Gare OO.PP OPERE PUBBLICHE

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1 OPERE PUBBLICHE D.lgs 163/2006 Codice dei Contratti pubblici Gare OO.PP Riflessioni ed opinioni sulla nuova disciplina in seguito all entrata in vigore del comma 3-bis dell art.81 del D.Lgs163/2006 introdotto dalla legge 12 luglio 2011, n.106 di conversione del DL70/2011 (G.U. n 160 del 12/07/2011) Tratte anche da pubblicazioni ITACA - UNITEL - DigitPA Determinazione migliore offerta : al netto delle spese del personale e adempimenti per la sicurezza 1

2 La nuova disciplina In seguito all innesto del comma 3-bis, l art. 81 del Codice risulta cosi riformulato: 1. Nei contratti pubblici, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative alla remunerazione di servizi specifici, la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. 2. Le stazioni appaltanti scelgono, tra i criteri di cui al comma 1, quello più adeguato in relazione alle caratteristiche dell oggetto del contratto, e indicano nel bando di gara quale dei due criteri di cui al comma 1 sarà applicato per selezionare la migliore offerta. 3. Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all oggetto del contratto. Segue 2

3 3-bis. L offerta migliore è altresì determinata al netto delle spese relative al costo del personale, valutato sulla base dei minimi salariali definiti dalla contrattazione collettiva nazionale di settore tra le organizzazioni sindacali dei lavoratori e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più significative sul piano nazionale, e delle misure di adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro». La nuova disposizione normativa non prevede un periodo transitorio, pertanto è entrata immediatamente in vigore 3

4 Art_87_Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse 2. Le giustificazioni possono riguardare, a titolo esemplificativo: a) l'economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione, del metodo di prestazione del servizio; b) le soluzioni tecniche adottate; c) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori, per fornire i prodotti, o per prestare i servizi; d) l'originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti; e) (lettera abrogata dall'articolo 1, comma 909, lettera b), legge n. 296 del 2006) f) l'eventualità che l'offerente ottenga un aiuto di Stato; g) (lettera abrogata dall'art. 4, comma 2, lettera i-ter), legge n. 106 del 2011) comporta la non ammissibilità delle giustificazioni in materia di costo del lavoro ex comma g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. 4

5 INNOVAZIONE del nuovo comma 3-bis: INTRODUCE UN NUOVO PARAMETRO CHE INFLUISCE SULLA DETERMINAZIONE DELL OFFERTA MIGLIORE E DELLA SUA FORMULAZIONE: IL COSTO DELLA MANODOPERA (personale) Salvaguardia del valore della manodopera quale costo non negoziabile, in quanto costo puro ed incomprimibile e pertanto da sottrarre al mercato e alla concorrenza, in analogia con quanto previsto già per gli oneri di sicurezza desunti in fase progettuale. Superato il disposto normativo per la verifica di congruità delle offerte, nella parte relativa alla verifica del costo del lavoro (art.96 c.3 bis del Codice): il costo del personale non è più elemento di offerta 5

6 Con la conseguenza che: la nuova disciplina sembrerebbe non limitare più l azione ad un mero controllo di congruità formulato sulla base di valutazioni parametriche e decontestualizzate (quali la stima di incidenza della manodopera in sede di redazione del progetto esecutivo), ma richiederebbe che il costo del lavoro sia valutato puntualmente I N C H E M O D O Qual è il soggetto deputato a stimare le spese del personale? Esse vanno indicate direttamente dalla stazione appaltante in analogia a quanto accade per gli oneri della sicurezza o determinate in sede di gara dall operatore economico? Così che esse figurino tra le somme a base di gara non soggette a ribasso d asta in sintonia all art.86, comma 3-bis, del D.Lgs. n.163/2006. Inoltre, da non trascurare: nella parte finale del nuovo comma 3-bis si richiamano le misure di adempimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro 6

7 CRITICITA INTERPRETATIVE a quali costi i legislatore si riferisce? ipotesi: il richiamo pare ragionevolmente intendersi come rinvio a quanto già revistodal tessuto normativo di settore (in particolare dal D.Lgs. 81/08, D.Lgs. 163/06 e D.P.R. 207/10), ossia, per la componente da sottrarre dal ribasso, ai soli costi per la sicurezza derivanti dagli elaborati specifici. non è chiaramente esplicato se il riferimento è ai costi generali o quelli del piano di sicurezza o del DUVRI, infatti si ricorda che alla luce della normativa vigente, i costi relativi alla sicurezza, nell ambito di un contratto pubblico, si distinguono in: 1 - costi della sicurezza SPECIFICA 2 -costi della sicurezza GENERICA 7

