Corso di Laurea Magistrale in Ingegneria delle Telecomunicazioni A.A. 2014/15. dispense integrative. a cura di. Gianluca Satta.

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1 Corso di Laurea Magistrale in Ingegneria delle Telecomunicazioni A.A. 2014/15 DIGITAL FORENSICS dispense integrative a cura di Gianluca Satta Federico Aresti Modulo del Corso di Diritto dell Informatica e delle Nuove Tecnologie Docente: Massimo Farina

2 Presentazione del lavoro Il presente lavoro è stato elaborato con lo scopo di facilitare la lettura e lo studio del testo di riferimento 1 per il modulo di Digital Forensics. La prima parte delle dispense illustra gli aspetti fondamentali del processo e della prova, sia nell ambito civile che penale, e del ruolo del professionista nel sistema processuale ed extraprocessuale, in relazione alle norme dedicate al perito e al consulente tecnico. La seconda parte del lavoro offre allo studente un glossario di approfondimento dei termini di particolare importanza, citati nel testo di riferimento, il cui significato è opportuno conoscere per una corretta comprensione dei concetti. Infine, la terza parte costituisce un mero supporto per l attività di studio da parte dello studente che, per la prima volta, si approccia ad una materia giuridica; attraverso una raccolta di tutte le norme chiave citate, si vuole facilitare la consultazione delle norme giuridiche; aspetto da non trascurare quando si affronta lo studio di qualunque materia giuridicaprocessuale. È consigliato procedere con la lettura della prima parte, seguita dallo studio delle dispense fornite, accompagnato dalla consultazione costante della parte seconda e terza del presente lavoro. 1 S. ATERNO, F. CAJANI, G. COSTABILE, M. MATTIUCCI, G. MAZZARACO, Computer Forensics e Indagini Digitali: manuale tecnico-giuridico e casi pratici, Experta,

3 PARTE PRIMA 1. Introduzione L importanza della Digital Forensics 2 è strettamente collegata all evoluzione dalla società moderna. Infatti, è noto come oggi nessuno può più prescindere dall utilizzo di strumenti informatici e telematici per lo svolgimento di qualunque tipo di operazione, sia in ambito lavorativo, commerciale, professionale e domestico. Come qualunque attività umana, anche quelle svolte attraverso l impiego di apparecchiature informatiche o digitali, lasciano delle tracce, delle evidenze. La Digital Forensics si occupa dell acquisizione, della conservazione e dell analisi delle evidenze informatiche, in modo da garantire che le stesse siano utilizzabili in sede processuale. Valga come esempio quello di un Pubblico Ministero che intenda provare la colpevolezza di un imputato che ha commesso un reato avente ad oggetto un bene informatico (ad es. accesso abusivo ad un sistema informatico), ovvero ad un privato cittadino che debba offrire la prova del danneggiamento del proprio database a seguito di attacco informatico, per poter richiedere un congruo risarcimento, infine al lavoratore licenziato per un illecito utilizzo di un PC aziendale. Le prove digitali non sono rilevanti soltanto quando si giudicano fattispecie di reati informatici in senso stretto 3, ma assumono un ruolo decisivo anche per la soluzione di processi per reati tradizionali 4. Queste sono solo alcune delle fattispecie che quotidianamente oramai si discutono all interno delle aule dei tribunali, sia in sede penale, che in sede civile. 2 Sul concetto di Digital Forensics e Computer Forensics vedi la parte II, Glossario. 3 I reati informatici in senso stretto (da alcuni identificati come reati informatici puri ) sono quelli commessi attraverso l uso di tecnologie dell informazione o hanno ad oggetto un bene informatico (es. art. 615-ter c.p. accesso abusivo ad un sistema informatico e telematico, art. 615-quater c.p. detenzione e diffusione di codici di accesso a sistemi informatici o telematici, art. 635-bis c.p. danneggiamento di sistemi informatici e telematici ). 4 Sono i cosiddetti reati informatici in senso lato, ovvero quelle fattispecie di reato che non hanno ad oggetto un bene informatico o non si commettono attraverso l uso delle tecnologie, ma possono avere dei profili rilevanti in cui sono coinvolti dei beni informatici (classico esempio è l omicidio in cui l accusato sostiene di essere stato al Pc durante l ora della commissione del delitto); la prova decisiva per il processo è inevitabilmente una prova digitale, benché il rato non sia un reato informatico in senso stretto. 3

