APPUNTI DI NEGOZIAZIONE PER AVVOCATI

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1 Cendon / Book DIRITTO CIVILE PROFESSIONAL APPUNTI DI NEGOZIAZIONE PER AVVOCATI Iacopo Maria Savi

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3 Edizione LUGLIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

4 Cendon / Book DIRITTO CIVILE Professional APPUNTI DI NEGOZIAZIONE PER AVVOCATI Iacopo Maria Savi

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6 L'autore Iacopo Maria Savi, Avvocato del Foro di Milano, formato nella Pratica Collaborativa, Mediatore Familiare, Civile e Commerciale, ha pubblicato diversi contributi scientifici ed articoli in diritto civile e A.D.R., relatore in numerosi convegni, è mediatore e formatore accreditato presso il Ministero della Giustizia, ha insegnato in Master universitari e corsi di aggiornamento. L Opera L introduzione della Mediazione Civile e Commerciale e la recente Negoziazione Assistita hanno determinato un cambio di approccio alla professione forense. Gli Avvocati Italiani di fronte a queste nuove sfide hanno la possibilità di affiancare alle tradizionali competenze nuove abilità che permettono di utilizzare con maggior efficacia gli strumenti di recente introduzione. L Opera si prefigge di dare gli strumenti essenziali per operare efficacemente in questo mutato contesto.

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8 INDICE Parte Prima Il conflitto e la sua gestione Capitolo Primo LA COMPOSIZIONE DELLE LITI 1. Gli Avvocati e la composizione delle liti I Costi dell approccio distributivo Una via alternativa 1.3. Il Conflitto La negoziazione 1.5. Gli elementi della negoziazione di principi. Capitolo Secondo NUOVI PARADIGMI ED ABILITÀ 2. Superare le barriere culturali 2.1. Il valore aggiunto dell Avvocato 2.2. Le tensioni nella negoziazione legale 2.3. Le dinamiche negoziali 2.4. Conosci te stesso 2.5. Le abilità comunicative e relazionali Bisogna sempre negoziare? Parte Seconda Strumenti e strategie negoziali per Avvocati Capitolo Terzo L ASSESMENT 3. L assessment La check List del negoziatore 3.2. individuare e classificare gli interessi 3.3. Gli interessi dell altra parte 3.4. Individuare la B.A.T.N.A Conoscere l altro 3.6. La strategia negoziale 3.7. Chiarire gli obiettivi

9 Capitolo Quarto AL TAVOLO DELLE TRATTATIVE 4. Il primo approccio 4.1. Negoziare il processo 4.2. Seduti al tavolo 4.3. Negoziare nel merito 4.4. I successivi incontri 4.5. Generare opzioni 4.6. Standard & Norms Capitolo Quinto L ACCORDO 5. La conclusione dell accordo 5.1. Concludere con una nota positiva Capitolo Sesto CONCLUSIONI 6.1. Bisogna sempre negoziare?

10 Parte Prima Il conflitto e la sua gestione 9

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12 Capitolo Primo La composizione delle liti SOMMARIO 1. Gli Avvocati e la composizione delle liti I Costi dell approccio distributivo Una via alternativa 1.3. Il Conflitto La negoziazione 1.5. Gli elementi della negoziazione di principi. 1. Gli avvocati e la composizione delle liti Nel corso della propria attività professionale ogni avvocato si trova chiamato a condurre delle trattative per raggiungere accordi finalizzati alla conclusione di contratti oppure a gestire (in sede stragiudiziale) controversie insorte o insorgenti dei propri assistiti. In questo secondo caso le recenti riforme 1, volte, ad alleggerire il carico di lavoro dei Tribunali, evidenziano una valorizzazione del ruolo dell avvocato in tali ambiti. Il bagaglio culturale dei legali, tuttavia, si fonda sul diritto dei contratti che ha ad oggetto le regole applicabili alla relazione contrattuale, che pur comprendendo quelle riguardanti la fase delle trattative (Pascuzzi 2008), non affrontano ed approfondiscono quegli aspetti di scelte e comportamenti posti in essere all interno della trattativa intesa quale interazione strategica 2. L approccio pratico è influenzato dal sistema educativo universitario, prima, e professionale, poi, che non prevedono una formazione specifica di approccio al conflitto 3 lasciando che siano le convinzioni professionali e culturali a colmare le lacune. 1 La mediazione civile e commerciale, introdotta con D.Lgs. 28/2010 e la negoziazione assistita, introdotta con il D.L. 132/14 conv. in L. 162/14. 2 Nella teoria dei giochi l interazione strategica è la situazione che si verifica quando due o più agenti decisionali (giocatori) sono influenzati dall esito delle proprie scelte e da quelle degli altri agenti. 3 Il contenzioso legale non è altro che un conflitto istituzionalizzato. 11