8 - costi della sicurezza specifica (costi diretti), necessari per l eliminazione dei rischi da interferenze, che derivano dalla stima effettuata nel Piano di Sicurezza e Coordinamento (PSC), ai sensi dell art. 100 del d.lgs. n. 81/2008 e s.m.i., secondo le indicazioni dell allegato XV ed in particolare del punto 4; - costi della sicurezza generica (costi indiretti), afferenti l esercizio dell attività svolta da ciascuna impresa (rischi propri dell appaltatore), strumentali all esecuzione in sicurezza delle singole lavorazioni ma non riconducibili agli oneri stimati previsti al punto 4 dell allegato XV del d.lgs. n. 81/2008, quali i dispositivi di protezione individuali (D.P.I.), la sorveglianza sanitaria, la formazione dei lavoratori, ecc., contenuti nella quota percentuale prevista nel regolamento attuativo dei contratti pubblici, ossia quali quota-parte delle spese generali (art. 32 del D.P.R. n. 207/2010, come indicato nel richiamo ai contenuti delle spese generali afferenti l impresa) comma 4. Per spese generali comprese nel prezzo dei lavori e perciò a carico dell'esecutore, si intendono: o) le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall articolo 86, comma 3-bis, del codice; 8

9 costi della sicurezza specifica la stazione appaltante è tenuta ad effettuare una stima e ad indicarli nei bandi di gara, procedendo ad una loro quantificazione sulla base delle misure individuate nei documenti di progetto (PSC o analisi della stazione appaltante quando il PSC non sia previsto). tali costi non sono soggetti ad alcuna verifica di congruità essendo stati quantificati e valutati a monte dalla stazione appaltante e, pertanto, congrui per definizione. costi della sicurezza generica afferenti all esercizio dell attività svolta da ciascuna impresa, invece, dovranno (?): essere indicati dal singolo operatore economico nella propria offerta e saranno sottoposti alla verifica di congruità, rispetto all entità e alle caratteristiche del lavoro, ai sensi dell art. 86, comma 3 bis, del d.lgs. 163/2006. tale quota di costo, rappresentata dalla percentuale di cui all art. 32 del D.P.R. n. 207/2010 (Nuovo regolamento d attuazione del Codice dei contratti pubblici), quale componente del costo sicurezza proprio dell appaltatore, potrebbe essere utile: sia all offerente nel momento in cui deve formulare la sua offerta e quindi proporre un ribasso congruo (ma con aggravio di adempimenti pre-gara) sia alla stazione appaltante la quale, nel dover adempiere alla verifica della congruità dell offerta, è tenuta a valutare la congruità anche della quota di costo destinato alla sicurezza da parte dell appaltatore (ma di difficile valutazione) 9

10 IPOTESI OPERATIVE Relative alla determinazione del soggetto deputato alla individuazione dei costi di cui al comma 3 bis d.lgs. 163/2006 1_ L operatore economico: dovrebbe calibrare, per quanto possibile, le dotazioni di attrezzature e mezzi d opera in ragione della prefissata dotazione di personale per adempiere all obbligazione di eseguire il contratto nel tempo e nelle quantità fissate? Conseguenze: danno per l autonomia dei concorrenti, fino a intaccare i principi della libera concorrenza di cui al comma 2 del DLgs. n.163/2006: l appaltatore non sarebbe in grado di curare la propria organizzazione per competere sul mercato; violato il principio della effettiva concorrenza. E da non trascurare, vi sarebbe certamente la tendenza, da parte degli appaltatori, di sovrastimare l importo della manodopera al fine di ottenere una quota minore di opere sulla quale applicare il ribasso. 10

11 2_ la stazione appaltante: 1 dovrebbe elaborare negli atti del progetto a base di gara uno specifico elaborato nel quale siano indicate le maestranze e le risorse tecniche di vario livello, sostituendosi così alle prerogative di autonomia dell operatore di predeterminare l organizzazione delle lavorazioni e, in definitiva, quali e quante maestranze in ragione dei tempi contrattuali ecc. 2 si dovrebbero inoltre predeterminare anche quali mezzi d opera si dovranno e potranno impiegare, avendo stabilito le qualifiche e il numero delle maestranze o degli apparati tecnici e amministrativi. Quesiti: dovrebbe effettuare un calcolo o artifizio contabile per determinare a priori un costo del personale o della sicurezza generica, non avendo la legge in alcuna parte stabilito tale incombenza o non avendo elementi inconfutabili dei quali disporre? potrà conoscere tale importo se non in termini del tutto ipotetici o di semplice stima, e come tali pur sempre contestabili? 11

