LA PORTABILITA DEL MUTUO

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1 LA PORTABILITA DEL MUTUO di Angelo Busani,, notaio in Milano CONSIGLIO NOTARILE DI CATANIA SCUOLA DI NOTARIATO J. LENTINI Catania, 29 settembre 2007 LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 1

2 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 1. In caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non esigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del codice civile. Il comma 1 detta una disciplina speciale rispetto alla disciplina generale di cui all art c.c. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 2

3 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 2. Nell'ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. Il comma 2 dispone in tema di effetti e di pubblicità della surroga LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 3

4 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 3. E' nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. Il comma 3 dispone l inderogabilità di questa disciplina speciale LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 4

5 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 4. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali. 4-bis. Nell'ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto. I comma 4 e 4-bis dispongono in tema di benefici fiscali LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 5

6 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 1. In caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non e- sigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del codice civile. Non si tratta di portabilità del mutuo ma dell ipoteca Il fatto che vi sia un pagamento rateale (termine a favore del debitore) o che vi sia un divieto di estinzione anticipata (termine a favore del creditore) e quindi il fatto che si tratti di non scaduto, non impedisce la facoltà di surroga LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 6

7 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 1. In caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non e- sigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del codice civile. La surroga è il meccanismo tecnico immaginato per realizzare la portabilità LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 7

8 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 3. E' nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l'esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto. La surroga è tutelata con la previsione della nullità dei patti contrari LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 8

9 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 1. è fatto assoluto divieto di addebitare al cliente spese relative alla predisposizione, produzione, spedizione, o altre spese comunque denominate, relative alle comunicazioni di cui agli articoli 5, 7, 8 e 13, commi da 8-sexies a 8-terdecies,del presente decreto La surroga è tutelata con il divieto di addebito di spese di comunicazione LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 9

10 Codice civile Art Art Surrogazione per volontà del debitore [1] Il debitore, che prende a mutuo una somma di danaro o altra cosa fungibile al fine di pagare il debito, può surrogare il mutuante nei diritti del creditore, anche senza il consenso di questo. [2] La surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa; 2) che nell'atto di mutuo sia indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata; 3) che nella quietanza si menzioni la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento. Sulla richiesta del debitore, il creditore non può rifiutarsi di inserire nella quietanza tale dichiarazione. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 10

11 Codice civile Art Art Surrogazione legale [1] La surrogazione ha luogo di diritto nei seguenti casi: 1) a vantaggio di chi, essendo creditore, ancorché chirografario, paga un altro creditore che ha diritto di essergli preferito in ragione dei suoi privilegi, del suo pegno o delle sue ipoteche; 2) a vantaggio dell'acquirente di un immobile che, fino alla concorrenza del prezzo di acquisto, paga uno o più creditori a favore dei quali l'immobile è ipotecato; LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 11

12 Codice civile Art Art Surrogazione per volontà del creditore [1] Il creditore, ricevendo il pagamento da un terzo, può surrogarlo nei propri diritti. La surrogazione deve essere fatta in modo espresso e contemporaneamente al pagamento. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 12

13 Codice civile Art Art Terzi garanti [1] La surrogazione contemplata nei precedenti articoli ha effetto anche contro i terzi che hanno prestato garanzia per il debitore. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 13

14 Codice civile Art Art Annotazione di cessione, di surrogazione e di altri atti dispositivi del credito [1] La trasmissione o il vincolo dell'ipoteca per cessione, surrogazione, pegno, postergazione di grado o costituzione in dote del credito ipotecario, nonché per sequestro, pignoramento o assegnazione del credito medesimo si deve annotare in margine all'iscrizione dell'ipoteca. [2] La trasmissione o il vincolo dell'ipoteca non ha effetto finché l'annotazione non sia stata eseguita. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 14

