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1 Diritto al dividendo e facoltà di exit del socio di minoranza di srl In ogni numero della rivista trattiamo una questione dibattuta a cui i nostri esperti forniscono una soluzione operativa. Una guida indispensabile per affrontare le problematiche applicative inerenti al diritto societario con una finestra aperta sulle eventuali correlate implicazioni fiscali. a cura della Commissione di diritto societario dell Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano coordinamento di Enrico Holzmiller* LA QUESTIONE Il socio di minoranza di una s.r.l. rileva che da qualche anno l assemblea della società che approva il bilancio non distribuisce dividendi adducendo come motivazione l intento di patrimonializzare la società. Da questa situazione il socio di minoranza si sente penalizzato nei propri diritti di socio, avendo acquisito la partecipazione solo per fini speculativi e avendo altresì bisogno di denaro per finanziare altre attività personali, al momento in perdita. Cosa può fare il socio di minoranza per tutelare al meglio la propria posizione, con riferimento sia al diritto agli utili che alle possibilità di uscire dalla società? La trattazione Èormai pacifico, in dottrina e giurisprudenza prevalente, che il socio di una società di capitali non ha un diritto al dividendo, ma solo una riconosciuta aspettativa alla distribuzione degli utili o un diritto di credito nei confronti della società. Ne consegue che, ove non vi siano palesi intenti della maggioranza volti a penalizzare i soci di minoranza, nulla potrà essere esperito contro la delibera (o le delibere) approvata/e lecitamente dalla maggioranza. Restano, tuttavia, al socio minoritario altre forme di tutela finalizzate a non svilire la sua partecipazione anche attraverso formule di exit. Ilsociodiunasocietà di capitali non vanta un diritto al dividendo, ma solo una riconosciuta aspettativa alla distribuzione degli utili oundirittodicreditonei confronti della società * Presidente Commissione di diritto societario Odcec Milano. 82 ILSOLE24ORE N. 6 giugno 2009

2 BILANCIO E DISTRIBUZIONE DEGLI UTILI AI SOCI: ART BIS COD. CIV. Il bilancio deve essere redatto con l osservanza degli artt. 2423, 2423 bis, 2423 ter, 2424, 2424 bis, 2435, 2425 bis, 2426, 2427, 2428, 2429, 2430 e 2431, salvo quanto disposto dall articolo 2435 bis. Esso è presentato ai soci entro il termine stabilito dall atto costitutivo e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell esercizio sociale, salva la possibilità di un maggior termine nei limiti e alle condizioni previsti dal comma 2 dell art Entro trenta giorni dalla decisione dei soci di approvazione del bilancio deve essere depositata presso l Ufficio del registro delle imprese, a norma dell art. 2435, copia del bilancio approvato. La decisione dei soci che approva il bilancio decide sulla distribuzione degli utili ai soci. Possono essere distribuiti esclusivamente gli utili realmente conseguiti e risultanti da bilancio regolarmente approvato. Se si verifica una perdita del capitale sociale, non può farsi luogo a ripartizione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Gli utili erogati in violazione delle disposizioni del presente articolo non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base a bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti. Diritto al dividendo da parte del socio Nell ambito delle s.r.l. (società oggetto della questione in commento), l art bis, attraverso l esplicito rinvio all art cod. civ., prevede che, in seguito all approvazione del bilancio, parte dell utile debba essere accantonata a riserva fino a concorrenza dei limiti di legge. Sulla parte restante i soci decidono [1] liberamente, su proposta degli amministratori, fermi restando gli obblighi previsti dallo statuto. Argomentando, in genere, «nel silenzio dello statuto vale la regola della distribuzione in maniera proporzionale alla partecipazione al capitale, regola che può essere derogata da una decisione dell assemblea straordinaria [2] e con l attribuzione ai dissenzienti del diritto di recesso (fermo restando) il limite del divieto di patto leonino» [3]. Nell ipotesi in cui l assemblea, nell approvare un bilancio, non disponesse alcunché in relazione agli utili, per il socio permarrebbe il diritto di credito per l utile di periodo, detratto della relativa quota da accantonare a riserva legale. Ove si dimostrasse l intento dei soci di maggioranza, che quindi hanno i numeri per decidere di non distribuire gli utili di periodo, di defraudare con il loro atteggiamento i soci di minoranza, solo in tal caso questi ultimi potrebbero essere legittimati a chiedere l annullabilità della delibera (o decisione) per la violazione dei principi di buona fede e correttezza. Il diritto agli utili come diritto insito nella figura di socio Il diritto agli utili del socio costituisce uno dei cardini insiti nella figura