Rassegna giurisprudenziale. sulle procedure ad evidenza pubblica. (aprile maggio 2014)

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1 Rassegna giurisprudenziale sulle procedure ad evidenza pubblica (aprile maggio 2014) a cura di Francesco Armenante 1

2 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 1 aprile 2014 n Dichiarazione sostitutiva anche per conto terzi e per i cessati in caso di fusione di aziende 1. La previsione secondo cui è consentito al legale rappresentante di rendere una dichiarazione sostitutiva relativa a fatti e circostanze riconducibili ad altri soggetti rinviene un puntuale conforto normativo nell ambito della previsione di cui al comma 2 dell art. 47 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui la dichiarazione, resa nell interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza. Il legale rappresentante di una società ad una gara di appalto, pertanto, può rendere, alla stregua della norma richiamata, la dichiarazione relativa agli altri soggetti muniti di rappresentanza. 2. I concorrenti che omettano la dichiarazione di cui all art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare - in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell art. 38, comma 1, lett. c) dello stesso d.lgs. - solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 8 aprile 2014 n Sulla necessaria indicazione degli oneri di sicurezza aziendali E legittima l esclusione da una gara di appalto (nella specie si trattava di un appalto di lavori pubblici) di una ditta che non ha indicato nell offerta, il costo relativo agli oneri per la sicurezza. Infatti, nelle gare pubbliche, considerata la differenza che intercorre fra tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenze (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell'ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), l omessa indicazione specifica nell'offerta sia dell'una che dell'altra categoria di costi giustifica la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell'offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 8 aprile 2014 n Sulla regolarità contributiva anche per l impresa ausiliaria 1. Nelle gare di appalto, la regolarità contributiva e fiscale, richiesta dall art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, deve essere mantenuta per tutto l arco di svolgimento della gara, fino al momento dell aggiudicazione, sussistendo l esigenza della stazione appaltante di verificare l affidabilità del soggetto partecipante alla gara fino alla conclusione della stessa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi contributivi e fiscali, ancorché con effetti retroattivi, giacché la (ammissibilità della) regolarizzazione postuma si tradurrebbe in una integrazione dell offerta, configurandosi come violazione della par condicio. 2. Tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrano a pubblici appalti (in veste di affidatari, subaffidatari, consorziati, componenti di a.t.i., ausiliari in sede di avvalimento) devono essere in possesso dei requisiti richiesti dall art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e dichiararli, assumendosi le relative responsabilità; in particolare, per ciò che concerne l avvilimento, l art. 49, comma 2, lett. c), 2

3 del codice dei contratti pubblici, prevede, per l accertamento dei requisiti di ordine generale, una totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti e gli operatori economici in rapporto di avvalimento, ciò in omaggio ad elementari ragioni di trasparenza e di tutela effettiva degli interessi sottesi alle cause di esclusione delineati dall art. 38 ed in relazione all ineludibile esigenza che tutti gli operatori chiamati, a qualunque titolo, all esecuzione di prestazioni di lavori, servizi e forniture siano dotati dei necessari requisiti di ordine generale. 3. Nel caso in cui risulti che l impresa ausiliaria non possegga il requisito della regolarità contributiva, deve disporsi l esclusione dell intero raggruppamento che ha partecipato alla gara utilizzando l istituto dell avvalimento, per la carenza dei requisiti di ordine generale, ciò non costituendo un inammissibile ipotesi di responsabilità per fatto del terzo, quanto piuttosto la ineludibile conseguenza della mancanza in capo all impresa ausiliata degli stessi requisiti di partecipazione (posseduti proprio e soltanto tramite l impresa ausiliaria). Sui limiti della modificazione soggettiva di un ATI 4. La modificazione della composizione di un a.t.i., non aggiuntiva o sostituiva, ma riduttiva per il recesso di talune delle componenti mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui se posseduti, è possibile solo se è dettata dalle esigenze organizzative della compagine concorrente e non anche quando ciò serve per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo ai componenti. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 10 aprile 2014 n Sulla distinzione tra responsabile tecnico e direttore tecnico Legittimamente viene ammessa ad una gara di appalto una ditta che ha reso la dichiarazione ex art. 38 del codice dei contratti pubblici solo con riferimento alla figura del direttore tecnico, non occorrendo detta dichiarazione - in assenza di espressa previsione della lex specialis - anche per il responsabile tecnico, il quale è figura da ritenersi di certo non assimilabile a quella del direttore tecnico. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 14 aprile 2014 n Sulla doverosità dell esclusione per omessa dichiarazione di una condanna Ove il bando di gara non si limiti a richiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma prescriva la dichiarazione di tutte le condanne penali, è legittimo l annullamento in autotutela dell aggiudicazione motivato con riferimento al fatto che l'aggiudicataria ha omesso di dichiarare una sentenza penale di condanna per omicidio colposo risultata a carico di un amministratore di una delle società facenti parte della r.t.i. aggiudicataria, senza effettuare alcuna valutazione della eventuale gravità della condanna stessa e della sua effettiva incidenza sulla moralità professionale. Infatti, in tal caso, l omessa dichiarazione di qualsivoglia condanna penale è causa di esclusione dalla gara Nelle gare pubbliche, la completezza delle dichiarazioni rese dai concorrenti rappresenta di per sé un valore da perseguire, dato che consente la celere decisione, da parte della stazione appaltante dei compiti di valutazione delle offerte, in ordine all'ammissione alla gara dei candidati. Con la conseguenza che, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. 3