4 Il lavoro svolto in questa dispensa ha come punto di riferimento entrambe i settori, civile e penale, seppur la gran parte dello studio è focalizzato sulle applicazioni della Digital Forensics al processo penale. 2. La prova (nozione) Ogni decisione del giudice, sia in sede penale che civile, ruota attorno alla ricostruzione dei fatti accaduti attraverso le prove raccolte dalle parti. La prova potremmo definirla come un ragionamento (logico) che da un fatto noto ricava l esistenza di un fatto avvenuto nel passato. La prova informatica assolve al medesimo compito delle prove tradizionali, ovvero quello di consentire all organo giudicante di ricostruire i fatti e, quindi, di decidere su ogni singolo caso. 3. Il processo civile Il processo, sia civile che penale, è costituito da una serie di fasi concatenate e successive, secondo un preciso ordine scandito dai rispettivi codici - Codice di Procedura Penale 5 e Codice di Procedura Civile 6. Il processo civile ha come scopo quello di risolvere una controversia sorta tra soggetti privati o tra privati e un ente pubblico, in relazione ad un rapporto di tipo privatistico. Il processo ha inizio sempre su impulso di una parte ( attore o ricorrente ) il quale si rivolge ad un Giudice formulando una domanda (la cd. domanda giudiziale). La domanda dell attore è rivolta ad un soggetto che viene chiamato convenuto (o resistente ) 7. La funzione del processo è quella di instaurare il contraddittorio davanti ad un giudice terzo, per consentire alla parte, nei confronti della quale è rivolta una domanda giudiziale, di difendersi. Tralasciando l analisi delle varie tipologie di procedimenti presenti nel Codice di 5 D.P.R. 22 settembre 1988, n Regio Decreto 28 ottobre 1940, n Ad esempio, Tizio deve 100 a Caio. Non avendo ricevuto il pagamento, Caio decide di rivolgersi al giudice, per chiedere la condanna di Tizio al pagamento di quanto a lui dovuto. In questo caso, Caio è l attore e Tizio è convenuto. 4

5 Procedura Civile, in generale la prima fase del processo è sempre finalizzata alla conoscenza, da parte dell organo giudicante, dei fatti posti a fondamento della domanda; questa fase è definita istruttoria. Al termine di questa fase, il Giudice avrà tutti gli elementi (riguardanti i fatti e i diritti coinvolti) per decidere la controversia attraverso un provvedimento che prende il nome di sentenza. Gli organi giurisdizionali dinnanzi ai quali si svolge il processo civile sono suddivisi in tre diversi gradi: il Giudice di Pace e il Tribunale Ordinario Civile (primo grado), la Corte d Appello Civile (secondo grado) e la Corte di Cassazione (terzo grado). 3.1 La prova nel processo civile: Il processo civile è diretto alla formulazione di un giudizio consistente nella valutazione di uno o più fatti dal punto di vista del diritto. Tali fatti, prima di essere valutati, devono essere accertati nella loro esistenza materiale. Le prove sono pertanto gli strumenti processuali per mezzo dei quali il giudice forma il suo convincimento sulla verità o meno dei fatti affermati dall'una o dall'altra parte. Nel processo civile vige il principio della tipicità dei mezzi di prova, in base al quale le prove sono solo e soltanto quelle espressamente previste e disciplinate per legge 8. Le prove possono essere suddivise, avendo riguardo al loro oggetto, nel seguente modo: - diretta: quando ha ad oggetto il fatto stesso che deve essere provato (es. la testimonianza di chi ha la personale conoscenza del fatto) ed è immediatamente rilevante per il giudizio; - indiretta: quando ha ad oggetto un fatto diverso dal quale può essere dedotto il fatto che deve essere provato (c.d. presunzione semplice: art c.c.); - contraria: quando ha ad oggetto l'inesistenza del fatto che deve essere provato dalla controparte. 8 Le singole prove del processo civile sono la prova documentale, la confessione, il giuramento, la testimonianza, l'ispezione, le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione, la consulenza tecnica e altre prove atipiche (es. lo scritto proveniente da un terzo). 5

6 Oggetto della prova sono i fatti di causa, ossia le circostanze di fatto dedotte dalle parti a fondamento delle loro domande ed eccezioni. Per le prove vige il principio dispositivo 9 secondo cui il giudice, salvi i casi previsti dalla legge, deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti. Inoltre, nel processo civile vale il principio dell onere della prova, ovvero chiunque voglia far valere un diritto deve provare i fatti a fondamento dello stesso. Si suole distinguere le prove in: prove costituende, ovvero quelle che fanno ingresso nel processo con l'attività di assunzione e che, pertanto, si formano nel corso del processo 10. prove precostituite, che pre-esistono rispetto al momento in cui sono prodotte in giudizio, e che quindi necessitano solo di essere messe a disposizione del giudice 11. L'assunzione delle prove è disposta dal giudice con ordinanza, previo accertamento della sua ammissibilità (deve trattarsi di prove consentite dalla legge) e della sua rilevanza (deve trattarsi di prove utili ai fini del giudizio). 3.2 Il consulenza tecnica nel processo civile. La consulenza tecnica è lo strumento principale per acquisire le prove digitali nell ambito di un processo. Infatti, quando è necessario, il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più consulenti di particolare competenza tecnica. La scelta del consulente deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in albi speciali. Così dispone l art. 61 del Codice di Procedura Civile 12. La scelta del consulente competente in Digital Forensics, mancando un albo speciale che riunisca tutti gli esperti nella materia, spesso avviene tra soggetti che presentano un curriculum professionale che garantisca sufficienti competenze tecniche in qualità di forenser. 9 Vedi l art. 115, comma 1, c.p.c. 10 Ad esempio: la testimonianza, il giuramento. 11 Ad esempio: i documenti (anche i documenti informatici). 12 La consulenza tecnica è regolata dagli artt e dagli artt del C.p.c. 6