del socio stesso, l eliminazione del quale porterebbe inevitabilmente ad essere in presenza di un patto leonino (che, com è noto, è vietato). È tuttavia appena il caso di ricordare che, se il diritto agli utili non può essere completamente annullato, rimane valida la possibilità di limitarlo o ampliarlo tramite l applicazione delle disposizioni di cui all art cod. civ. ovverosia attraverso la Ove fosse dimostrato l intento dei soci di maggioranza di defraudare quelli di minoranza, questi ultimi sono legittimati all azione di annullabilità della delibera per violazione dei principi di buona fede e correttezza (1) Ricordiamo che l approvazione del bilancio nelle s.r.l. è demandata alla decisione dei soci e non necessariamente a un assemblea come previsto per le s.p.a. (2) Ovviamente, il riferimento all assemblea straordinaria deve avere quale ordine del giorno le modifiche dei diritti sociali ex art cod. civ. (3) Commento all art bis a cura di A. Lolli, in A.M. Alberti, Il nuovo diritto delle società, Padova, N. 6 giugno 2009 ILSOLE24ORE 83

3 determinazione di partecipazioni in via non proporzionale rispetto al capitale conferito (comma 2) o per il tramite di attribuzioni di diritti ad personam (comma 3). Spunti di esegesi La percezione periodica degli utili ha sempre interessato la dottrina per la connessione con lo studio della funzione del contratto di società e delle situazioni soggettive del socio. In vigenza del codice del commercio (ante 1942), si dava risalto al riparto annuale degli utili quasi come una norma consuetudinaria che prevedesse una remunerazione periodica del capitale secondo una misura media da determinarsi con i criteri di sana amministrazione [4]. Successivamente, con il codice del 42, la dottrina ha iniziato a considerare il diritto agli utili come un diritto soggettivo alla ripartizione periodica e come tale intangibile dalla maggioranza [5], fino ad arrivare alla tesi opposta che vede, ancor oggi, il diritto al dividendo sorgere solo in seguito ad una espressa volontà dell assemblea a cui viene dato il potere ampio di limitare o escludere la distribuzione dell utile, col solo limite dell eccesso di potere [6]. Più specificamente, è possibile sintetizzare come segue le posizioni dottrinali attualmente in essere. Una prima corrente di pensiero ritiene che il diritto agli utili sussista già dal momento di acquisizione della quota, attribuendo alla delibera che autorizza la distribuzione valore costitutivo del diritto dei soci a percepire gli utili stessi, poiché tale diritto troverebbe la sua fonte nello schema legale di società e nel contratto sociale. In pratica, il diritto agli utili nascerebbe nel Ilsociononpuòvantare alcun diritto al dividendo fino a quando l assemblea non delibera sulla loro distribuzione momento dell acquisizione della titolarità della partecipazione e quindi già all atto della posizione e qualità di socio. In tal modo il diritto agli utili diverrebbe uno dei diritti che si acquisisce ab origine con la sottoscrizione del contratto sociale, con la conseguenza che il socio potrebbe pretendere dalla società un comportamento aderente agli scopi sanciti col contratto sociale e una determinazione libera, giustificata e in buona fede circa la distribuzione degli utili. L altra posizione, cui si aderisce, non riconosce in alcun modo al socio alcun diritto fino a quando l assemblea non delibera sulla distribuzione degli utili. Pertanto è solo in tale momento che sorge (e non prima) il diritto del socio e l obbligo di distribuzione. Dunque l utile, fintanto che non viene distribuito, fa parte del patrimonio sociale e come tale resta un bene della società. L assemblea quindi, secondo tale corrente di pensiero, ha piena facoltà di non deliberare per motivate esigenze sociali, come peraltro avviene nel caso in commento. Posizione della giurisprudenza La posizione della giurisprudenza segue sostanzialmente quanto innanzi enucleato per la dottrina. Le sentenze aventi ad oggetto istanze delle s.p.a. possono essere specularmente applicabili, con gli opportuni adattamenti, alle s.r.l. Seguono alcune delle principali sentenze che possono essere paradigmatiche per il discorso in parola. La Cassazione conferma che «non vi è alcun diritto del socio agli utili senza una preventiva deliberazione assembleare in tal senso» [7] così come «il diritto sorge se e nella misura in cui la maggioranza assembleare ne disponga l erogazione ai soci, mentre prima di tale momento vi è una semplice aspettativa, potendo l assemblea sociale impiegare diversamente gli utili o anche rinviarne la distribuzione nell interesse della società» [8]. Restando in (4) Per tutti, Soprano, Società commerciali, Torino, (5) Simonetto, I bilanci, Padova, (6) G. Rossi, Utile di bilancio, riserve e dividendo, Milano, pag. 1; Galgano, Diritto commerciale, Le Società, Bologna, 1992; Ferri, Diritto commerciale, Torino, (7) Cass., Sez. I, 28 maggio 2004, n (8) Cass.,Sez.I,11marzo1993,n.2959;trib.Milano28settembre2006,inGiur.it.,2007,2,pag ILSOLE24ORE N. 6 giugno 2009