4 TAR MARCHE, SEZ. I - sentenza 16 aprile 2014 n. 549 Sull illegittimità di requisiti specifici e puntuali E illegittimo, per violazione dei principi di proporzionalità, libertà di concorrenza e favor partecipationis, e, quindi, per ingiustificata restrizione del numero dei partecipanti, il bando di una gara per l affidamento in concessione del servizio ispettivo sugli impianti termici di competenza della Provincia, nella parte in cui prevede, quale requisito necessario per la partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, riguardante la formazione professionale specifica dei dipendenti delle ditte concorrenti, il necessario possesso da parte degli ispettori da impiegare nel servizio, dell attestazione di frequenza del corso espressamente indetto da ENEA per installatori di impianti termici: a) in primo luogo, l attività dell ENEA è solo eventuale, non prevedendo la norma un obbligo per gli enti interessati di avvalersi del contributo tecnico del citato Ente; b) in secondo luogo, ai fini della partecipazione alle gare debbono valere anche corsi organizzati senza il supporto tecnico dell ENEA, purché finalizzati ad impartire ai frequentanti le nozioni indispensabili per poter svolgere il delicato incarico di ispettore di impianti termici. TAR PIEMONTE, SEZ. I - sentenza 17 aprile 2014 n. 674 Sulla distinzione tra rinnovo e proroga del contratto L elemento che differenzia il rinnovo del contratto dalla proroga va identificato nella circostanza che mentre il rinnovo presuppone una rinegoziazione delle condizioni, la proroga si riduce soltanto ad un mero differimento temporale. TAR LOMBARDIA - MILANO, SEZ. I - sentenza 18 aprile 2014 n Sugli oneri di sicurezza aziendali E legittima l aggiudicazione di una gara di appalto in favore di una ditta che non ha indicato nella propria offerta gli oneri di sicurezza da rischio specifico od aziendale, nel caso in cui la lex specialis di gara non abbia prescritto questa indicazione, non essendo applicabile, rispetto a tale tipo di oneri, l art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 18 aprile 2014 n Sulla necessaria permanenza dei requisiti di partecipazione sino all aggiudicazione Nelle gare di appalto, i requisiti generali e speciali di partecipazione (nella specie attestati dalla certificazione SOA) devono essere posseduti dal concorrente non solo al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche a quello dell aggiudicazione provvisoria, e comunque per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica (3). Va pertanto esclusa da una gara di appalto una ditta che, nel corso della gara stessa, abbia perso la richiesta attestazione SOA, a nulla rilevando che abbia riacquistato la detta attestazione successivamente, a gara già conclusa. 4

5 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 23 aprile 2014 n Sulla portata delle revisione prezzi e sull indice da applicare 1. Nei contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, l istituto della revisione dei prezzi è preordinato, secondo l'attuale disciplina, alla tutela dell esigenza dell Amministrazione di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto; solo in via mediata l istituto tutela l interesse dell impresa a non subire l alterazione dell equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni. 2. Nel caso di contratti pubblici ad esecuzione periodica o continuativa, le imprese interessate, dinanzi alla mancata attuazione in sede amministrativa delle previsioni dell art. 7, comma 4, lett. c), e comma 5, del codice dei contratti e stante la necessità della determinazione dei costi standardizzati posti dall art. 115 dello stesso codice a base dell istruttoria per la revisione periodica del prezzo del singolo appalto, possono attivare il rimedio previsto dall art. 31 c.p.a. (azione avverso il silenzio della P.A.). 3. E possibile riconoscere la revisione prezzi nonostante l indisponibilità dei costi standardizzati determinati dall Osservatorio dei contratti pubblici ai sensi degli artt. 115, nonché 7 (comma 4, lett. c), e comma 5) del codice dei contratti pubblici. In tal caso, conformemente alla consolidata giurisprudenza formatasi sotto l impero del precedente art. 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, che aveva delineato un similare meccanismo operativo rimasto parimenti inattuato (2), l istituto della revisione prezzi deve comunque trovare per quanto possibile riconoscimento, attesa la logica imperativa e cogente che lo connota, mediante il ricorso al cosiddetto indice F.O.I. ; l utilizzo di quest ultimo parametro, tuttavia, non esonera la stazione appaltante dal dovere di istruire il procedimento, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto, al fine di esprimere la propria determinazione discrezionale, ma segna il limite massimo oltre il quale, salvo circostanze eccezionali che devono essere provate dall impresa, non può spingersi nella determinazione del compenso revisionale. Inoltre, laddove l impresa dimostri, durante l istruttoria, l esistenza di circostanze eccezionali che giustifichino la deroga all indice F.O.I., la quantificazione del compenso revisionale potrà effettuarsi con il ricorso a differenti parametri statistici. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 23 aprile 2014 n Sull impugnazione necessaria dell aggiudica definitiva. 1. Il ricorso avverso l'esclusione da una gara di appalto diventa improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione finale intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l'impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto; tale principio si applica anche alla luce dell art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che impone all Amministrazione appaltante di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto - o siano in termini per proporre - ricorso avverso l'esclusione. 2. L impresa esclusa da una gara di appalto non può ritenersi esonerata dall onere di impugnazione dell aggiudicazione definitiva, per il fatto che ha già impugnato gravato la precedente aggiudicazione provvisoria. Quest ultima, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale (la cui autonoma impugnabilità si riconnette ad una mera facoltà, e giammai ad un onere, del concorrente non aggiudicatario), ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione del soggetto non risultato aggiudicatario, che si verifica solo con l aggiudicazione definitiva. 5