7 Il consulente tecnico è la figura di ausilio del giudice quando son richieste particolari competenze tecniche per decidere un singolo aspetto della controversia. La sua funzione è sia quella di integrare l attività del giudice, ma anche di esprimere giudizi ed effettuare verifiche nei limiti delle richieste a lui rivolte da parte del giudice stesso. Pertanto, il presupposto per la sua nomina è la carenza di conoscenze tecniche da parte dell organo giudicante. Dal punto di vista del valore processuale, la consulenza tecnica non è considerata una vera e propria prova, bensì uno strumento utile ad integrare le conoscenze del giudice nella fase dell istruzione probatoria. Non è compito del consulente accertare i fatti, ma fornire alle parti le regole tecniche utili da applicare al caso concreto e finalizzate a consentire la soluzione della controversia. Talvolta però anche la CTU (Consulenza Tecnica d Ufficio) può essere fonte di prova, quando con l attività di accertamento si rilevano elementi di fatto conoscibili unicamente attraverso le cognizioni tecniche del consulente. La nomina del CTU è effettuata dal Giudice il quale attinge da un albo istituito presso ciascun tribunale. I requisiti per farne parte sono: la competenza professionale e tecnica (nel caso dell esperto forenser è necessario dimostrare di avere competenze nel settore informatico e della forensics) e la cd. specchiata condotta morale. Il giudice nomina il consulente e fissa l udienza per la comparizione e il giuramento del consulente; contestualmente viene assegnato un termine alle parti per la nomina di un proprio consulente tecnico di parte (CTP). All udienza fissata, il giudice indica i quesiti che il consulente d ufficio è tenuto a rispondere. Nell espletare le sue attività, il CTU si interfaccia sia con le parti che con il giudice e può compiere indagini di sua iniziativa anche fuori della circoscrizione giudiziaria, sempre nel rispetto del vincolo costituito dai quesiti posti nel provvedimento di nomina. Le parti possono intervenire alle operazioni peritali attraverso la nomina di un proprio consulente, il quale ha diritto di assistere e di formulare osservazioni e istanze al CTU. La data e l ora di inizio delle operazioni peritali sono comunicate dal CTU ai consulenti di parte e a partire da tale momento decorrono i termini per il deposito dell elaborato. 7

8 La perizia è la relazione che viene redatta dal Consulente Tecnico. Il giudice, per decidere la controversia, può scegliere se utilizzare le risultanze della perizia oppure se disattenderle; in quest ultimo caso però è tenuto a motivare la sua scelta Il processo penale. Il processo penale ha una struttura differente rispetto a quella del processo civile, stante la diversa funzione svolta, ovvero quella di applicare al caso concreto le norme penali previste dal diritto penale. A differenza del processo civile, non sono più coinvolti interessi di tipo privatistico, bensì prevale l interesse pubblico alla repressione dei reati e all applicazione delle sanzioni penali nei confronti dei soggetti ritenuti responsabili di condotte illecite, integranti le fattispecie penali previste dall ordinamento. In altre parole, il processo penale ha la funzione di accertare la fondatezza o meno della pretesa punitiva dello Stato in relazione a un determinato reato attribuito ad un soggetto. Prima di esaminare in breve le fasi, è doveroso fare una piccola precisazione. Il sistema processuale penale vigente nell ordinamento italiano è di tipo accusatorio, laddove il giudice ha un ruolo neutrale (terzo ed imparziale) rispetto alle parti che sono l accusato del reato (imputato) 14 e l accusa (il Pubblico Ministero o PM). Inoltre, il sistema accusatorio è caratterizzato dal principio del contraddittorio 15, dell oralità e della presunzione di innocenza del reo. A questo sistema si contrappone quello di tipo inquisitorio, in cui l organo giudicante e l organo inquirente sono rappresentati dal medesimo soggetto 16. Nel sistema inquisitorio l iniziativa è del giudice inquirente, non delle parti come nel sistema accusatorio; da ciò deriva l assenza di limiti al potere di ricerca, ammissione, e valutazione delle prove. 13 In tal senso, il giudice è considerato peritus peritorum, ovvero il giudice è perito dei periti. 14 Nella fase delle indagini preliminari, si parla di indagato. Solo successivamente, ovvero quando il Pubblico Ministero esercita l azione penale (nel procedimento ordinario, con la richiesta di rinvio a giudizio), l indagato prende il nome di imputato. 15 Le prove sono assunte con la partecipazione di tutti i soggetti del processo. 16 In base al principio di autorità, secondo il quale la verità è meglio accertata se il potere di ricercarla è incentrato in un unico individuo. 8

