STEFANO POLI IL PEGNO DIAZIONI

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1 STEFANO POLI IL PEGNO DIAZIONI MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE

2 INDICE-SOMMARIO INTRODUZIONE Considerazioni introduttive sugli interessi coinvolti dal pegno di azioni ed i «fattori di complicazione» dell'istituto 1 Piano dell'opera 14 CAPITOLO PRIMO I CRITERI DI INTERPRETAZIONE ED INTEGRAZIONE DELLA DISCIPLINA Sezione I LE CHIAVI DI LETTURA STORICA E SISTEMAT1CA DEL PEGNO DI AZIONI 1.1. II dato storico: la disciplina del pegno di azioni nel codice civile del 1865 e nel codice di commercio del Assenza di una regolamentazione dei diritti incorporati dalle azioni date in pegno; le soluzioni interpretative proposte dalla dottrina e dalla giurisprudenza neh'agnosticisnio del legislatore II pegno di azioni nel codice civile del 1942: prima disciplina degli effetti «societari» del vincolo. I motivi delle scelte operate dal legislatore storico ah'interno dell'art II dato logico sistematico. Le metodologie di approccio della dottrina: la prospettiva «dominicale» e quella «societaria» adottata da C. Angelici e G. Partesotti; la prospettiva «cartolare» adottata da G.C. Rivolta Limitata utilita della prospettiva «cartolare» ai fini della soluzione di problematiche attinenti al pegno della partecipazione sociale; carattere parziario della prospettiva «societaria» e di quella «dominicale» (Segue): i precetti dell'art ex. come contestualizzazione delle facolta pignoratizie alia materia societaria. II pegno di azioni come «fattispecie funzionalmente complessa»: conseguente necessita di adottare una chiave di lettura del pegno di azioni che tenga presenti sia la disciplina dominicale, sia quella societaria; criteri di coordinamento fra le due fonti 60

3 XIV IL PEGNO DI AZIONI Sezione II II PEGNO DI AZIONI SUL PIANO DEL RAPPORTO BILATERALE DI GARANZIA 1.6. Le caratteristiche generali del pegno. II significato e la portata nell'art nei rapporti fra il creditore ed il debitore pignoratizio. Criteri di ripartizione dei diritti sociali neu'ambito del rapporto bilaterale di garanzia Continuita funzionale e normativa fra pegno di azioni e la figura generale del diritto di garanzia nell'ipotesi di spettanza del voto al creditore. Conseguente applicabilita analogica, sul piano bilaterale, dell'art. 2352, primo comma. Carattere «anomalo» del pegno nell'ipotesi di attribuzione convenzionale del voto al socio debitore Conseguenze sul piano della disciplina: applicabilita delle norme in tema di pegno di beni mobili al pegno di azioni Un'ulteriore precisazione: l'oggetto «sostanziale» del pegno di azioni non e costituito dai diritti facenti parte della partecipazione sociale o dai beni ricompresi nel patrimonio sociale, bensi dal valore dei titoli dati in garanzia Alcune precisazioni relative al valore delle azioni rilevante ai fini del pegno. Applicazioni delle conclusioni raggiunte: la disciplina dell'art c.c Pegno ed usufrutto di azioni: affinita e differenze. Conclusione: le differenze funzionali e strutturali dei due diritti reali impediscono una generalizzata estensione delle soluzioni interpretative dall'una au'altra fattispecie 110 Sezione III I PROFILI DI INTERFERENZA FRA LA FUNZIONE E LA DISCIPLINA PIGNORATIZIA E QUELLE SOCIETARIE L'interferenza fra il piano bilaterale della garanzia e la funzione e la disciplina societaria; le alternative alia disciplina formulata dal legislatore: divieto di costituire in pegno le azioni, sospensione del voto incorporato dalle azioni vincolate II significato, sul piano endosocietario, dell'attribuzione del voto, con norma dispositiva, al creditore pignoratizio. Un primo limite di diritto societario: inderogabilita, ad opera delle parti del rapporto pignoratizio, degli indici di legittimazione all'esercizio dei diritti sociali, come conseguenza del fatto che le norme dell'art c.c. attengono alia titolarita e non all'esercizio dei diritti sociali II rapporto fra la disciplina dell'art c.c. ed il principio di indivisibilita delle azioni; caratteri e portata del principio; intangibilita del principio (e di quello complementare di eguaglianza delle azioni) ad opera delle parti del rapporto pignoratizio La disciplina del pegno di azioni e la c.d. «inscindibilita» delle azioni: la disciplina dell'art c.c. costituisce una deroga al principio suscettibile di applicazione estensiva ai diritti sociali non regolamentati 150