15 LA SURROGAZIONE Come la cessione del credito, è una successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio Nella cessione del credito, il subentro di un nuovo creditore è il risultato di un negozio Nella surrogazione, il subentro di un nuovo creditore è il risultato di un pagamento (sia esso effettuato da un terzo, sia esso effettuato dal debitore con provvista procurata presso un terzo) LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 15

16 Cass., 23 novembre 2004, n Nel pagamento con surrogazione, ferma restando la permanenza dell'obbligo in capo al debitore originario, si ha successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio a favore del terzo che esegue il pagamento nei confronti del creditore. Funzione dell'istituto è quella di riequilibrare la situazione che si è venuta a creare a seguito del depauperamento del solvens ed il conseguente arricchimento dell'accipiens assicurando il recupero della prestazione erogata ad un soggetto che vede soddisfatto il suo interesse creditorio La figura della surrogazione ruota quindi intorno al pagamento: vi è un favor del legislatore per l'adempimento anche mediante il pagamento da parte di un terzo. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 16

17 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 1. In caso di mutuo, apertura di credito od altri contratti di finanziamento da parte di intermediari bancari e finanziari, la non e- sigibilità del credito o la pattuizione di un termine a favore del creditore non preclude al debitore l'esercizio della facoltà di cui all'articolo 1202 del codice civile. La surroga può essere effettuata con riferimento a qualsiasi contratto di finanziamento concesso o da banche o da altri intermediari finanziari (la surroga si può effettuare solo mediante stipula di un mutuo, anche (?) non bancario: art. 1202, c. 1) LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 17

18 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 2. Nell'ipotesi di surrogazione ai sensi del comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie accessorie, personali e reali, al credito surrogato. la norma non dice nulla di nuovo (rispetto all art c.c.) in quanto il subentro del nuovo mutuante è una conseguenza automatica del principio di accessorietà tra garanzia e credito garantito LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 18

19 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 2. L'annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell'atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. senza formalità significa che a fronte dell esibizione di una copia autentica, la Conservatoria provvede d ufficio (Ag. Territorio c.m. 9/2007) LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 19

20 IL CATALOGO DEI PROBLEMI La vecchia banca non vede di buon occhio di essere commercialmente scavalcata La vecchia banca non gradisce un pagamento anticipato, che potrebbe correre il rischio di una revocatoria La nuova banca di certo non dà il denaro nelle mani del mutuatario, ma deve essere sicura che questo denaro finisca nelle mani della vecchia banca al fine del rilascio di una quietanza titolata LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 20

21 IL CATALOGO DEI PROBLEMI Non è chiaro se la vecchia ipoteca vada a garantire un nuovo credito o se la nuova banca subentra nel vecchio credito garantito (caso nel quale il debitore potrebbe opporre tutte le eccezioni opponibili al vecchio debitore) Dottrina e giurisprudenza dominanti intendono infatti la surrogazione (per giustificare la permanenza degli attributi del vecchio debito) come subentro del nuovo mutuante nel vecchio credito (quindi il debitore continua a pagare il vecchio debito) LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 21

22 IL CATALOGO DEI PROBLEMI L annotazione della surroga ha efficacia costitutiva; pertanto, soffre le formalità pubblicate tra la data della iscrizione originaria e la data dell annotazione Codice civile Art Art Annotazione di cessione, di surrogazione [1] La trasmissione dell'ipoteca per cessione, surrogazione, pegno, si deve annotare in margine all iscrizione dell'ipoteca. [2] La trasmissione o il vincolo dell'ipoteca non ha effetto finché l'annotazione non sia stata eseguita. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 22

23 Cass., 14 febbraio 1980, n Il fidejussore che paga il debito prima della dichiarazione di fallimento del debitore garantito, e surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore e ne assume la stessa posizione anche con riferimento alle garanzie che assistevano il credito. Tuttavia, nell'ipotesi di credito assistito da garanzia reale, in considerazione dell'efficacia costitutiva dell'annotazione della trasmissione del vincolo ipotecario, il trasferimento dell'ipoteca in favore del fidejussore e inefficace nei confronti dei creditori concorrenti, qualora l'annotazione sia stata eseguita dopo la dichiarazione di fallimento del debitore garantito, e può farsi valere solo dopo la chiusura della procedura concorsuale ove ciò sia ancora possibile. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 23