13 Nella maggioranza dei casi, pertanto, due sono gli approcci "tradizionali" attraverso cui gli avvocati affrontano la risoluzione delle dispute, quello basato sul "potere" e quello sui diritti. Per potere si deve intendere la forza coercitiva che può essere messa in campo da una parte per imporre, all altra, scelte che in altri contesti non avrebbe fatto. Il potere, così inteso, può essere esercitato in varie modalità, compresa, la minaccia e, talvolta, con l esecuzione di far ricadere i costi economici della disputa in capo all altra parte. La determinazione di chi abbia maggiore potere, in assenza un effettivo potere distruttivo, tuttavia è particolarmente difficile, in quanto il potere, il più delle volte, si riduce ad una questione di percezioni. Spesso, infatti, anche in presenza di indicatori obiettivi di potere (ad esempio le maggiori risorse economiche) le parti, nel caso concreto, possono avere differenti percezioni dei rapporti di potere che, però, raramente sono effettivamente coincidenti. Esempio di differenze percettive sul potere negoziale: - Una parte ritiene di avere una leva di tipo economico; - l altra considera il possesso del proprio Know How la leva più forte. Tale differenza spesso conduce ad uno stallo nelle trattative che, anche in assenza di un contenzioso, ha un effetto negativo sulle parti. Rallentando le trattative le parti vengono poste al di fuori del mercato, attesa la sempre maggiore rapidità con cui lo stesso si muove ed evolve, lasciando maggiore margine di manovra ai competitor. Per quanto riguarda, invece, il metodo basato sui diritti, dobbiamo innanzitutto chiarificare che in tale contesto si usa il termine in senso a-tecnico, intendendo con questo tutti i punti di riferimento standard ritenuti legittimi, o equi, per determinare quale parte sia più forte. Alcuni diritti sono certamente formalizzati ed individuati nella legge o nei contratti, altri, viceversa, sono di origine 12

14 consuetudinaria e, quindi, socialmente accettati come vincolanti, quali, ad esempio, le norme di comportamento, la reciprocità, l anzianità, l equità ecc. Tali standard, però, raramente sono chiari ed universalmente applicabili, potendo, nel concreto, accadere che per la medesima situazione siano applicabili differenti standard, talvolta, anche in contraddizione tra loro. Entrambi gli approcci conducono alla c.d. trappola del conflitto (Friedman 2008) ovvero a quella fitta rete di interazioni conflittuali che si auto-rafforzano. Queste, infatti, vengono poste in essere dalle parti l una contro l altra attraverso mosse e contromosse, apparentemente dirette a porre fine alla controversia, ma che hanno l effetto di invischiare le parti sempre più nel conflitto. Tale spirale ha termine solamente quando una delle parti cede. Spesso non è sufficiente neppure l intervento di un terzo che definisce la disputa, quand anche scelto di comune accordo tra le parti (es. Arbitro). Non si evita tale trappola neppure quando si decide di trattare per raggiungere un punto di accordo, perché si ritiene che questa abbia il solo fine di ottenere il massimo vantaggio possibile. L aggressività e la durezza (negoziale) dell avvocato sono ritenute qualità necessarie per raggiungere tale scopo, diventando elementi valutativi e qualificanti del buon professionista. In tale ottica, la trattativa ha una natura prettamente distributiva ovvero è finalizzata a suddividere quanto in discussione tra gli attori. Tale suddivisione può, però, avvenire solamente in parti diseguali poiché tanto più una ottiene tanto meno può ottenere l altra. Si parla in questo caso di trattativa di posizione ove l attenzione è posta solamente sull oggetto del contendere, la posizione appunto, e non sugli interessi, risorse, potenzialità o preoccupazioni delle parti. Tali elementi ritenuti marginali, se non proprio inutili, ed in una certa misura lo possono anche essere se si approccia la trattativa e/o il giudizio in un senso meramente distributivo. 13