6 3. L onere di agire in giudizio contro l aggiudicazione definitiva di cui si sia venuti a conoscenza è immediato, e la sua insorgenza non può essere differita all esito del successivo controllo sul possesso dei requisiti di gara in capo all aggiudicataria ai sensi dell art. 11, comma 8, del d.lgs. n. 163 del In particolare, detto onere non può essere ritenuto venuto meno nel caso in cui la determina di aggiudicazione definitiva sia risultata, almeno nell immediato, carente di attestazione di copertura finanziaria, e versi quindi in una condizione di non esecutività discendente dall art. 151, comma 4, d.lgs. n. 267/2000 (a norma del quale i provvedimenti dei responsabili dei servizi che comportano impegni di spesa sono esecutivi con l apposizione del visto di regolarità contabile attestante la copertura finanziaria ). Sui presupposti per il risarcimento dei danni 4. L annullamento dell esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del danno, ma solo nel caso di fattispecie concreta nella quale l'interessato dimostri la concreta possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in astratto titolo all'aggiudicazione. Infatti, la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell'esclusione, non rilevando un "danno risarcibile" connesso direttamente a tale illegittimità. TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - sentenza 24 aprile 2014 n Sul collegamento sostanziale tra le imprese E legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso due ditte da una gara di appalto, motivato con riferimento al collegamento sostanziale delle stesse, nel caso in cui sussistano plurimi profili e/o indici idonei a comprovare l esistenza di un unico centro decisionale, e, in particolare, sussistano i relativi indici sintomatici, correttamente individuati dall Amministrazione, rinvenibili non solo in relazione al dato, incontestabile, delle modalità di presentazione delle offerte (contestualmente pervenute ed assunte con protocollo progressivo), ma soprattutto dalla comunanza delle sedi amministrativa e legale, dalla progressività delle rispettive polizze fideiussorie sottoscritte con la stessa Compagnia di assicurazioni e presso la medesima agenzia nello stesso giorno, e, da ultimo, sul piano soggettivo, dalla partecipazione alle quote sociali TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. VIII - sentenza 24 aprile 2014 n Sulla revisione prezzi e sull applicabilità del cd indice FOI 1. In tema di revisione dei prezzi relativa ai contratti di appalto di durata, aventi ad oggetto servizi e forniture, il subprocedimento di accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del compenso revisionale di cui all art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si risolve in una funzione di accertamento, in cui la P.A. svolge compiti di natura tecnico-discrezionale. 2. In tema di revisione dei prezzi relativa ai contratti di appalto di durata, aventi ad oggetto servizi e forniture, poiché, da un lato, i parametri di riferimento richiamati dall art. 115 e dall art. 7 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non risultano tuttora applicabili, dal momento che l ISTAT non ha proceduto al compimento delle necessarie rilevazioni al riguardo, e, dall altro, l istituto ha natura indefettibile quale meccanismo perequativo di salvaguardia del sinallagma funzionale contenuto già nell idea primigenia espressa nell art. 6 della legge n. 537 del 1993, deve ritenersi legittimo l utilizzo, in sostituzione, degli indici FOI, notoriamente costituiti da valori dell inflazione ritraibili dal costo medio, nell unità di tempo considerata, di beni contenuti in un paniere che si relaziona con il consumo di essi da parte di famiglie di operai ed impiegati. 6