24 Cass., 9 settembre 2004, n L'annotazione nei registri immobiliari dei negozi dispositivi del grado di ipoteca (al pari degli altri atti dispositivi presi in considerazione, con elencazione non tassativa, dal primo comma dell'art cod. civ.) ha carattere necessario e, quindi, costitutivo del nuovo rapporto ipotecario; essa rappresenta, pertanto, un elemento integrativo indispensabile della fattispecie della postergazione, il cui compimento in data anteriore alla dichiarazione di fallimento è condizione di opponibilità alla procedura concorsuale. Conseguentemente, deve escludersi che l'efficacia dell'annotazione possa retroagire ad un momento anteriore all'esecuzione della pubblicità, vale a dire ad un momento in cui il negozio dispositivo del grado di ipoteca, per non essere stato annotato, non ha ancora giuridica efficacia. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 24

25 IL CATALOGO DEI PROBLEMI Il nuovo mutuo deve essere di importo non superiore al residuo del vecchio mutuo; quindi, la convenienza può essere solo a livello di interessi e di durata, non di importo (né di sostituzione del bene cauzionale, né di incremento del valore dell iscrizione) La norma è collocata in un capo rubricato Misure urgenti per la tutela dei consumatori e da ciò sorge il dubbio se la surroga spetti appunto ai soli consumatori LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 25

26 IL CATALOGO DEI PROBLEMI Ci si pone il problema se la vecchia banca possa rifiutare il pagamento (ad es., temendo una revocatoria). La risposta negativa si può argomentare dalle previsioni di nullità; tuttavia, se la banca per giustificato motivo può rifiutare la cancellazione a fronte di debito estinto,. La forma del nuovo mutuo La forma della quietanza (per Ag. Territorio 9/2007 deve essere atto autentico) LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 26

27 Codice civile Art Art Surrogazione per volontà del debitore [2] La surrogazione ha effetto quando concorrono le seguenti condizioni: 1) che il mutuo e la quietanza risultino da atto avente data certa; LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 27

28 Codice civile Art Art Annotazione di cessione, di surrogazione [1] La trasmissione dell'ipoteca per surrogazione, pegno si deve annotare in margine all iscrizione dell'ipoteca. [3] Per l'annotazione deve essere consegnata al conservatore copia del titolo e, qualora questo sia una scrittura privata si applicano le disposizioni degli articoli Codice civile Art Art Iscrizione in base a scrittura privata [1] Se il titolo per l'iscrizione risulta da scrittura privata, la sottoscrizione di chi ha concesso l'ipoteca deve essere autenticata LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 28

29 TECNICHE REDAZIONALI E PROFILI FISCALI Unico atto trilaterale contenente: a) nuovo mutuo di scopo; b) quietanza titolata. Due atti distinti Il mutuatario continua a poter detrarre, sul nuovo mutuo, gli interessi passivi che detraeva sul vecchio mutuo Il nuovo mutuo non paga imposta sostitutiva né alcuna altra imposta L atto di quietanza non paga alcuna imposta L annotamento della quietanza non sconta imposta ipotecaria LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 29

30 D.l n. 7 conv. in legge 40/2007 Articolo 8 - Portabilità del mutuo; surrogazione 4. La surrogazione per volontà del debitore di cui al presente articolo non comporta il venir meno dei benefici fiscali. 4-bis. Nell'ipotesi di cui al comma 2 non si applicano l'imposta sostitutiva di cui all'articolo 17 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 601, né le imposte indicate nell'articolo 15 del medesimo decreto. LA PORTABILITA DELL IPOTECA - 30