contro nei confronti di per l'annullamento

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1 N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1806 del 2013, proposto da: Costantino Tecnologie, rappresentato e difeso dall'avv. Francesco Stallone, con domicilio eletto presso il predetto difensore in Palermo, via Nunzio Morello N.40; contro Amap S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Antonino Frenda, con domicilio eletto presso la sede della società in Palermo, via Volturno 2; nei confronti di Ganci Impianti s.r.l., in proprio e in qualità di mandataria dell a.t.i. costituenda con la s.r.l. Emmecci, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Carlo Comandè, Filippo Morici e Patrizia Saiya, con domicilio eletto presso l avv. Comandè in Palermo, via Nunzio Morello n. 40; per l'annullamento - del provvedimento di aggiudicazione adottato in data 31 maggio 2013 nei confronti dell'ati Gangi Impianti;

2 - del rigetto (9 luglio 2013) del preavviso di ricorso (del 3 luglio 2013); - dell'aggiudicazione definitiva disposta e comunicata in data 5 agosto 2013 alla medesima ATI; - ove occorra e possa, del bando e del relativo disciplinare, laddove non è stato espressamente previsto, a pena di esclusione, l'onere di indicare, in fase di offerta, gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale, per violazione degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, oltreché dell'art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Amap S.P.A e di Ganci Impianti e di Emmecci; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2014 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con ricorso notificato il 2 ottobre 2013, e depositato il successivo 4 ottobre, la Costantino tecnologie ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l illegitimità. Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l amministrazione aggiudicatrice, e la contro interessata. Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 21 gennaio 2014.

3 La parte ricorrente impugna gli atti della gara relativa all aggiudicazione della progettazione esecutiva e successiva realizzazione dei lavori di adeguamento degli impianti elettrici, bandita dall A.M.A.P. s.p.a. Tutte le novanta imprese ammesse alla gara, ad eccezione della ricorrente, non recano la specificazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale. La ricorrente ritiene pertanto che l ammissione di tali imprese sia stata disposta in violazione degli artt. 86 e 87 del d. lgs. 163/2006, e chiede pertanto l annullamento di tali provvedimenti di ammissione, e dei provvedimenti consequenziali. Può prescindersi dall esame delle eccezioni svolte in rito dalla parte contro interessata, in ragione della infondatezza nel merito del ricorso. Il ricorso è infondato. Va anzitutto premessa la distinzione tra oneri di sicurezza per le cc.dd. "interferenze" (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) ed oneri di sicurezza da rischio "specifico" o "aziendale" (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta). Il Collegio non ignora che, secondo un orientamento invocato dalla ricorrente, le imprese partecipanti ad un appalto devono necessariamente includere nella loro offerta, a pena di illegittimità, oltreché gli oneri di sicurezza per le interferenze, anche i detti oneri di sicurezza da rischio specifico, o aziendali (tale conseguenza viene fatta derivare dal combinato disposto dei citati artt. 86 c. 3-bis e 87 c. 4 D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della loro imperatività, ed in ragione degli interessi di ordine pubblico ad esse sottesi, in quanto posti a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori. Secondo tale impostazione, neppure la mancanza di una specifica previsione sul punto nella lex specialis potrebbe giustificare l omessa indicazione dei costi per la sicurezza aziendale, atteso il carattere immediatamente

4 precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che prescrivono di esibire distintamente tali costi, in virtù di un eterointegrazione, ex art c.c., degli stessi atti di gara, tale da imporre, in caso di loro inosservanza, l'esclusione dalla procedura). Come affermato dalla più recente giurisprudenza (ex multis, TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza 9 gennaio 2014 n. 36), tuttavia, l applicazione della regola enunciata non si presta a conclusioni assolutiste, ma risente della tipologia di appalto in considerazione. In particolare, Il Consiglio di Stato, Sez. V, con sentenza 9 ottobre 2013, n. 4964, ha affermato che con specifico riguardo alle modalità di verifica dell'adeguatezza di detti oneri - operazione che ovviamente va effettuata per tutti i contratti pubblici ai sensi dell'art. 86, comma 3-bis - occorre distinguere i lavori da una parte ed i servizi e forniture dall'altra. Solo per questi ultimi l'art. 87, comma 4, più volte citato, impone infatti uno specifico obbligo dichiarativo alle imprese concorrenti, laddove per i lavori si deve invece fare riferimento alla quantificazione effettuata dalla stazione appaltante. Più precisamente, il secondo periodo della disposizione in esame prescrive di indicare nell'offerta l'ammontare dei costi per la sicurezza interna onde consentire all'amministrazione di apprezzarne la congruità "rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture". Per i lavori, al contrario, la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100 D.Lgs. n. 81 del 2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 131 cod. contratti pubblici. Ad ulteriore conferma si può ricordare la disposizione contenuta nell'art. 24, comma 3, del regolamento di attuazione al codice dei contratti pubblici di cui al D.P.R. n. 207 del 2010, la quale include tra i documenti da allegare al progetto definitivo proprio il piano di sicurezza e di coordinamento di cui all'articolo 100 del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, "sulla base del quale