9 In Italia, con la riforma del Codice di Procedura Penale del 1988, si è passati da un sistema misto ad un sistema accusatorio. 4.1 Le fasi del processo penale La prima fase del processo penale è quella delle indagini preliminari. Questa fase può anche essere definita pre-processuale, in quanto si svolge prima dell esercizio dell azione penale. L acquisizione della notizia di reato - c.d. notitia criminis 17 - rappresenta il momento iniziale dell intero procedimento penale. Essa è sempre destinata al Pubblico Ministero (P.M.), il quale rappresenta l organo propulsivo dell indagini preliminari e dominus di questa fase. Non appena perviene al suo ufficio una notizia di reato, il Pubblico Ministero, provvede immediatamente ad iscriverla, annotandone gli estremi, in un apposito registro tenuto dalla segreteria del medesimo ufficio, sotto la sua vigilanza 18. In questa fase il Pubblico Ministero, nella sua qualità di organo inquirente, coordina e dirige tutte le indagini finalizzate all accertamento del fatto ed all individuazione del colpevole, avvalendosi della collaborazione della Polizia Giudiziaria 19 (Polizia di Stato, Carabinieri, Guardia di Finanza, ecc..), cui spesso viene delegato il compimento di atti di indagine. Durante questa fase il Pubblico Ministero, di regola, non compie atti con valore di prova, giacché come si dirà in seguito, la prova si forma nel corso della fase dibattimentale davanti all Organo Giudicante, bensì pone in essere atti di indagine finalizzati ad acquisire fonti di prova in ordine al fatto-reato per cui si procede e raccoglie tutti gli elementi probatori utili ad 17 La notizia di reato, ovvero l informazione che l autorità giudiziaria ha ricevuto circa l avvenimento di un fatto criminoso. Le principali modalità di apprendimento di questa informazione sono la denuncia e la querela di parte, ma può essere anche il frutto di attività di indagine svolta su iniziativa della stessa Polizia Giudiziaria o del Pubblico Ministero. 18 Tale annotazione (salvo che non si tratti di un procedimento a carico di ignoti) contiene le generalità della persona alla quale viene attribuito il fatto e nei cui confronti si svolgono le indagini. 19 La Polizia Giudiziaria (P.G.) è un soggetto processuale, nonché organo di investigazione, al quale, il legislatore ha affidato il compito di prendere notizia dei reati, ricercarne gli autori, compiere atti necessari per assicurare le fonti di prova, raccogliere quant altro possa servire per l applicazione della legge penale. Tutte queste attività possono essere svolte sia di propria iniziativa, nei casi stabiliti dalla legge, sia sulla base delle direttive impartite dal Pubblico Ministero. 9

10 esercitare l'azione penale 20. Tutte le attività sono coperte dal segreto istruttorio, ovvero il soggetto indagato non conosce dell esistenza di indagini nei suoi confronti. La funzione delle indagini preliminari è quella di consentire al P.M. di raccogliere tutte le prove utili per sostenere l accusa in giudizio. Tra gli atti indagine del P.M., che in questa sede meritano menzione, assumono rilevanza: le consulenze tecniche (art. 359 c.p.p.) e gli accertamenti tecnici non ripetibili (art. 360 c.p.p.), ai quali devono aggiungersi le attività ad iniziativa della Polizia Giudiziaria (P.G.): accertamenti urgenti e sequestro (art. 354 c.p.p.). Per completezza espositiva, occorre precisare, che nella fase delle indagini preliminari l acquisizione delle fonti di prova non è esclusivo monopolio del Pubblico Ministero e della Polizia Giudiziaria. Infatti, con un recente provvedimento 21, il legislatore, al fine di creare un effettiva parità tra accusa e difesa, ha introdotto la possibilità per il difensore dell indagato di svolgere c.d. investigazioni difensive, Le varie attività che il difensore può svolgere, nonché la disciplina cui esse sottostanno 22 sono dettagliatamente. I possibili epiloghi delle indagini preliminari hanno forma diversa a seconda che ad essa debba o meno seguire la formale incriminazione dell indagato. Il P.M., a conclusione delle indagini preliminari ha, quindi, due alternative: la prima consiste nel formulare al Giudice (G.I.P. o G.U.P.) richiesta di archiviazione (nel caso in cui la notizia criminis è infondata, se il fatto commesso non costituisce reato, se il reato è estinto o se l autore della condotta criminosa è ignoto) che, se accolta, pone fine al procedimento; la seconda alternativa consiste, invece nell esercizio dell azione penale, ovverosia la formulazione del capo di imputazione e la richiesta di celebrazione del giudizio. Il P.M., una volta terminate le indagini, e prima dell esercizio dell azione penale, ha l obbligo di notificare all indagato e al suo difensore un avviso che contenga l enunciazione del fatto per cui si procede, della data e del luogo del reato commesso, nonché l informazione del 20 In relazione all attività di indagine, occorre precisare che il P.M. ha l obbligo, ai sensi dell art. 358 c.p.p., di svolgere indagini anche al fine di ricercare elementi favorevoli all'indagato. Ciò a dimostrazione che la pubblica accusa svolge una funzione nell interesse dello Stato e, pertanto, non persegue un fine meramente punitivo. 21 Legge del 7 dicembre 2000, n Le attività sono descritte analiticamente negli artt. da 391 bis a 391-decies c.p.p. 10