4 IN PRATICA Partecipazione del socio di minoranza di s.r.l. Quali accorgimenti possono utilizzare i soci di minoranza di s.r.l. per tutelare al meglio la propria partecipazione e le correlate possibilità di exit? Disciplinare al meglio, statutariamente, Il diritto di recesso dalla società Stipulare patti parasociali, quali i sindacati di voto, di blocco ecc. Fare uso di patti di covendita (tag along; drag along) tema di diritti patrimoniali, si ribadisce che «il diritto alla quota di liquidazione, come il diritto agli utili, viene inteso come un diritto di credito verso la società, incerto sia nell an che nel quantum e sia nel quando, fino a che non venga depositato il bilancio finale di liquidazione o deliberato il dividendo» [9]. In merito all esistenza del diritto agli utili, si è concordi con la Corte d appello di Milano ove afferma che «il diritto soggettivo del socio alla distribuzione del dividendo sorge non in conseguenza di una qualsiasi eccedenza dell attivo patrimoniale sul passivo della gestione, ma per effetto della deliberazione assembleare mediante la quale si dispone la distribuzione ai soci di tutto o parte delle somme risultanti dal rendiconto attivo» [10]. Sull eventuale azione della maggioranza che non distribuisce gli utili o ne differisce la distribuzione, bisogna dimostrare «la posizione di vantaggio» [11] o «l intentoa cura vessatorio di Enrico Holzmiller nei confronti dei soci di minoranza e l assenza di motivazioni in ordine alle ragioni ispiratrici della scelta» [12], o ancora provare «gli interessi divergenti da quelli societari o gli scopi lesivi del singolo socio» [13]. Mezzi di tutela del socio di minoranza: le facoltà di exit Da quanto innanzi illustrato si conferma quanto anticipato in premessa: il socio di minoranza non ha alcuno strumento per contrastare la maggioranza che delibera sulla non distribuzione degli utili di periodo, sempre (beninteso) che la delibera sia stata presa nelle forme e modalità previste dalla legge e dallo statuto. Se non vi sono ipotesi statutarie che consentono forme di recesso, il socio di minoranza rischia di essere ingabbiato fino al momento estremo della liquidazione della società a meno che non decida di vendere la sua partecipazione (ma a quale prezzo?). Di converso, l unico elemento positivo consisterà nel fatto che, nel caso di specie, la continua capitalizzazione degli utili di periodo produrrà un indiretto vantaggio del socio che vedrà comunque la sua quota accrescersi, ceteris paribus (tralasciando quindi gli effetti negativi di una eventuale sottocapitalizzazione societaria), di valore. Per evitare di essere bloccati con la propria quota di minoranza, si delineano alcuni consigli da verificare ex ante, ossia prima dell acquisto della partecipazione (o della costituzione), utilizzando alcuni istituti previsti dal codice civile e dalla tecnica ricorrente nei contratti, ognuno dei (9) Trib. Trieste 25 giugno 1996, Meditrade s.r.l., in Società, 1996, pag (10) App. Milano, Mezzasalma c/mediobanca, in Banca, borsa, tit. credito, 1987, II, pag (11) Cass., Sez. I, 29 gennaio 2008, n (12) Trib. Milano, Sez. III, 28 maggio (13) Trib. Milano 29 giugno 2005, in Banca, borsa, tit. credito, 2006, 5, pag N. 6 giugno 2009 ILSOLE24ORE 85

5 quali valido in momenti e fasi diverse della vita sociale. A titolo indicativo si possono percorrere le ipotesi di: l previsione statutaria di diritto di recesso ad hoc dalla società; l patti di sindacato ai quali legare la partecipazione di minoranza [14] ; l patti di covendita al fine di massimizzare il valore della partecipazione in caso di cessione di pacchetti, evitando in tal modo che la partecipazione di minoranza perda di appeal. Diritto di recesso Il socio che intende acquisire una quota di minoranza, prima di entrare nella compagine esistente, può contrattare particolari ipotesi di recesso da disciplinare (con estrema attenzione) nello statuto. Nelle s.r.l. tale diritto, più volte commentato nelle pagine di questa rivista, è stato per la prima volta regolato in modo autonomo (rispetto alla s.p.a.) dal legislatore del 2003 all art cod. civ. Esso costituisce uno degli strumenti di maggior tutela del socio in quanto assicura la possibilità di disinvestimento e quindi la mobilità del capitale. I soci che recedono dalla società hanno così diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al patrimonio sociale. Senza entrare nel merito delle varie e delicate considerazioni che attengono il quantum, va ricordato che, rispetto alla vecchia impostazione codicistica, ora il socio deve essere liquidato con un ammontare che tenga conto del possibile valore di mercato della società (non potendo più fare riferimento ai meri valori contabili). Attraverso i patti parasociali i soci di minoranza possono regolamentare la loro partecipazione nella vita