12 Criticità in merito all autonomia negli appalti caratterizzati da una forte incidenza della manodopera risulterebbe alterata o ridotta la capacità imprenditoriale dell appaltatore; riduzione possibile nei riguardi della sicurezza, sia perché essa non è un elemento costitutivo dell offerta, sia per la frequente marginalità degli oneri imposti in tale comparto; qualora la stazione appaltante fosse pervenuta a valutare con riferimento ad un operatore medio convenzionale, l entità del costo del personale riguardo al contratto da eseguire, difficilmente potrebbe evitare di accertare in modo capillare la corresponsione di quanto dovuto al personale, dovendo esigere le comprove degli avvenuti pagamenti; 12

13 Criticità in merito all autonomia ed in merito all accertamento della corresponsione: per il subappaltatore è richiesta la fatturazione quietanzata e, segnatamente, l art.5, del DPR n.207/2010, indica al responsabile del procedimento la procedura da seguire per liquidare, quietanzare, notificare, ecc. nel caso debba esercitarsi il potere sostituivo a fronte del ritardato o omesso pagamento delle retribuzioni dei dipendenti da parte dell appaltatore; si rileva una attività amministrativa certamente gravosaper il numero, di solito, molto elevato di appaltatori riuniti o consorziati, subappaltatori e subcontraenti coinvolti nei singoli contratti; Durc: le valutazioni dell incidenza del personale necessario a eseguire un contratto e le somme corrisposte a titolo previdenziale e assicurativo, dovrebbero essere rese note dalla stazione appaltante all ente prepostoal rilascio della certificazione previdenziale, al fine di assicurare a monte gli adempimenti contributivi in capo all operatore. Una tale misura, potrebbe evitare l onere di riscontrare l avvenuta spesa: se infatti l operatore sarà fedele con le contribuzioni, sarà confermato l utilizzo del personale cui si riferisce il costo comunicato, salvo gli aggiornamenti in corso di esecuzione del contratto (anche se in effetti non si ha effettivo riscontro se il medesimo personale è utilizzato nel lavoro di riferimento o altri lavori) 13

14 ATTENZIONE ALLA FASE ESECUTIVA nel ipotesi di eventuali verifiche all operatore economico da parte dei soggetti deputati alla vigilanza o del fisco, in merito alla quantità del personale adottato per un appalto, infatti nel caso di controllo sull offerta e sulla quota di costo del personale adottato per il medesimo appalto, se a consuntivo si verifica che il costo del personale: è inferiore a quanto pre-dichiarato (perché l operatore ha legittimamente risparmiato grazie alla propria buona organizzazione imprenditoriale) i suddetti enti potrebbero ipotizzare l uso di una quota di manodopera irregolare e non denunciata; è superiore a quanto pre-dichiarato: risulterebbe superiore la quota di offerta che non sarebbe dovuta essere soggetta a ribasso? Equivarrebbe alla considerazione che una quota di manodopera l operatore la inserisce di fatto nel mercato del ribasso? Con quali conseguenze? La stazione appaltante ne dovrà tenere conto? 14

15 Scenario possibile: il comma 3-bis dell art. 81 è norma destinata ad aggravare il lavoro degli operatori economici? il comma 3-bis dell art. 81 è norma destinata destinata ad aggravare il lavoro delle stazioni appaltanti? 15

16 1_Aggravio lavoro per gli operatori economici nel formulare la loro offerta economica dovrebbero: evidenziare dettagliatamente i costi del loro personale e della sicurezza generica, sulla base della contrattazione collettiva di riferimento e di tutte le restanti componenti che rappresentano delle variabili assolutamente soggettivee non certo generalizzabili per tutti gli operatori economici interessati alla procedura di gara: tipologia di lavoratori coinvolti nell appalto, contrattazione collettiva o aziendale di riferimento, inquadramento professionale, percentuali INPS, INAIL, Cassa edile applicabili, sgravi contributivi o fiscali particolari (ad es. per alcune cooperative), tipologie contrattuali che godono di riduzioni contributive e fiscali (ad es. per i lavoratori disabili o in mobilità), misure di sicurezza aziendali, etc. 16