11 deposito degli atti di indagine presso la segreteria del P.M. 23. Lo scopo di tale adempimento è quello di garantire all indagato, prima che il P.M. eserciti l azione penale con la richiesta di rinvio a giudizio, una adeguata possibilità di far valere il suo diritto alla difesa ed alla prova Con la richiesta di rinvio a giudizio da parte del P.M. si dà inizio alla fase processuale vera e propria, che potrà assumere la forma della udienza preliminare (che rappresenta l iter ordinario del processo penale) ovvero della citazione diretta a giudizio 24 (che rappresenta un rito semplificato in quanto si passa, immediatamente alla c.d. fase del dibattimento davanti all Organo Giudicante). L udienza preliminare svolge una duplice funzione: il primo luogo consente ad un giudice (G.U.P.) di valutare nel merito la fondatezza dell azione penale esercitata dal P.M., in secondo luogo essa ha una funzione deflattiva del dibattimento attraverso il proscioglimento dell imputato in tale udienza o tramite, l eventuale, celebrazione, su richiesta del difensore, dei c.d. riti premiali speciali (patteggiamento o giudizio abbreviato). A conclusione dell udienza preliminare, se il G.U.P. ritiene che le fonti di prova siano sufficienti a sostenere l accusa in dibattimento, emetterà il decreto che dispone il giudizio, con l indicazione del giudice competente e del giorno e dell ora dell udienza dibattimentale. Con tale provvedimento si apre formalmente la c.d. fase dibattimentale, che costituisce il momento centrale del processo. La fase della istruzione dibattimentale rappresenta il momento in cui si procede alla formazione ed acquisizione della prova. Tale acquisizione avviene nel contradditorio delle parti, seguendo i principi dell oralità (l assunzione delle prove deve necessariamente formarsi davanti ad un giudice terzo, nella dialettica delle parti), della pubblicità (salvo alcune eccezioni previste dalla legge, il processo si celebra alla presenza del popolo) e 23 L art. 415-bis c.p.p. (introdotto con la Legge n. 479/1999) precisa che l avviso di conclusione indagini deve contenere l avvertimento all indagato che, entro il termine di venti giorni dalla notifica potrà: estrarre copia degli atti di indagine; chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio per chiarire la propria posizione; chiedere che vengano compiute ulteriori indagini, depositare memorie difensive. 24 I casi di citazione diretta a giudizio sono disciplinati dall art. 550 c.p.p., che individua una tipologia di reati per i quali si procede in assenza di udienza preliminare. 11

12 dell immediatezza e concentrazione (l intera attività dibattimentale deve svolgersi nel lasso di tempo più breve possibile). Una volta terminata e completata l acquisizione del materiale probatorio e illustrate le conclusioni delle parti (P.M. e difensore dell imputato), il giudice pronuncerà una sentenza di condanna ovvero di assoluzione. Anche nell ordinamento penale sono previsti tre gradi di giudizio. Il primo grado del processo penale si svolge dinnanzi al Giudice di Pace (per i reati minori), al Tribunale Ordinario Penale (organo di cognizione di prima istanza) o alla Corte d Assise (per i reati più gravi). Il secondo grado si svolge davanti al Tribunale (per i reati giudicati dal Giudice di Pace), alla Corte d Appello (per i processi svolti davanti al Tribunale) e alla Corte d Assise d Appello. Infine, il terzo grado di giudizio è rappresentato dalla Corte di Cassazione. 4.2 La prova nel processo penale. Come già rappresentato, la sede naturale di acquisizione delle prove è il dibattimento, fase processuale in cui viene garantito il c.d. principio del contraddittorio. Infatti, è solo in tale fase che le parti del processo (Pubblico Ministero e imputato) sono dinnanzi ad un giudice terzo ed imparziale che giudica sui fatti e sulle prove fornite dalle parti. Il P.M., quale organo che impersona la pubblica accusa, ha l onere di provare la colpevolezza dell imputato tramite la produzione dei mezzi di prova 25. La prova consiste nella dimostrazione della verità e del modo di essere di un fatto o di una circostanza inerenti all'imputazione contestata, alla punibilità di quest ultimo, alla determinazione della pena, all'applicazione delle misure di sicurezza, la responsabilità civile e l'applicazione di norme processuali Lo stesso onere probatorio non sussiste, invece, in capo all imputato che deve, infatti, ritenersi innocente sin dall inizio del processo e fino al momento in cui sarà provata la sua reità, in virtù del principio della presunzione di innocenza, contenuto, nell art. 6 comma 2 della Convezione europea dei diritti dell uomo del 1950, ratificata anche dall Italia. 26 Art. 187 c.p.p. 12

13 Titolari del potere di produrre le prove sono, in via ordinaria, le parti del processo (P.M. e difensore dell imputato), mentre spetta al giudice la deliberazione in ordine alla loro richiesta di ammissione 27. In ogni caso alle parti è riconosciuto il diritto alla controprova, consistente per l imputato nell ammissione delle prove indicate a discarico sui fatti oggetto delle prove indicate a suo carico, e per il P.M. nell ammissione delle prove contrarie a quelle indicate dall imputato a proprio discarico. Le prove rappresentano gli elementi sui quali deve basarsi il convincimento del giudice. Il codice di rito disciplina mezzi di prova tipici ma, a differenza delle prove in sede civile, prevede anche l assunzione di prove atipiche 28. Sulla base di questa previsione, sono ammessi anche mezzi di prova non espressamente previsti dalla normativa, purché, previa consultazione delle parti, siano idonei ad assicurare l'accertamento dei fatti e non pregiudichino la libertà morale della persona fonte di prova (tale valutazione è effettuata dal giudice). In ambito penale il legislatore ha distinto i mezzi di prova (artt c.p.p.) dai mezzi di ricerca della prova (artt c.p.p.). Sono mezzi di prova: la testimonianza (art. 194 c.p.p.) esame delle parti (artt c.p.p) i confronti (art c.p.p.) le ricognizioni (art c.p.p.) gli esperimenti giudiziali (artt c.p.p.) - la perizia e la consulenza tecnica (artt. 220 ss. c.p.p.) i documenti (artt. 234 e ss. c.p.p.). Sono, invece, mezzi di ricerca della prova: le ispezioni (artt c.p.p.) le perquisizioni (artt c.p.p.) il sequestro probatorio (artt c.p.p.) le intercettazioni (art c.p.p.). La differenza tra le due categorie trova la sua ragion d essere nella diversa incidenza sui meccanismi di formazione del convincimento del giudice. 27 Artt. 190 e 495 c.p.p. 28 Art. 189 c.p.p. 13