4 INDICE-SOMMARIO XV L'ambito di applicazione dell'art c.c. al di fuori della partecipazione azionaria: applicabilita in via analogica al pegno di quota di s.r.l (Segue): il pegno di quota di societa personale. Ammissibilita del vincolo; inapplicability dell'art c.c; estraneita del creditore alia gestione della societa (Segue): inapplicability dell'art c.c. alle altre ipotesi di «vincolo» sulle azioni (sequestro, pignoramento, c.d. «fermo prowisorio» e «leasing» di azioni) Pegno di azioni e autonomia statutaria: considerazioni generali in merito alia opponibilita delle clausole statutarie al creditore pignoratizio delle azioni Profili di liceita ed efficacia della clausola di gradimento espressamente riferita al pegno di azioni. Inapplicability delle norme limitative poste in relazione alia alienazione della proprieta delle azioni; conseguente ammissibilita di una clausola di mero gradimento rispetto alia rilevanza organizzativa del creditore pignoratizio II divieto statutario di costituire in pegno le azioni. Altre clausole statutarie limitative della circolazione che incidono sul pegno di azioni; in particolare: illegittimita della clausola di prelazione; profili di applicabilita al pegno di azioni delle clausole genericamente limitative della circolazione delle azioni II pegno dei titoli azionari; cenni di diritto cartolare: modalita ordinarie e speciali di costituzione del vincolo; inammissibilita di una costituzione «di diritto comune» mediante semplice accordo e consegna delle azioni Conclusioni sul rapporto fra prospettiva «dominicale» e «societaria» (e quella cartolare) nella identificazione della disciplina applicable al pegno di azioni 249 CAPITOLO SECONDO LA «SPETTANZA» DEI DIRITTI SOCIALI IN PRESENZA DI PEGNO DI AZIONI 2.1. Considerazioni introduttive sulla natura della partecipazione sociale: adesione alia concezione di De Ferra, nella lettura atomististica di F. d'alessandro e conseguente metodologia d'analisi della spettanza dei singoli diritti sociali al creditore pignoratizio e al socio debitore 255 Sezione I LA «SPETTANZA» (TITOLARITA) DEL DIRITTO DI VOTO E DEGLI ALTRI DIRITTI A «RILEVANZA ORGANIZZATTVA» 2.2. La «spettanza» al creditore pignoratizio della titolarita (iure proprio) del diritto di voto. Fonte e fondamento razionale. Prime conseguenze applicative in tema di rappresentanza, conflitto di interessi e voto «divergente» 265