7 TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 24 aprile 2014 n Sui presupposti per la dichiarazione ex art. 38 in caso di fitto di ramo d azienda Legittimamente la Stazione appaltante, in mancanza di espressa previsione del bando, non ha escluso da una gara di appalto una ditta, ma ha fatto ricorso al c.d. soccorso istruttorio, nel caso in cui la ditta stessa non abbia anche dichiarato il possesso dei requisiti morali di cui all art. 38, comma 1, lett. c) codice dei contratti pubblici anche con riferimento all amministratore ed al direttore tecnico di una ditta di cui era stato affittato un ramo di azienda. In tal caso, infatti, da un lato, in difetto di espressa comminatoria nel bando, la mancanza delle dichiarazioni di assenza di tali cause di esclusione in relazione al legale rappresentante dell impresa affittata non può comportare alcuna sanzione di esclusione diretta dalla gara e, dall altro, non essendo l affitto di azienda contemplato tra le ipotesi per le quali gli atti di autoregolamentazione e la normativa del codice dei contratti pubblici stabiliscono un espresso onere dichiarativo, in mancanza di una indicazione chiara della lex specialis, è del tutto legittimo il ricorso al cd. soccorso istruttorio. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 28 aprile 2014 n Sull inapplicabilità del diritto sopravvenuto 1. In sede di gara indetta per l'aggiudicazione di un contratto, la P.A. è tenuta ad applicare rigidamente le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la lex specialis della procedura ad evidenza pubblica, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non più conformi allo jus superveniens, salvo naturalmente l esercizio del potere di autotutela; il bando di una gara di appalto è infatti atto a carattere normativo, lex specialis della procedura, rispetto alla quale l'eventuale jus superveniens di abrogazione o di modifica di clausole non ha effetti innovatori, ciò anche in ragione del principio di tutela dell'affidamento dei concorrenti, così che le gare devono essere svolte in base alla normativa vigente alla data di emanazione del bando, ossia al momento di indizione della relativa procedura. Sul limiti al soccorso istruttorio 2. La facoltà, espressamente prevista dall'art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la Stazione appaltante di invitare le imprese a chiarire certificati, documenti e dichiarazioni presentati (c.d. dovere di soccorso ) deve essere esercitata secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e deve essere altresì raccordata all'esigenza di carattere generale delle pubbliche gare di consentire la massima partecipazione, che potrebbe essere compromessa da carenze di ordine meramente formale nel rispetto tuttavia dell altrettanto fondamentale principio della par condicio; pertanto, l omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non può essere considerata alla stregua di un'irregolarità sanabile e non ne consente l integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali, e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall'ambiguità di clausole della legge di gara. Sulle sanzioni di cui all art. 48 del codice dei contratti 3. L articolo 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 (sui controlli sul possesso dei requisiti, il quale prevede che, nel caso di mancata dimostrazione del possesso dei requisiti o di loro mancata conferma, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'autorità ) è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall alterazione 7

8 della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell offerente, così che esso è strumentale all esigenza di garantire l imparzialità e il buon andamento dell Amministrazione, esigenza rispetto alla quale la sanzione dell esclusione dalla gara, con l escussione della cauzione e la segnalazione del fatto all Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici risulta essere del tutto coerente, adeguata e si ricollega correttamente alla sola mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell offerta. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 28 aprile 2014 n Sull incompatibilità dei commissari di gara 1. L art. 84, comma 4, del codice dei contratti pubblici (secondo cui, nella gare da aggiudicare con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa, i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta ), è destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura. 2. Devono ritenersi integralmente illegittimi gli atti di una gara - ivi compresa l aggiudicazione - indetta da un Comune per la concessione di suolo pubblico nonché la progettazione, realizzazione e gestione degli interventi di un Piano particolareggiato, nel caso in cui un componente della commissione giudicatrice abbia partecipato e/o abbia avuto un ruolo di collaborazione alla redazione di tale Piano; in tal caso, infatti, gli atti della procedura di evidenza pubblica sono stati adottati in violazione dell art. 84, 4 comma, del codice dei contratti pubblici, secondo cui, per evidenti ragioni di incompatibilità, non possono far parte della commissione soggetti che possono svolgere un qualsiasi ruolo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 30 aprile 2014 n Sul termine di esibizione della documentazione da parte dell aggiudicataria e sulle relative sanzioni 1. E legittimo il provvedimento che dispone l annullamento dell aggiudicazione di una gara (nella specie per la fornitura di medicinali), l escussione della cauzione provvisoria, nonché la segnalazione dell annullamento - dovuto all'esclusione dalla gara stessa - all Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, adottato perché la ditta aggiudicataria non aveva provveduto ad ottemperare nei termini alla richiesta di documentazione comprovante il possesso dei requisiti relativi alla capacità economicofinanziaria dalla stessa dichiarati, ai sensi dell art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 163 del L art. 48, 2 comma, del d.lgs. n. 163 del nello stabilire che «La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione» - prevede un termine che, al pari di quello previsto per la verifica a campione contemplata dal 1 comma della stessa norma, ha natura perentoria, tranne il caso di un oggettivo impedimento nella produzione della documentazione non in disponibilità. Infatti, anche al disposto in questione è sottesa l eadem ratio di garantire la celere definizione della fase del procedimento in cui si inserisce l adempimento, che è quella conclusiva della procedura di selezione del contraente. 8