14 I mezzi di prova si caratterizzano per l attitudine ad offrire al giudice risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione, al contrario i mezzi di ricerca della prova non sono di per sé fonte di convincimento, ma rendono possibile acquisire prove materiali, tracce o dichiarazioni dotate di attitudine probatoria. La distinzione tra le due categorie attiene anche alla diversità tecnica ed operativa: i mezzi di prova sono funzionali alla formazione della prova in sede processuale, la loro disciplina normativa ha riguardo principalmente alle modalità della loro assunzione, che può avvenire solo davanti al giudice del dibattimento e nell incidente probatorio; i mezzi di ricerca della prova, funzionali all introduzione nel processo di un elemento probatorio che preesiste alla fase processuale, possono essere disposti, oltre che dal giudice, anche dal pubblico ministero, e, in alcuni casi, possono essere compiuti dalla polizia giudiziaria durante le indagini preliminari (artt c.p.p.) 29. Infine, in ordine alla loro utilizzabilità, i mezzi di ricerca della prova si basano sul fattore sorpresa e perciò non consentono il preventivo avviso al difensore dell indagato quando sono compiuti nella fase delle indagini 30, mentre i mezzi di prova possono essere assunti, sia pure in via eccezionale e con molti limiti, durante le indagini preliminari con la garanzia del contradditorio, mediante incidente probatorio. Recentemente la Legge 18 marzo 2008 n. 48, con la quale è stata ratificata in Italia la Convenzione di Budapest del , ha introdotto importanti novità nel settore del diritto 29 A tal proposito può essere utile un esempio esplicativo. La testimonianza, quale mezzo di prova, consiste nella deposizione testimoniale da parte di un soggetto circa i fatti che egli ha percepito; la prova si forma solo nel momento in cui avviene la testimonianza davanti al giudice. Al contrario, attraverso il mezzo di ricerca della prova della perquisizione, si acquisiscono cose pertinenti al reato che già preesistevano rispetto al momento della perquisizione stessa. 30 Sarebbe inutile una intercettazione telefonica provocata dal P.M. previa dialettica con l inquisito da controllare. 31 La Convenzione del Consiglio d Europa sulla Criminalità informatica, fatta a Budapest il 23 Novembre 2001, e norme di adeguamento dell ordinamento interno è il primo accordo internazionale, che coinvolge paesi anche extra europei (tra cui l Australia, il Canada, il Giappone, gli USA), sui crimini informatici commessi via internet e sulle reti informatiche. Attualmente la Convenzione è stata ratificata da 44 Paesi su 53 totali (tra gli Stati europei che ancora devono ratificare, figurano: Andorra, Grecia, Irlanda, Liechtenstein, Monaco, Polonia, Russia, San Marino e Svezia). 14

15 processuale penale. Infatti, oltre a prevedere la concentrazione della competenza per i reati informatici presso gli uffici di procura distrettuale (art. 51 comma 3 quinquies c.p.p.), ha inciso, soprattutto, nel settore delle indagini investigative informatiche, con particolare riferimento ai c.d. mezzi di ricerca della prova (artt c.p.p.) ampliando il mero oggetto della norma attraverso l inserimento di espressioni che rimandano ad attività connesse a dati, informazioni e programmi informatici 32. In sintesi in relazione ai mezzi di ricerca della prova informatica il legislatore ha previsto cinque tipi di garanzie fondamentali: 1) il dovere di conservare inalterato il dato informatico originale nella sua genuinità; 2) il dovere di impedire l alterazione successiva del dato originale; 3) il dovere di formare una copia che assicuri la conformità del dato informatico acquisito rispetto a quello originale; 4) il dovere di assicurare l immodificabilità della copia del documento informatico; 5) la garanzia delle installazioni di sigilli informatici sui documenti acquisiti. 4.3 La perizia e la consulenza tecnica nel processo penale. Nel processo penale, si parla di perito quando l esperto è nominato dal giudice, mentre il soggetto nominato dalle altre parti processuali 33 prende il nome di consulente tecnico di parte. La nomina di un consulente/perito può avvenire durante diverse fasi del processo. Il giudice può procedere alla nomina del proprio perito nella fase del dibattimento o nel corso 32 A titolo esemplificativo: In tema di ispezioni, l autorità giudiziaria, ove il reato non abbia lasciato tracce o effetti materiali o qualora siano cancellati o rimossi può disporre rilievi segnaletici, descrittivi e ogni altra operazioni tecnica, anche in relazione a sistemi informatici o telematici adottando misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l alterazione (art. 244 comma 2 c.p.p). In tema di perquisizioni, invece, l autorità giudiziaria, quando vi è fondato motivo di ritenere che dati, informazioni, programmi informatici o tracce comunque pertinenti al reato si trovino in un sistema informatico o telematico, ancorché protetto da misure di sicurezza dispone la perquisizione adottando misure tecniche dirette ad assicurare la conservazione dei dati originali e ad impedirne l alterazione (art. 247 c.p.p. comma 1 bis c.p.p.); 33 La difesa dell imputato, la persona offesa (parte civile) o il responsabile civile. 15