della società difendendosi dallo strapotere della maggioranza Patti parasociali Con tale strumento giuridico alcuni soci possono regolamentare la loro partecipazione nella vita societaria regolandola con specifiche convenzioni al fine di tutelare i propri interessi particolari e spesso difendendosi dal potere della maggioranza. Tali accordi prevedono, per esempio, in maniera preventiva, come votare in assemblea ovvero sono finalizzati al mantenimento di un certo pacchetto di quote o azioni. I patti parasociali più comuni sono: i sindacati di voto, in cui i partecipanti regolano il loro comportamento nell assemblea sociale, e i sindacati di blocco, con i quali i partecipanti hanno l obiettivo di mantenere stabile e controllato l assetto proprietario della società. I patti di covendita: tag along e drag along Un altro strumento a tutela della minoranza è quello in cui si permette al socio di minoranza di profittare delle stesse condizioni ottenute dal socio di maggioranza nel caso di vendita. Quanto detto si rappresenta nella clausola detta di tag along (letteralmente, diritto di seguire da vicino ), con la quale, generalmente, se un socio è intenzionato a vendere la propria partecipazione, potrà farlo a condizione di ottenere dal suo acquirente l impegno all acquisto delle residue quote, anche detenute da soci di minoranza, alle stesse condizioni a lui riconosciute. Altra clausola, comunemente detta drag along (letteralmente, diritto di trascinare ), è utilizzata frequentemente in operazioni partecipate da partner finanziari (venture capitalist) in cui generalmente un soggetto che è interessato alla cessione del proprio pacchetto si interessa anche della condotta di altri soci. Ciò accade soprattutto quando, per esempio, vi è l acquisto di una partecipazione condizionata al raggiungi- (14) Per un approfondimento sui patti di sindacato e sui patti parasociali, in generale, cfr. L. Amati, «I patti parasociali: genesi, evoluzione e aspetti operativi», in Diritto e Pratica delle Società n. 3/2009, pag. 82 e segg. 86 ILSOLE24ORE N. 6 giugno 2009

6 mento della disponibilità di un certo quorum. In pratica, col diritto di drag along, si riconosce al socio il diritto di negoziare la vendita della propria partecipazione unitamente a quella degli altri soci (in genere di minoranza) potendo obbligare questi ultimi a cedere la loro partecipazione, ottenendo così un potere contrattuale più forte in quanto consente di negoziare la cessione di un pacchetto più ampio. Il Notariato della Lombardia nella massima n. 88 ha aggiunto che «si reputano legittime le clausole statutarie che prevedono in caso di vendita di partecipazioni in s.p.a. o in s.r.l., il diritto e/o l obbligo dei soci diversi dall alienante di vendere contestualmente, a loro volta, le partecipazioni possedute; queste clausole ( ) ove prevedano l obbligo di vendita, devono essere compatibili con il principio di una equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa». In merito alle due clausole appena citate, vi è da aggiungere che esse richiedono impegni molto stringenti soprattutto per le cautele da prevedere nell assicurarsi l adempimento altrui. Inoltre, tali clausole non sono opponibili ai terzi(salvo che non vengano previste statutariamente) in quanto trattasi di clausole inserite in patti accessori alla costituzione o alla gestione della società oggetto di cessione. In conclusione Finché gli utili che rivengono da un bilancio approvato vengono portati ad incremento del patrimonio non vi è alcuna perdita da parte del socio (anche di minoranza), in quanto il valore intrinseco o latente della sua quota viene comunque incrementato dell utile non distribuito. Atteso questo, il socio di minoranza potrà incassare gli utili sperati solo se e quando effettivamente deliberati dall assemblea. Contro il potere della maggioranza restano pochi ma incisivi mezzi che possono dare alla minoranza spesso dei risultati inattesi, al fine di tutelare al meglio la sua quota e le possibilità di exit. di Angelo Salonna, dottore commercialista Studio Pugliese? F.A.Q. le risposte alle domande più ricorrenti Quando nasce il diritto alla distribuzione degli utili? R Il diritto al dividendo (differente dal generico diritto agli utili) nasce esclusivamente con la decisione dei soci. Resta il fatto che, se vengono distribuiti utili in violazione dell art bis, i soci che li hanno riscossi in buona fede non sono tenuti a ripeterli. Come può un socio tutelarsi se l assemblea dei soci non decide sulla distribuzione degli utili? Se la delibera è assunta nelle forme di legge, non vi sono mezzi per contrastare il volere della maggioranza, a meno che non si intravedano casi di abuso verso la minoranza. Risulta determinante, per il socio di minoranza, valutare attentamente, all atto dell ingresso nella compagine sociale, le possibilità di exit. N. 6 giugno 2009 ILSOLE24ORE 87

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