiudicazione di un appalto (tra quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e quello del prezzo più basso) costituisce espressione tipica della discrezionalità della stazione appaltante che non è censurabile se non per evidente irrazionalità o per travisamento dei presupposti di fatto (Consiglio di Stato, Sez. III, n del 15 aprile 2013; n. 148 del 14 gennaio 2013). Né vi un obbligo di esternare in una specifica e puntuale motivazione le ragioni della scelta operata (Consiglio di Stato, Sez. V, n del 26 febbraio 2010) Nella fattispecie, la scelta dall'amministrazione resistente non risulta peraltro censurabile, considerato che, come ha evidenziato il T.A.R., la primaria esigenza di tutela della salute dei soggetti assistiti può essere soddisfatta «mediante la previsione di adeguati requisiti di qualificazione professionale e la definizione di regole precise per lo svolgimento del servizio». L'Azienda Sanitaria Locale ha, infatti, dettagliatamente indicato le modalità di gestione e l'orario previsto per i servizi richiesti riguardanti prestazioni professionali di operatori specializzati (psicologi, criminologi, educatori), nonché il numero degli operatori addetti, con il relativo monte ore.

4 Non risulta, quindi, manifestamente irragionevole la scelta dell'amministrazione di scegliere, fra le offerte presentate da soggetti che dovevano essere comunque in possesso dei suddetti requisiti di capacità tecnica, quella con il prezzo più basso. Come ha giustamente affermato il T.A.R., la rigorosa predefinizione dei requisiti, infatti, garantisce ex se la qualità delle relative prestazioni professionali, non essendo richiesto alcun contributo progettuale dei concorrenti. 6.- Anche sulla questione riguardante la mancata prevista indicazione negli atti di gara dei costi di sicurezza interferenziali la sentenza del T.A.R. deve essere confermata. Infatti, le due gare in questione riguardano servizi compresi nell'elenco di cui all'allegato II B del codice dei contratti pubblici, per i quali non trovano necessariamente applicazione, in forza della previsione dettata dall'art. 20, comma 1, del codice, le disposizioni dettate dal citato art. 86 del codice. Peraltro questa Sezione ha, di recente, affermato che, nelle gare aventi ad oggetto servizi esclusi dall'applicazione del Codice dei contratti pubblici (all. II B servizi sanitari e sociali), la mancanza nel bando di una previsione specifica non esenta i concorrenti dal dovere di indicare gli oneri della sicurezza aziendali e dall'osservare le norme in materia di sicurezza sul lavoro, ma comporta soltanto che, ove la stazione appaltante non si sia autovincolata nella legge di gara ad osservare la disciplina di dettaglio dettata dagli artt. 86 commi 3-bis e 3-ter e 87 comma 4, del Codice dei contratti pubblici, il concorrente, che non abbia indicato i suddetti oneri della sicurezza nella propria offerta, deve essere chiamato a specificarli successivamente, nell'ambito della fase di verifica della congruità dell'offerta, all'evidente scopo di consentire alla stazione appaltante di adempiere al suo onere (che sussiste anche al di fuori del procedimento di verifica delle offerte anomale) di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela dei fondamentali interessi dei lavoratori in relazione all'entità ed alle caratteristiche del servizio (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 280 del 21 gennaio 2014). 7.- Per le ragioni esposte l'appello deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna l'appellante al pagamento di 3.000,00, in favore dell'amministrazione resistente, per le spese e competenze del grado di appello. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Angelica Dell'Utri, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

5 Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere Massimiliano Noccelli, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/07/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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