9 3. L incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel caso di mancata produzione della documentazione da parte dell aggiudicataria entro il termine di 10 giorni dalla richiesta, è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 aprile 2014 n Sull obbligo di astensione di un commissario di gara È illegittima una procedura selettiva indetta ed esperita da un Comune per l affidamento di un incarico esterno (nella specie l incarico aveva ad oggetto la gestione dei servizi museali), nel caso in cui sia risultata la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi in cui si è trovato un membro della commissione di concorso, in ragione di una causa pendente con un concorrente. In tal caso, infatti, sussistendo in capo a tale componente della commissione di concorso una causa di astensione obbligatoria ex art. 51 c.p.c., la procedura selettiva esperita deve ritenersi viziata per la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento che devono informare l azione amministrativa CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 30 aprile 2014 n Sulla natura eccezionale della procedura negoziata e sull avvalimento 1. Il ricorso al sistema di scelta della procedura negoziata senza pubblicazione del bando per la stipula di un contratto relativo a lavori, forniture e servizi pubblici, prevista dall'art. 57 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva. Tra i presupposti richiesti dal citato art. 57, non può annoverarsi l ipotesi in cui venga individuata quale affidataria l impresa in quanto affittuaria dei terreni sui quali i lavori stessi devono essere realizzati; eventualità quest ultima in nessun modo assimilabile a quelle ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, contemplate dal citato art. 57, comma 2, lett. b). 2. E illegittimo il ricorso all avvalimento nel caso in cui manchi la dichiarazione dell impresa ausiliata. Infatti, ai sensi dell art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, è necessario che l impresa ausiliata produca una dichiarazione attestante l intenzione di utilizzare l avvalimento con espressa indicazione: a) dei requisiti per i quali intende utilizzare l istituto de quo; b) dell impresa ausiliaria. TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. III - sentenza 29 aprile 2014 n Sulla non vincolatività del sistema di verifica dell offerta anomala per gli appalti esclusi Non possono ritenersi illegittimi gli atti di una gara di appalto per l affidamento di un servizio sanitario e sociale di cui all allegato II B del codice dei contratti pubblici (nella specie si trattava del servizio di gestione di un centro diurno Alzheimer), nel caso in cui la stazione appaltante, nel corso della procedura ad evidenza pubblica, non abbia attivato il sub-procedimento di verifica di anomalia delle offerte. Infatti, il suddetto servizio è escluso, ai sensi dell art. 20 del D.lgs. 163 del 2006, 9

10 dall integrale applicazione delle norme del codice dei contratti e disciplinato esclusivamente dagli artt. 65, 68 e 225 del D.lgs. 163 del 2006; con la conseguenza che, in tal caso, la stazione appaltante non è tenuta a procedere ad alcuna attività di verifica della pretesa anomalia. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. III - sentenza 5 maggio 2014 n Sull esclusione della ditta per omessa dichiarazione di una precedente risoluzione contrattuale E legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l aggiudicazione di una gara di appalto ed ha escluso la ditta aggiudicataria dalla medesima gara, motivato con riferimento al fatto che tale ditta ha omesso di dichiarare, ex art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006, una precedente risoluzione contrattuale disposta dalla P.A. per gravi inadempimenti contrattuali, a nulla rilevando che detta risoluzione contrattuale sia stata disposta da parte da una stazione appaltante diversa da quella che ha bandito l appalto. Infatti la dichiarazione di cui all art. 38, c. 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163 del 2006 è essenziale e prescinde dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa od altra, perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque alla P.A. la valutazione dell errore grave, che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova TAR TOSCANA, SEZ. I - sentenza 5 maggio 2014 n. 703 Sull immodificabilità dell offerta E illegittima l aggiudicazione di una gara per un appalto di servizi (nella specie si trattava dei servizi ausiliari presso le scuole dell'infanzia comunali, asili nido e centri gioco) in favore di una ditta che, da un lato - in contrasto con la clausola del bando che individua il numero minimo di ore lavorative giornaliere complessive, che l'operatore avrebbe dovuto svolgere in ogni sede scolastica, in relazione al numero di utenti serviti - articolando al ribasso i limiti fissati dalla lex specialis, ha determinato, nel complesso, la sua offerta in un monte ore giornaliero inferiore a quello minimo e, dall altro - a seguito dell esperimento del procedimento di verifica dell'anomalia dell offerta - con il consenso della stazione appaltante, ha modificato alcuni aspetti essenziali dell offerta, integrando i turni di lavoro in precedenza indicati, così da coprire anche i periodi del servizio per i quali non era originariamente indicato il personale occorrente, e modificando il costo del lavoro, in tal modo mutando, per un aspetto sostanziale, i contenuti economici dell offerta;. In tal caso, infatti, l aggiudicazione deve ritenersi illegittima, sia per violazione della lex specialis, che del principio di immutabilità dell offerta. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 8 maggio 2014 n Sull inammissibilità di un avvalimento generico 1. Ai fini della validità di un avvalimento in una gara di appalto, ai sensi dell art. 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici), le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario che risulti con chiarezza che l ausiliaria presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l attribuzione del requisito (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). L art. 88, comma 1, lett. a), del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 10