16 dell incidente probatorio 34. Il Pubblico ministero, così come le altre parti processuali, possono nominare il proprio esperto consulente tecnico sia durante la fase delle indagini preliminari, sia durante il giudizio. Quando occorre svolgere indagini o acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche, il giudice nomina un perito, scegliendolo tra gli iscritti negli appositi albi o tra persone fornite di particolare competenza nella specifica disciplina 35. Qualora il giudice ritenga di dover nominare un soggetto non iscritto agli albi, deve motivare le ragioni della sua scelta; in ogni caso, deve evitare di nominare persone che hanno svolto o svolgono attività di consulenza in procedimenti collegati ai sensi dell art. 371, comma 2, C.p.p.. La perizia nel processo penale è un mezzo di prova. Come nella consulenza tecnica d ufficio nel processo civile, la perizia è uno strumento finalizzato ad integrare le conoscenze del giudice con quelle dell esperto tecnico (perito). Il Codice di rito prevede il divieto di ammissione di perizie per stabilire l'abitualità o la professionalità nel reato, la tendenza a delinquere, il carattere e la personalità dell'imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche. La perizia è disposta dal giudice con ordinanza contenente: la nomina del perito (possono anche essere nominati più periti), la sommaria enunciazione dell'oggetto delle indagini, l'indicazione del giorno, dell'ora e del luogo fissati per la comparizione del perito. Al fine di instaurare il contraddittorio anche durante le operazioni peritali, il pubblico ministero e le parti private possono nominare un proprio consulente tecnico in numero non superiore, per ciascuna parte, al numero dei periti. Il Pubblico Ministero, di regola, nomina il proprio consulente tecnico scegliendolo tra le persone iscritte negli albi dei periti. Durante l udienza, una volta accertate le generalità del perito e l assenza di cause di incompatibilità con l ufficio, il giudice procede all affidamento della perizia avvertendolo 34 Vedi la voce n.8 del Glossario. 35 Artt. 220 e 221 c.p.p. 16

17 degli obblighi e delle responsabilità previsti dalla legge penale 36 e, con la partecipazione dei consulenti tecnici di parte, del pubblico ministero e dei difensori presenti, formula i quesiti. Come nel processo civile, anche in questa sede, il giudice è peritus peritorum, Il suo ruolo di controllare e valutare l attività del perito ha inizio sin dalle fasi della nomina; infatti, è il giudice che, formulando i quesiti da sottoporre al perito, delimita il confine delle operazioni a lui consentite e circoscrive l oggetto da provare (cd. thema probandum). Per queste ragioni, è richiesto che i quesiti siano formulati con chiarezza e precisione. Il perito ha diritto a prendere visione degli atti prodotti dalle parti e quelli per i quali è consentita l acquisizione nel fascicolo del dibattimento. Così il perito ha la possibilità di conoscere tutti i documenti conosciuti, o conoscibili, dal giudice per poter espletare le proprie attività, avendo un quadro chiaro e completo del procedimento. Il termine per rispondere ai quesiti è fissato dal giudice e non può, in ogni caso, eccedere i 90 giorni, salvo che risultino necessari accertamenti di particolare complessità. In tal caso il giudice può prorogare il termine, se vi è richiesta motivata del perito, per periodi non superiori a trenta giorni, anche più volte. Tuttavia, la legge stabilisce che il termine finale per rispondere ai quesiti non può superare i sei mesi, comprensivi di tutte le proroghe concesse. Come si è detto, il consulente tecnico può essere nominato, dal Pubblico Ministero e dalle parti, anche in una fase diversa dal dibattimento. Infatti, durante le indagini preliminari egli può nominare e avvalersi di consulenti quando è necessario procedere ad accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ad ogni altra operazione tecnica per cui sono necessarie specifiche competenze. 36 Il perito è tenuto a rendere una solenne dichiarazione dal seguente tenore: «consapevole della responsabilità morale e giuridica che assumo nello svolgimento dell'incarico, mi impegno ad adempiere al mio ufficio senza altro scopo che quello di far conoscere la verità e a mantenere il segreto su tutte le operazione peritali». A tal proposito si consideri che il perito è responsabile civilmente nei confronti delle parti del processo sia per la violazione di doveri di diligenza e correttezza sia per infedele e cattivo espletamento dell incarico. Allo stesso tempo, egli è responsabile penalmente se incorre nelle seguenti fattispecie di reato: rifiuto di uffici legalmente dovuti (art. 366 c.p.), falsa perizia o interpretazione (art. 373 c.p.) frode processuale (art. 374 c.p.) e altri reati (art. 348 c.p. e art. 328, comma 1, c.p.). 17