5 XVI IL PEGNO DI AZIONI 2.3. Le tesi dottrinali in merito all'ambito di spettanza del voto al creditore pignoratizio: la prospettiva «dominicale» e quella «societaria». (Segue): accoglimento della lettura «dominicale» ad opera della giurisprudenza di legittimita. Carattere parziario delle soluzioni proposte I limiti «legali» alia spettanza e all'esercizio del voto da parte del creditore pignoratizio che traggono fonte dal rapporto e dalla disciplina pignoratizi con cenni comparatistici ed in merito alia legittimita della partecipazione del creditore ad un sindacato di voto I limiti «legali» specifici alia spettanza del voto al creditore pignoratizio di fonte societaria; estensibilita al creditore delle norme in tema di sospensione del voto: a) la disciplina del socio moroso (art c.c); inapplicabilita al creditore pignoratizio (Segue): b) la disciplina delle azioni proprie (art ter c.c), delle azioni della controllata (art bis c.c.) e delle partecipazioni incrociate nelle societa quotate (art. 121 legge Draghi); applicabilita della sospensione del voto anche nelle ipotesi in cui il voto spetti al creditore pignoratizio ex art. 2352, primo comma, c.c (Segue): c) la sospensione per violazione degli obblighi di comunicazione delle partecipazioni rilevanti in societa quotata: casi in cui la segnalazione deve essere effettuata, a pena di sospensione del voto, anche dal titolare del diritto parziario; inapplicabilita al creditore pignoratizio della sospensione del voto in caso di omissione della comunicazione da parte del socio. Le ulteriori ipotesi di sospensione: art. 2373, terzo comma, c.c; art. 2441, settimo comma, c.c; art. 110 e 120, quarto comma, del D.Lgs. 58/98 (cenni di rinvio) I limiti generali all'esercizio del diritto di voto da parte del creditore pignoratizio: profili di applicabilita delle norme sul conflitto di interessi; analisi degli elementi della fattispecie dell'art c.c che richiedono una lettura peculiare in relazione alia posizione del creditore Conclusione: estensione all'interesse «pignoratizio» del novero degli interessi legittimamente perseguibili con il voto, in caso di esercizio del diritto da parte del creditore I principi di correttezza e buona fede come limite all'esercizio del voto e degli altri diritti sociali ah'interno della concezione contrattualistica della societa per azioni (Segue): ambito di operativita del principio di correttezza e buona fede rispetto all'esercizio del voto e degli altri diritti sociali da parte del creditore pignoratizio: nel rapporto con il debitore (in base alia disciplina del pegno); nei confronti degli altri membri della compagine sociale (applicando le tesi di Rescigno e Gambino) La convenzione contraria che attribuisce al socio la spettanza del voto. Caratteri tipologici (accordo parasociale bilaterale sulla titolarita del voto accessorio ad un rapporto reale). Incidenza dell'art c.c. sul tema della validita della convenzione a carattere «obbligatorio» fra le parti del rapporto pignoratizio e, in genere, dei sindacati di voto (Segue): la disciplina applicable alia convenzione contraria ex art. 2352, primo comma, c.c. con particolare riferimento all'art. 122 della legge Draghi e alle norme di diritto internazionale privato (in nota) 373

6 INDICE-SOMMARIO XVII (Segue): forma e requisiti di validita e di opponibilita alia societa della convenzione contraria II contenuto della convenzione contraria: inammissibilita di una convenzione parziale; ammissibilita di una convenzione soggetta a termine o a condizione e di un accordo «di ritorno» che ritrasferisca successivamente il voto al creditore Le conseguenze dell'esercizio illegittimo del voto incorporato da azioni costituite in pegno. Rilievo «endopignoratizio» della violazione dei limiti all'esercizio del voto di matrice dominicale La rilevanza «organizzativa» della violazione dell'art. 2352, primo comma, c.c: inesistenza della delibera assembleare adottata con l'apporto decisivo del voto viziato da difetto di titolarita o legittimazione cd. «primaria» (con considerazioni sulla rilevabilita del vizio) (Segue): conferma della soluzione accolta ad una rilettura in chiave tipologica del problema. Limite all'operativita deh'inesistenza in virtu delle regole processuali in tema di interesse ad agire Le conseguenze della violazione dei limiti di matrice societaria che impongono delle «regole dell'agire» rispetto al voto del creditore pignoratizio e delle cause di sospensione del voto estensibili al creditore pignoratizio. Riepilogo conclusivo delle conseguenze dell'esercizio illegittimo del voto incorporato da azioni in pegno Titolarita del diritto di impugnativa delle delibere assembleari in presenza di pegno di azioni. Le soluzioni della dottrina e della giurisprudenza. Prime considerazioni (anche in relazione all'azione di nullita della deliberazione) (Segue): adesione alia tesi che afferma che il diritto di impugnativa spetta al soggetto che, in concreto, risulti titolare del voto, sulla base dei criteri interpretativi selezionati nel capitolo precedente La sorte degli altri diritti amministrativi e di controllo e del diritto di recesso Osservazioni in tema di pegno di azioni e controllo, con considerazioni (in nota) sull'inapplicabilita della disciplina dell'opa obbligatoria a chi «partecipi» alia societa in qualita di creditore pignoratizio 470 Sezione II L A «SPETTANZA» DEI DIRITTI E DEGLI OBBLIGHI DI NATURA PATRIMONIALE Premesse La spettanza del diritto al dividendo: le posizioni della dottrina e della giurisprudenza, con considerazioni prodromiche su diritto agli utili ed al dividendo Adesione alia interpretazione di matrice dottrinale: spettanza del diritto in capo al creditore pignoratizio in virtu della funzione satisfattiva del diritto reale di garanzia L'incidenza delle norme e dei principi societari sulla soluzione accolta: 1'individuazione del contenuto del diritto al dividendo e le regole sulla legittimazione 510