17 1_Aggravio lavoro per gli operatori economici Ipotesi operativa 1 1) la stazione appaltante fissa l importo a base di gara evidenziando solo gli oneri della sicurezza specifica (piano di sicurezza e DUVRI) non soggetti a ribasso, senza individuare le componenti costo del personale ed altri oneri di sicurezza generica ; 2) gli operatori economici presentano l offerta al netto del costo del personalee degli altri oneri di sicurezza generica, ai sensi dell art. 81, comma 3-bis, evidenziandoli comunque nella stessa offerta; 3) la stazione appaltante tiene conto dell intera offertacosì prodotta ai fini dell aggiudicazione e della determinazione della soglia di anomalia, sulla base del fatto che la parola altresì non ha introdotto un terzo criterio di aggiudicazione ma vuole molto più semplicemente costringere gli operatori economici ad evidenziare fin da subito la componente costo del personale ed oneri della sicurezza generica; 4) se necessario, la stazione appaltante procederà alla verifica della congruità delle offerte sospette di essere anormalmente basse, ivi compresa la verifica relativa al costo del personale e degli altri oneri di sicurezza generica evidenziati dagli operatori economici. 17

18 2_Aggravio lavoro delle stazioni appaltanti Nella fase progettuale in analogia con quanto già detto in ordine ai costi per la sicurezza da sottrarre dal mercato, il valore del costo del personale, al netto di spese generali e di utile d impresa, deve essere definito prima di porre in gara l opera da eseguire. Ipotesi operativa 2 sarebbe indispensabile individuare la modalità di definizione delle spese per il personale da non sottoporre al gioco concorrenziale, la quale potrà avvenire in modo: analitico o parametrico 18

19 2_Aggravio lavoro delle stazioni appaltanti modo analitico come è noto tra gli elaborati di ogni progetto di opere pubbliche vi sono il computo metrico estimativo, l elenco prezzi e l analisi prezzi: l elenco prezzi può essere desunto in tutto o in parte dagli elenchi prezzi ufficiali di cui all art. 133 del Codice; qualora gli elenchi prezzi ufficiali siano supportati da analisi, dalle stesse può essere ricavata l incidenza del costo della manodopera per quantità unitaria e in analogia, qualora il prezzo sia analizzato direttamente dal progettista, dalla stessa analisi si può ricavare l incidenza di interesse. Appare scontato che le analisi dei prezzi debbano essere coerentemente redatte. 19

20 2_Aggravio lavoro delle stazioni appaltanti modo parametrico più immediata, richiede a monte la definizione di costi standard per tipologie di opere: in mancanza degli accordi di cui all art. 118, comma 6-bis, del Codice, sembra potersi fare riferimento alle tabelle di cui al DM Ministero LLPP 11 dicembre 1978 (eventualmente da aggiornare) che suddivide in alcune categorie i lavori pubblici e per ogni categoria definisce le incidenze della manodopera, dei materiali e dei noli. (a titolo semplificativo, dette tabelle prevedono un incidenza della manodopera del 18% per le opere stradali e del 40% per le opere edili); dal costo della manodopera da sottrarre dal ribasso, occorre scorporare le spese generali e l utile di impresa; occorrerebbe tenerne adeguata considerazione ai fini della redazione degli elaborati progettuali e delle modalità applicative in fase esecutiva delle opere; è evidente che gli strumenti impiegati eventualmente a supporto (vedasi i prezzari regionali) dovranno a loro volta essere in grado di recepire e fornire i dati richiesti dal progetto, soprattutto aggiornando e rendendo maggiormente realistici i prezzi e le analisi in essi contenuti. 20

21 Considerazione: Parrebbe inteso che l individuazione della soglia di anomalia sarà comunque fatta considerando l offerta economica nel suo complesso, ovvero comprensiva anche delle spese di personale e degli oneri della sicurezza generica Se così non fosse, ci troveremo di fronte ad offerte non confrontabili (costo del personale e sicurezza generici sono elementi dell offerta economica assolutamente soggettivi) e salterebbe di conseguenza lo spirito della stessa gara d appalto. 21

22 In definitiva, la confusione è assai ampia ed a tratti drammatica ancora una volta si assiste ad un intervento del legislatore fatto nella più assoluta ignoranza della contrattualistica pubblica e senza la minima cognizione ed il rispetto della difficile vita lavorativa delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, i quali si ritrovano innanzi ad un ulteriore aggravio delle già numerose incombenze cui debbono far fronte per la predisposizione delle offerte di partecipazione ed alla gestione delle commissioni di gara. 22

23 GRAZIE PER L ATTENZIONE e.. agli imprenditori ed alle stazioni appaltanti.. cerchiamo di rimanere ottimisti. 23