5 determinare il costo della sicurezza, nel rispetto dell'allegato XV del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81". Il successivo art. 32, prevede poi che nell'analisi delle spese generali, destinata a confluire nel computo metrico estimativo da porre a base di gara, occorre anche procedere alla quantificazione delle "spese di adeguamento del cantiere in osservanza del D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall'articolo 86, comma 3-bis, del codice;" (art. 32, comma 4, lett. o, D.P.R. n. 207 del 2010 citato). Tale conclusione consente di ritenere irrilevanti i precedenti giurisprudenziali, relativi a fattispecie di appalti di servizi, invocati dalla parte ricorrente. La parte ricorrente, invero, nell ultima memoria nega che l appalto in esame possa qualificarsi come appalto di lavori, in ragione dell esistenza di una quota di prestazioni consistente nel servizio di progettazione. La natura dell appalto oggetto di aggiudicazione ha invero natura mista, in quanto include le attività di progettazione e di realizzazione dei lavori di adeguamento di impianti elettrici. Il terzo comma dell art. 14 del codice dei contratti pubblici stabilisce che, ai fini della qualificazione dei contratti misti, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto. Risulta dagli atti prodotti in giudizio che l importo dei lavori è pari ad ,73 per la categoria OG 30, e pari ad ,80 per la categoria OG10; viceversa l importo della quota di servizi è pari ad ,62. Anche da un punto di vista funzionale, la natura delle prestazioni evidenzia come sia la progettazione funzionale al lavoro di adeguamento, e non viceversa.

6 Ne consegue l infondatezza del ricorso, ed il conseguente rigetto dello stesso. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore delle parti resistenti, liquidate in complessivi euro cinquemila/00 oltre accessori come per legge, in ragione di euro duemilacinquecento/00 oltre accessori per ciascuna delle parti resistenti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati: Nicola Maisano, Presidente FF Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore Giuseppe La Greca, Primo Referendario L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 24/03/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) N /2014 REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC.

7 R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2013, proposto da: Pricewaterhousecoopers Advisory S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Gaetano Arnò, Andrea Lensi Orlandi Cardini, Guido Ajello, Federica De Luca, con domicilio eletto presso la Segreteria del TAR Veneto; contro Regione Veneto Giunta U.P. Cabina di Regia Fse, rappresentato e difeso dagli avv. Ezio Zanon, Francesco Zanlucchi, con domicilio eletto presso Ezio Zanon in Venezia, Regione Veneto - Cannaregio, 23; nei confronti di Archidata S.r.l., M.B.S S.r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Fabio De Massis, con domicilio eletto presso Ferdinando Trivellato in Venezia-Mestre, corso del Popolo, 58; per l'annullamento del decreto n. 16 del della Regione Veneto, di aggiudicazione definitiva alla Archidata della gara per l'affidamento del servizio di assistenza tecnica all'autorità di gestione per il coordinamento dell'attuazione delle azioni cofinanziate dal Fondo Sociale Europeo nell'ambito del programma operativo della Regione Veneto, di cui all'obiettivo competitività regionale e occupazione CIG A7C; della nota prot. n dell' di