7 XVIII IL PEGNO DI AZIONI (Segue): la matrice sostanziale del diritto al dividendo del creditore pignoratizio consente di affermare che ad esso spettino tanto le erogazioni di utili di esercizio, quanto quelle di utili di bilancio e, conseguentemente, degli acconti dividendo, sino a concorrenza della somma garantita. (Segue): profili di derogabilita della titolarita del diritto ad opera delle parti del rapporto pignoratizio, ma non dell'autonomia statutaria La titolarita del diritto di opzione da parte del socio debitore: genesi, ratio e portata del precetto II problema della estensibilita del pegno alle azioni optate o al corrispettivo della cessione del diritto: le diverse tesi di Walter Bigiavi, da un lato, e di Giuseppe Ferri e Alberto Asquini dall'altro lato; la posizione della giurisprudenza Impostazione della questione alia luce dei criteri interpretativi selezionati nel capitolo precedente. Prime conclusioni: il problema va valutato esclusivamente alia luce dell'assetto di interessi, giuridicamente protetti, del socio debitore e del creditore pignoratizio; l'estensione, in ogni caso, non opera in relazione ai titoli oggetto di prelazione ex art. 2441, terzo comma, c.c (Segue): accoglimento della tesi della non estensione del pegno alle azioni optate e al ricavato deu'alienazione del diritto d'opzione in base all'applicazione diretta o estensiva dei precetti dell'art. 2352, secondo comma, c.c. I rimedi «dominicali» a disposizione del creditore per evitare la insufficienza della garanzia (Segue): passaggio di riserve a capitale e pegno di azioni. Adesione all'interpretazione dominante che ritiene che le azioni assegnate ex art c.c. debbano riprodurre la situazione di quelle originarie L'esercizio del diritto di opzione incorporato dalle azioni in pegno: la ratio delle norme dell'art. 2352, secondo (e terzo) comma. Prime conseguenze applicative L'ambito di applicazione e la portata dei precetti dell'art. 2352, secondo comma, seconda parte: il contenuto degli obblighi del creditore; ammissibilita di un esercizio diretto dell'opzione ad opera e per scelta del socio debitore (Segue): analisi di alcuni problemi applicativi legati alle modalita di esercizio diretto e indiretto dell'opzione nella disciplina legale e nella prassi statutaria. Inapplicabilita delle norme alle azioni dematerializzate immesse in un sistema di gestione accentrata II versamento dei decimi residui relativi alle azioni in pegno: ratio e portata dei precetti dell'art. 2352, terzo comma, anche mediante un parziale richiamo della lettura sostanziale e, mutatis mutandis, delle conclusioni formulate in tema di esercizio del diritto di opzione 610 Alcune considerazioni finali de lege ferenda in tema di pegno di azioni: proposte di modifica dell'art c.c 617 Indice degli autori 627

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