11 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questo principio, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente ( ) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». 2. L esigenza di determinazione dell oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell'impresa ausiliaria, in quanto nell istituto dell avvalimento l impresa ausiliaria stessa non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la Stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicché l ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. Invero, occorre soddisfare esigenze di certezza dell Amministrazione, essendo la dichiarazione dell impresa ausiliaria volta a soddisfare l interesse della Stazione appaltante ad evitare, dopo l aggiudicazione, l insorgere di contestazioni sugli obblighi dell ausiliaria. TAR LAZIO - ROMA, SEZ. I - sentenza 8 maggio 2014 n Sull esclusione in caso di domanda di partecipazione firmata da un soggetto privo di poteri Deve ritenersi nulla - con conseguente legittimità della esclusione della società interessata dalla gara di appalto - la domanda di partecipazione alla gara stessa che sia stata sottoscritta non già dall'amministratore unico indicato nell'atto costitutivo e nello statuto della società, bensì da un soggetto di cui nessun atto attesta il subentro nelle predette funzioni CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 7 maggio 2014 n Sugli oneri di sicurezza aziendali 1. Nelle gare di appalto, l obbligo di indicazione, in sede di offerta, del costo relativo alla sicurezza è imposto dal legislatore, ex art. 87, comma 4, del codice dei contratti pubblici, esclusivamente per le procedure relative agli appalti di servizi e forniture, mentre in materia di lavori pubblici la quantificazione è rimessa al piano di sicurezza e coordinamento ex art. 100, d.lgs. n. 81/2008, predisposto dalla stazione appaltante ai sensi dell art. 131 del codice dei contratti pubblici, fermo restando l obbligo di verifica dell adeguatezza degli oneri per tutti i contratti pubblici in forza dell art. 86, comma 3 bis, dello stesso codice. Sulla tassatività delle ipotesi di esclusione 2. Alla luce di un interpretazione coerente con i canoni di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici), di ragionevolezza e del favor partecipationis, deve ritenersi che non possa essere esclusa da una gara di appalto una riunione temporanea d imprese i cui legali rappresentanti abbiano omesso di apporre, così come previsto dal bando, una firma per esteso e leggibile, almeno nella prima e nell ultima pagina dell offerta tecnica, nel caso in cui la volontà di appropriarsi della paternità dell offerta sia comunque evincibile in termini certi dall apposizione su tutte le pagine dell offerta tecnica delle sigle dei rappresentanti legali delle imprese raggruppate, identificati con i timbri e con i documenti di identità allegati e dall inserimento dell offerta in plichi sigillati e controfirmati inclusi in contenitori parimenti sigillati e controfirmati; d altra parte, un interpretazione formalistica della normativa di gara, che imponesse l esclusione nonostante la pacifica riconducibilità dell offerta alla sfera volitiva del concorrente, esporrebbe la lex specialis a censure per vizi di eccesso di potere e di contrasto con l art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici. 11