8 comunicazione dell aggiudicazione della gara; di tutti i verbali delle sedute della commissione di gara; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto. Con richiesta di subentro nel contratto e/o risarcimento del danno. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Veneto Giunta U.P. Cabina di Regia Fse e di Archidata S.r.l. e di M.B.S S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2013 il dott. Roberto Vitanza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La Regione Veneto ha indetto una gara, a procedura aperta, per l affidamento del servizio di assistenza tecnica all Autorità di gestione per il coordinamento dell attuazione delle azioni cofinanziate dal Fondo Sociale Europeo nell ambito del programma operativo della Regione Veneto di cui all obiettivo Competitività regionale ed occupazione 2007/2013. Al termine della gara il servizio veniva assegnato alla attuale controinteressata. Avverso tale determinazione reagisce la ricorrente affidando il ricorso a tre motivi di gravame. Il ricorso è fondato con riferimento all assorbente primo motivo di ricorso. La ricorrente rileva, ed il fatto non è oggetto di contestazione, che la controinteressata non ha indicato, nell offerta, i costi di sicurezza specifici previsti dall art. 87, comma 4, in uno con l art. 86, comma 3 bis del Dlgs 163/2006.

9 Ritiene il Collegio, che l art. 86, III comma bis e l art. 26, VI comma del DLgs n. 81/2008 dispongono, con identica formulazione, che gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente.al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Il combinato disposto appena riportato consente di affermare, proprio in relazione al chiaro dato letterale, che le stesse disposizioni si riferiscono e coinvolgono ogni tipo di appalto. Questo Tribunale è dell opinione, costantemente ribadita nella sua giurisprudenza (cfr., da ultimo, sez. I, n. 1388, n e 299/2014), che le imprese partecipanti ad una gara d appalto, sia essa di servizi, di forniture o di lavori, devono necessariamente includere nell offerta, in modo analitico, così da consentire l esatta valutazione della congruità dell offerta stessa, oltre agli oneri di sicurezza da interferenza, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura può variare in relazione al contenuto dell offerta economica (Cons. di St., sez. III, 23 gennaio 2014 n. 348). E altresì evidente che tali oneri siano, dall ordinamento configurati nell ambito di un contesto normativo immediatamente precettivo (cfr. i citati artt. 86, III comma bis del DLgs n. 163/2006 e 26, VI comma del DLgs n. 81/2008) e tale da eterointegrare, proprio per il loro carattere imperativo (in ragione degli interessi di ordine pubblico che tutelano, in quanto poste a presidio di diritti fondamentali dei lavoratori), l eventuale omissione o la diversa regolamentazione contenuta nella legge di gara. Non solo. Conforta tale opzione ermeneutica anche l orientamento al riguardo assunto dall AVCP, secondo cui la mancata indicazione preventiva dei costi per la

10 sicurezza rende l offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla pubblica amministrazione un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri termini, l offerta economica priva dell indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali (cfr. il parere 9/05/2013 n.77). Pertanto, gli oneri di sicurezza costituiscono un elemento essenziale dell offerta, sicchè la loro omessa indicazione deve ritenersi afferente e parte integrante l elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall art. 46, I comma bis del Dlgs 163/2006. Né tale omissione potrebbe comportare un ipotetico potere di soccorso della stazione appaltante, in quanto tale ulteriore fase presuppone, in ogni caso, che l offerta economica sia completa nei suoi elementi essenziali (elementi tra i quali vanno appunto annoverati, come si è detto, i costi relativi alla sicurezza). Anche perché, se si consentisse tale postuma integrazione, si ammetterebbe, all evidenza, un'offerta originariamente incompleta, lesiva della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. di St., sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348 cit.); Pertanto ed in considerazioni delle suesposte motivazioni il ricorso è fondato e va accolto, in quanto l aggiudicataria non ha indicato nell offerta gli oneri per la sicurezza da rischio specifico: con conseguente annullamento degli atti impugnati e risarcimento del danno in forma specifica, in favore della ricorrente, mediante subentro nell aggiudicazione della gara. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo. P.Q.M.

11 Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe censurati, compresa l aggiudicazione definitiva del servizio oggetto di appalto. Inoltre, risultando la ricorrente, seconda graduata, quindi utilmente collocata nella graduatoria di merito per l aggiudicazione del servizio oggetto della gara di appalto, dichiara l inefficacia del contratto eventualmente già stipulato ed il subentro del ricorrente. Condanna la parte resistente e quelle costituite al pagamento di euro 500,00 ciascuna, oltre IVA e CPA, nonché alla restituzione del contributo unificato versato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati: Bruno Amoroso, Presidente Enrico Mattei, Referendario Roberto Vitanza, Referendario, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/03/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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