18 Allo stesso modo, anche la Polizia Giudiziaria, nello svolgimento delle sue funzioni e nell esecuzione delle attività delegate di indagine, quando deve procedere ad atti od operazioni che richiedono specifiche competenze tecniche può avvalersi di persone idonee, le quali non possono rifiutare la propria opera. Il soggetto così impiegato diviene ausiliario di polizia giudiziaria. Oltre ai casi visti finora, nel codice di procedura penale è prevista la possibilità anche per le parti processuali di nominare un proprio consulente, pur se non sia stata disposta la perizia dal giudice. Si tratta di uno strumento autonomo, con il quale le parti possono offrire il proprio contributo tecnico per la decisione finale del giudice. I risultati dell attività del consulente possono essere esposte al giudice sia oralmente che per iscritto, mediante il deposito di memorie. Sempre nell ambito della consulenza tecnica extraperitale, i difensori delle parti, nell ambito delle attività di investigazione difensiva 37, possono richiedere al giudice di autorizzare il consulente tecnico a esaminare le cose sequestrate nel luogo in cui si trovano, intervenire alle ispezioni, o esaminare l oggetto delle ispezioni, quando il consulente non è potuto intervenire all operazione. 37 Vedi nota n. 9 del Glossario. 18

19 GLOSSARIO 1) Alibi e alibi informatico: insieme delle informazioni tendenti ad escludere che un soggetto abbia commesso il reato contestato. Quando si parla di alibi informatico le informazioni sono, in un certo modo, legate ad una attività compiuta attraverso un sistema informatico o telematico. 2) Catena di custodia: documento che riporta tutti i dati utili a tracciare le attività svolte sulla prova digitale custodita (es. codici di hash, dati fisici del disco, dati identificativi dei soggetti che hanno operato, dati temporali e modalità di intervento). 3) Captatore informatico: strumento informatico, detto anche Remote Control System, e da alcuni definito trojan o trojan di Stato, utilizzato dall autorità giudiziaria per le indagini. La Corte di Cassazione ha ritenuto legittima l attività di indagine svolta dal pubblico ministero attraverso l installazione di un captatore informatico, purché questo sia installato presso un ufficio pubblico e la sua attività riguardi l'estrapolazione di dati, non aventi ad oggetto un flusso di comunicazioni, già formati e contenuti nella memoria del "personal computer" o che in futuro sarebbero stati memorizzati (Sent. Cass., sez. V, 14 ottobre 2009, n.16556). L uso di questo strumento rientra tra i mezzi di prova atipici e non tra le attività di intercettazione. 4) Computer Forensics: la disciplina che si occupa della preservazione, dell identificazione, conservazione, analisi e documentazione dei reperti informatici e delle informazioni contenute nei computer, o nei sistemi informativi in generale, al fine di presentare prove digitali valide nei procedimenti civili e penali. 5) Corpo del reato: sono le cose sulle quali o mediante le quali il reato è stato commesso (es. l arma utilizzata nel reato di omicidio), le cose che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo (es. la refurtiva nel reato di furto). È compito della Polizia Giudiziaria sequestrare il corpo del reato e le cose pertinenti al reato (ciò che costituisce prova del reato e delle conseguenza dello stesso). 6) Digital Forensics: altro nome per identificare la Computer Forensics. Secondo alcuni studiosi ed esperti della materia, sarebbe più corretto parlare di Digital Forensics in quanto concetto più ampio e in grado di ricomprendere anche le attività forensi sui dispositivi diversi dai computer (es. smartphone, tablet), oggi sempre più diffusi e oggetto di investigazioni. 19

20 7) Fonte di prova: le persone, le cose o i documenti dai quali può essere desunta la dimostrazione dell esistenza di circostanze rilevanti ai fini della decisione. La Polizia Giudiziaria, durante la fase delle indagini preliminari, ha il compito di assicurare le fonti prova (es. le dichiarazioni delle persone informate sui fatti) che, una volta raccolte, possono divenire prove nella fase del dibattimento. 8) Incidente probatorio: istituto previsto dal Codice di Procedura Penale, agli artt. 392 ss., con il quale il Pubblico Ministero e la persona sottoposta alle indagini (indagato), durante la fase delle indagini preliminari, richiedono al giudice l assunzione dei mezzi di prova per le quali non è possibile attendere la fase dibattimentale. L incidente probatorio è considerata come un anticipazione del dibattimento; infatti, l assunzione delle prove avviene nel contraddittorio delle parti e le prove sono direttamente utilizzabili nel dibattimento. 9) Indagini difensive (o investigazioni difensive): regolate da una precisa disciplina contenuta nel Codice di Procedura Penale, sono costituite da una serie di poteri e facoltà attribuiti ai difensori, con lo scopo di garantire una effettiva parità tra difesa e accusa, specialmente nella fase delle indagini preliminari, dove è più significativo il divario tra i poteri del PM e della difesa. Al fine di ricercare ed individuare elementi di prova a favore dell assistito, il difensore può: tenere colloqui, ricevere dichiarazioni, assumere informazioni dalle persone, richiedere documenti alla pubblica amministrazione, accedere ai luoghi pubblici per rilevare elementi utili, esaminare le cose sequestrate e intervenire con il consulente tecnico alle ispezioni e all esame delle cose sequestrate. 10) Polizia Giudiziaria o P.G.: organo che ha il compito di prendere notizia dei reati, impedire che vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant'altro possa servire per l'applicazione della legge penale. La polizia giudiziaria svolge le indagini sia di propria iniziativa che su indicazione o delega dell autorità giudiziaria (Pubblico Ministero). 20

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