12 CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 13 maggio 2014 n Sulla sufficienza del punteggio numerico 1. Nelle gare di appalto, in sede di valutazione delle offerte, il punteggio numerico ben può essere ritenuto sufficiente ex se ad esternare e sostenere il giudizio della commissione sui singoli elementi tecnici, allorquando la lex specialis della gara abbia predeterminato in modo adeguato i parametri di misurazione degli stessi consentendo la ricostruzione dell iter logico seguito dall organo tecnico. Sul giudizio di anomalia dell offerta 2. In materia di gare di appalto, la valutazione di anomalia (e a fortiori quella di non anomalia) attiene a scelte rimesse alla Stazione appaltante quale espressione di autonomia negoziale in ordine alla convenienza dell offerta ed alla serietà e affidabilità del concorrente, ed è pertanto sindacabile in s.g. solo ab externo, nei limiti della abnormità, manifesta irragionevolezza e travisamento dei fatti TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 14 maggio 2014 n Sul diritto di accesso al contratto del subappaltatore Sussiste il diritto del subappaltore di accedere al contratto di appalto stipulato tra la P.A. e l'appaltatore, nel caso di istanza ostensiva motivata con riferimento alla sussistenza di un credito vantato dall accedente nei confronti dell appaltatore e avanzata al fine di attivare, anche in sede giurisdizionale, i rimedi previsti dall art. 118, comma 3, del D.lgs n. 163 del 2006 (secondo cui la stazione appaltante può corrispondere direttamente al subappaltatore o al cottimista l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite). In tal caso, infatti, sussiste un interesse concreto ed attuale all accesso, poiché la conoscenza della documentazione richiesta con l istanza ostensiva, consente al subappaltatore-accedente di decidere, con cognizione di causa, quali iniziative intraprendere a tutela del proprio credito, sia dal punto di vista amministrativo, sia da quello giurisdizionale. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 14 maggio 2014 n Sul cottimo fiduciario e sull invito all affidatario uscente 1. Ai contratti della P.A. devono sempre applicarsi le regole comunitarie sulla concorrenza, inclusi gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza. E bene precisare che i principi generali del Trattato valgono anche per i contratti e le fattispecie diverse da quelle concretamente contemplate; quali - oltre alla concessione di servizi e beni pubblici - gli appalti sottosoglia e i contratti diversi dagli appalti tali da suscitare l'interesse concorrenziale delle imprese e dei professionisti. 2. Il cottimo fiduciario costituisce procedura annoverabile tra gli appalti e, specificatamente, riconducibile - giusta disposizione contenuta nell art. 3, comma 4 del D.L.vo n. 163/2006 -, nell'ambito delle procedure negoziate. In quanto tale, ad esso si devono applicare norme e principi classici della gara, non potendosi escludere affatto l'applicazione dei principi generali contrattuali - legalità, trasparenza e parità di trattamento. 3. La disposizione di cui all art. 125, comma 11, del D.L.vo n. 163/2006 (secondo cui, per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, 12

13 l affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a ,00 euro, è consentito l affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento ) prevede il tendenziale criterio della rotazione. Tale norma, non impone, è vero, di invitare il precedente affidatario del servizio; è tuttavia incontestabile però che costituisce regola di buona amministrazione quella di prendere atto della circostanza che, laddove questi richieda di partecipare, non v è ragione alcuna che legittimi l Amministrazione a non rispondere chiarendo le ragioni del mancato invito (foss anche richiamando la norma di legge, in teoria). E inoltre incontestabile che, con riferimento al cottimo fiduciario di importo inferiore a ,00 euro si potrebbe optare per l affidamento diretto; ma ove ciò l Amministrazione non faccia, esperita la procedura negoziata, essa si deve conformare ai canoni di trasparenza e pubblicità TAR LAZIO - ROMA, SEZ. II BIS - sentenza 19 maggio 2014 n Sull irrilevanza dell omessa presentazione della domanda di partecipazione alla gara E illegittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha escluso una ditta da una gara, motivato con riferimento alla mancanza della domanda di partecipazione, nel caso in cui, da un lato, la domanda di partecipazione prevista dal bando non contempli alcuna dichiarazione e, dall altro, la volontà della ditta stessa di voler partecipare alla gara e la riferibilità all impresa partecipante di quanto effettivamente presentato, possano essere chiaramente desunte dal complesso della documentazione allegata all'offerta. TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 21 maggio 2014 n. 517 Sulla rilevanza della dichiarazione mendace E legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l aggiudicazione provvisoria che sia motivato con riferimento al fatto che, a seguito di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, è emersa, a carico della ditta interessata, una pregressa risoluzione contrattuale per prestazioni analoghe comminata da altra P.A. non dichiarata in sede di domanda di partecipazione, a nulla rilevando che la risoluzione contrattuale sia ancora sottoposta ad accertamento giudiziale; tale ultima circostanza, infatti, non sposta i termini della questione in quanto assumono rilevanza, ai fini del diniego di aggiudicazione, le false dichiarazioni rese in ordine alle condizioni generali di partecipazione alla gara, considerate nella loro oggettività e quindi indipendentemente da qualsiasi indagine sull elemento soggettivo riguardante l autore della condotta. Connessa alle predette false dichiarazioni è la sanzione della decadenza dell aggiudicazione provvisoria prevista dall art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, il quale dispone che dalla non veridicità del contenuto della dichiarazione deriva la decadenza del dichiarante dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. 13

14 TAR CAMPANIA - NAPOLI, SEZ. I - sentenza 21 maggio 2014 n Sulla rilevanza della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali E illegittima l ammissione in gara (nella specie, si trattava di un appalto di progettazione esecutiva e di lavori), di una ditta che non ha indicato nell offerta gli oneri da rischio specifico, detti anche aziendali, né in sede di presentazione dell offerta né in occasione delle giustificazioni prodotte nel corso della verifica di anomalia dell offerta; infatti, l indicazione degli oneri per la sicurezza costituisce un requisito ineliminabile dell offerta e, in caso di omissione, comporta l esclusione dalla gara anche ove non espressamente richiesto dal bando. TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 21 maggio 2014 n. 517 Sulla revoca dell aggiudica per falsa dichiarazione E legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l aggiudicazione provvisoria che sia motivato con riferimento al fatto che, a seguito di verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, è emersa, a carico della ditta interessata, una pregressa risoluzione contrattuale per prestazioni analoghe comminata da altra P.A. non dichiarata in sede di domanda di partecipazione, a nulla rilevando che la risoluzione contrattuale sia ancora sottoposta ad accertamento giudiziale; tale ultima circostanza, infatti, non sposta i termini della questione in quanto assumono rilevanza, ai fini del diniego di aggiudicazione, le false dichiarazioni rese in ordine alle condizioni generali di partecipazione alla gara, considerate nella loro oggettività e quindi indipendentemente da qualsiasi indagine sull elemento soggettivo riguardante l autore della condotta. Connessa alle predette false dichiarazioni è la sanzione della decadenza dell aggiudicazione provvisoria prevista dall art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, il quale dispone che dalla non veridicità del contenuto della dichiarazione deriva la decadenza del dichiarante dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI - sentenza 21 maggio 2014 n Sul ruolo del progettista nell appalto integrato 1. Alla stregua dell articolo 53, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui, in caso di appalti integrati di progettazione ed esecuzione di lavori, il concorrente può limitarsi ad indicare in sede di offerta il soggetto qualificato per la progettazione), deve ritenersi che il professionista non assuma la veste formale di concorrente nell ambito della gara di appalto, con la conseguenza che nei suoi confronti non risultano direttamente applicabili le previsioni in tema di requisiti di ordine soggettivo di cui all articolo 38 del codice dei contratti pubblici. Sulla necessità di una congrua motivazione nel solo caso di rilevanza della condanna 2. La Stazione appaltante, ove non ritenga che il precedente penale dichiarato dal concorrente sia incisivo sulla sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato essere anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa; viceversa, è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale. La stazione appaltante deve infatti motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni. 14

15 TAR ABRUZZO - L AQUILA, SEZ. I - sentenza 22 maggio 2014 n. 484 Sull ammissibilità dell avvalimento anche per la certificazione della qualità E legittima l ammissione in gara di una ditta che, al fine di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, ha fatto ricorso all istituto dell avvalimento; infatti, la formulazione dell art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, che il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico - finanziario, tecnico - organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell attestazione SOA di altro soggetto, è molto ampia e non prevede alcun divieto; sicché ben può l avvalimento riferirsi anche alla certificazione di qualità di altro operatore economico, attenendo essa ai requisiti di capacità tecnica. TAR EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA, SEZ. II - sentenza 22 maggio 2014 n. 527 Sulla revoca dell aggiudica per mancata sottoscrizione del contratto. E legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l aggiudicazione di una gara di appalto, che sia motivato con riferimento al fatto che l impresa aggiudicataria ha formalmente rinunciato all aggiudicazione e, contestualmente, si è rifiutata di stipulare il contratto nel termine di legge, a nulla rilevando che, a fondamento di tale rinuncia, il concorrente interessato abbia posto ragioni inerenti la non convenienza del contratto stesso. TAR SICILIA - PALERMO, SEZ. II - sentenza 23 maggio 2014 n Sulla natura del rapporto tra direttore dei lavori e stazione appaltante Il conferimento da parte di un ente pubblico di incarico a un professionista non inserito nella struttura organica dell ente medesimo (e che mantenga, pertanto, la propria autonomia e l iscrizione al relativo albo) costituisce espressione non di una potestà amministrativa, bensì di semplice autonomia privata, ed è funzionale all instaurazione di un rapporto di cosiddetta parasubordinazione - da ricondurre pur sempre al lavoro autonomo - pur nell ipotesi in cui la collaborazione assuma carattere continuativo, e il professionista riceva direttive e istruzioni dall ente, onde anche la successiva delibera di revoca dell incarico riveste natura non autoritativa ma di recesso contrattuale, con conseguente attribuzione della controversia al giudice ordinario. TAR PUGLIA - LECCE, SEZ. III - sentenza 26 maggio 2014 n Sulla revoca dell aggiudica per fallimento dell impresa ausiliaria E legittimo il provvedimento con il quale la stazione appaltante ha revocato in autotutela l aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto disposta in favore di una ditta che ha fatto ricorso all istituto dell avvalimento, che sia motivato con riferimento al fatto che è risultato che l ausiliaria, al momento della partecipazione alla gara, era assoggettata a fallimento; infatti, l art. 49, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 impone che la società ausiliaria possegga tutti i requisiti richiesti dall art. 38 del medesimo d.lgs. per la partecipazione alla gara, tra cui è ricompreso anche il fatto di non essere assoggettati a procedure concorsuali. 15

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